Lösungsskizze der Bachelorprüfung im Kindes- und Erwachsenenschutz vom 5. Januar 2011

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1 Kindes- und Erwachsenenschutz Lösungsskizze der Bachelorprüfung im Kindes- und Erwachsenenschutz vom 5. Januar 2011 Es sei betont, dass es sich hierbei lediglich um eine kurz gehaltene Lösungsskizze und nicht eine Musterlösung handelt. Unabdingbar für die volle Punktezahl zu den einzelnen Aufgaben sind Definition sowie gute Subsumtion. Es handelt sich nicht um die einzig richtige Lösung. Die Punkteverteilung erfolgte nach Argumentationsdichte und -stringenz. Fall 1 Frage 1a Beat (B), 7-jährig, ist unmündig bzw. minderjährig (Art. 14 (n)zgb) u. daher handlungsunfähig (Art. 17 (n)zgb). Michaela (M) ist mündig bzw. volljährig i.s.v. Art. 14 (n)zgb u. daher handlungsfähig (Art. 1, 17 (n)zgb).gem. Art. 296 Abs. 1 ZGB stehen unmündige Kinder unter elterlicher Sorge (es). Da B noch unmündig ist, steht er (im Ggs. zu M) unter es. Die es erlischt mit dem Tod der Eltern (kein Entzug nötig); auch kann sie den Eltern entzogen werden, wenn diese sie aufgrund von Krankheit od. Gebrechen nicht mehr pflichtgemäss ausüben können (Art. 11 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). Verunfallen die Eltern tödlich od. können sie aufgrund schwerer Verletzungen die es auf relevante Dauer nicht mehr ausüben, steht B nicht mehr unter es. Gem. Art. 68 Abs. 1 ZGB sind unmündige Personen, die sich nicht unter es befinden, zu bevormunden. Die Vormundschaft tritt von Gesetzes wegen ein, d.h. sie muss nicht durch die Vormundschaftsbehörde (VB) angeordnet werden. Diese muss aber den Vormund ernennen. Als Vormund hat die VB eine mündige Person zu wählen, die zu diesem Amt als geeignet erscheint (Art. 79 Abs. 1 ZGB). Den Eltern (u. auch B) steht es frei, eine Person als Vormund ihres Vertrauens zu bezeichnen (Art. 81 ZGB), d.h. sie könnten z.b. ihre mündige Tochter M als Vormund für B vorschlagen (zu allfälligen Interessenkollisionen s. Frage 1c). Werden die Eltern durch den Unfall nur so schwer verletzt, dass sie die elterl. Obhut über B vorübergehend nicht wahrnehmen können, hat die VB abzuklären, wer die Obhut an ihrer Stelle ausüben kann. Dabei können Wünsche der Eltern berücksichtigt werden, sie sind aber für die VB nicht verbindlich. In Frage kommen Verwandte (Schwester, Tante/Onkel etc.), allenfalls ist B bei einer Pflegefamilie unterzubringen (vgl. Art. 00, 10 ZGB). Gem. Art. 16 Abs. 1 ZGB bedarf, wer Pflegekinder aufnimmt, einer Bewilligung der VB od. einer anderen vom kt. Recht bezeichneten Stelle, welche auch die Aufsicht über die Pflegeeltern ausübt. Frage 1b Sterben die Ehegatten durch einen Unfall, ist B ein Vormund zu ernennen, da gem. Art. 27a nzgb ein Kind, das nicht unter es steht, zu bevormunden (u. nicht etwa umfassend zu verbeiständen) ist (Art. 27a nzgb deckt sich inhaltlich mit Art. 68 ZGB). Die Bestimmungen des Erwachsenenschutzes über die Ernennung des Beistands (Art nzgb), die Führung der Beistandschaft (Art nzgb) u. die Mitwirkung der Erwachsenenschutzbehörde (ESB; Art nzgb) sind sinngemäss auf die Vormundschaft anwendbar (Art. 27c Abs. 2 nzgb; es ist aber keine umfassende Beistandschaft zu errichten). Dies hat zur Folge, dass die Ehegatten Wünsche bzgl. der Person des Vormundes anbringen können (Art. 401 Abs. 2 nzgb). Als Vormund ist eine natürl. Person zu wählen, welche die ihr übertragenen Aufgaben selber wahrnehmen kann, hierfür persönl. u. fachlich geeignet ist u. die erforderliche Zeit einsetzen kann (Art. 400 Abs. 1 nzgb). Im Rahmen eines Vorsorgeauftrags (VA; Art. 60 ff. nzgb) können keine Anordnungen bzgl. Dritten gemacht werden. Äussern sich die Ehegatten dennoch in ei

2 nem VA zur Frage, wer für B im Falle ihrer Urteilsunfähigkeit zu sorgen hat, ist diese Äusserung allenfalls als Wunsch i.s.v. Art. 401 Abs. 2 nzgb zu verstehen. Können die Eltern wg. des Unfalls lediglich die elterl. Obhut vorübergehend nicht ausüben, hat sich die Kindesschutzbehörde (KSB) Gedanken darüber zu machen, wer anstelle der Eltern die Obhut ausüben kann (familieninterne od. -externe Pflegeeltern, s. Frage 1a). Frage 1c Haben die Eltern eine Person als Vormund ihres Vertrauens bezeichnet (Art. 81 Abs. 1 ZGB, Art. 401 Abs. 2 nzgb), ist zwischen geltendem u. rev. Recht zu unterscheiden. Nach geltendem Recht muss der Wunsch befolgt werden, sofern nicht wichtige Gründe gegen die vorgeschlagene Person als Vormund sprechen. Ein wichtiger Grund ist fehlende Eignung (Art. 79 Abs. 1 ZGB). Im rev. Recht besteht keine solch grundsätzliche Befolgungspflicht mehr; die KSB muss die Vorschläge der Angehörigen nur berücksichtigen, nicht zwingend befolgen. Sowohl nach geltendem, als auch nach rev. Recht wäre B anzuhören (vgl. Art. 298 ZPO, Art. 81 ZGB, Art. 14a u. 401 Abs. 1 nzgb). Schlagen die Eltern M als Vormund vor, ist sie aufgrund von Art. 82 Abs. 1 ZGB (Pflicht zur Amtsübernahme von Verwandten, Ehegatten u. Personen, die im Vormundschaftskreis wohnen) bzw. Art. 400 Abs. 2 nzgb zur Amtsübernahme verpflichtet, sofern sie als geeignet i.s.v. Art. 79 Abs. 1 ZGB erscheint (Mündigkeit bzw. Volljährigkeit kann bejaht werden). Ein Ablehnungsgrund (Art. 81 Abs. 2 ZGB) bzw. ein wichtiger Grund, der gegen die Amtsübernahme spricht, ist aus dem SV nicht ersichtlich. Ob M als Vormund geeignet ist, kann mangels SV- Angaben nicht abschliessend beurteilt werden. Zu berücksichtigen sind ihr Alter, ihre Reife, Ausbildung (abgeschlossen?), die Beziehung zu B etc. Da sowohl M als auch B die Eltern bei deren Tod beerben (Art. 457 ZGB), besteht die Gefahr einer Interessenkollision. Im geltenden Recht ist nicht als Vormund wählbar, wer Interessen hat, die den Interessen der zu bevormundenden Person erheblich widersprechen (Art. 84 Ziff. ZGB; relativer Ausschlussgrund, d.h. es besteht ein gewisser Ermessensspielraum). Im rev. Recht sieht Art. 40 Abs. 1 nzgb vor, dass bei einer Interessenkollision ein Ersatzbeistand (bzw. -vormund) zu ernennen ist od. die ESB (bzw. die KSB) die Angelegenheit selber regelt. Frage 1d Die VB/KSB hat zu überlegen, wer als Vormund für B in Betracht käme, d.h. wer zur Übernahme des Amtes geeignet i.s.v. Art. 79 Abs. 1 ZGB bzw. Art. 400 Abs. 1 nzgb wäre. Im geltenden Recht käme tauglichen nahen Verwandten ein Vorrecht zu, sofern keine wichtigen Gründe gegen die Wahl sprechen. Zu berücksichtigen wären die persönl. Verhältnisse und die Nähe des Wohnsitzes (Art. 81 ZGB), wie auch die Möglichkeit des potentiellen Vormunds zu persönl. Betreuung der zu bevormundenden Person. Nach rev. Recht können neben den Eltern und dem zu Verbeiständenden (bzw. zu Bevormundenden) weitere Angehörige od. andere nahestehende Personen Wünsche bzgl. der Person des Beistands (bzw. Vormunds) anbringen. Ein Vorrecht der Verwandten existiert nicht mehr

3 Fall 2 Die Patientenverfügung (PV) i.s.v. Art. 70 ff. nzgb gehört nebst dem VA zur eigenen Vorsorge und ist Ausdruck d. Selbstbestimmungsrechts bzw. d. Patientenautonomie jeder Person. Mit der PV nimmt der urteilsfähige Patient eine Krankheitssituation vorweg u. bestimmt für den Fall der eigenen Urteilsunfähigkeit das weitere med. Vorgehen bzw. eine Vertretungsperson (Art. 70 nzgb). Es handelt sich bei der Amputation um eine med. indizierte Massnahme: Es geht um Leben und Tod es liegt zeitl. Dringlichkeit vor. N u. U lehnen in ihrer PV gerade diese Massnahme ab, was durchaus möglich ist. Die PV ist demnach genügend bestimmt. Sie liegen im Koma und sind momentan urteilsunfähig i.s.v. Art. 16 nzgb. Deshalb käme eine allfällige PV zur Anwendung. Dass der Hinterlegungsort der PV auf der Versichertenkarte eingetragen werden kann, ist nicht von Relevanz, da die PV bereits gefunden wurden (Art. 71 Abs. 2 nzgb); ebenso wenig sind hier weitere Abklärungen auf Seiten des Behandlungsteams nötig (Art. 72 Abs. 1 nzgb). Es liegt wohl kein Widerruf gem. Art. 71 Abs. i.v.m. Art. 62 nzgb vor. persönl. Vss. der PV: Im Zeitpunkt des Verfassens der PV muss Urteilsfähigkeit i.s.v. Art. 16 nzgb gegeben sein. Diese wird grds. vermutet, solange kein Schwächezustand wie Kindesalter, geistige Behinderung, psych. Störung, Rausch od. ähnliche Zustände vorherrschen. Die intellektuelle Komponente beinhaltet die Fähigkeit, Sinn, Zweck u. Wirkungen zu erkennen (richtige Einschätzung d. Lage). Die Willenskomponente kann mit Willensumsetzungsfähigkeit bzw. Widerstandsfähigkeit bei Willensbeeinflussung umschrieben werden. Die Urteilsfähigkeit ist in zeitl. u. sachl. Hinsicht relativ. N steht als (minderjähriges) Kind unter elterlicher Sorge (Art. 296 ZGB). Da es sich bei der eigenen körperl. Integrität um ein höchstpersönl. Recht handelt, übt das Kind dieses selbst aus. Handlungsfähigkeit ist demnach für das Verfassen der PV nicht nötig (Art. 05 Abs. 1 nzgb; Art. 19c nzgb). Bei N ist fraglich, ob ihr Kindesalter bzw. Minderjährigkeit (vgl. Art. 14 nzgb) als Schwächezustand i.s.v. Art. 16 nzgb angesehen werden könnte. Gem. Lehre u. Rspr. ist Urteilsfähigkeit bei 17 Jahren grds. zu bejahen. Unklar ist, ob sich N der Tragweite der PV bewusst war. Des Weiteren könnte ein Schwächezustand vorliegen, indem sie in der Beziehung zum 8 Jahre älteren U den Bezug zur Realität verloren hat od. sie gar übermässig durch ihn beeinflusst wurde. Das gleichzeitige Verfassen der PV könnte ebenfalls ein Indiz sein (Argumentation). Grds. wird die Urteilsfähigkeit bei Volljährigen vermutet, weshalb diese beim 25- jährigen U beim Verfassen der PV wohl gegeben war (Art. 14 nzgb). Die Frage stellt sich bei beiden, ob sie als Ballettaficionados/Spitzensportler emotional übermässig am professionellen Ballett hängen, was u.u. ihren Realitätsbezug verzerren könnte. In dieser Situation ist es sicherlich schwierig, sich alternative Lebensperspektiven vorzustellen. Des Weiteren ist unklar, ob nicht med. Aufklärung im Vorfeld (Prothesen; kein Gefesseltsein an Rollstuhl; med. Fortschritt etc.) angezeigt gewesen wären. formelle Vss. der PV: Gem. Art. 71 Abs. 1 nzgb ist die PV schriftlich zu errichten (Handschriftlichkeit nicht erforderlich), zu datieren und zu unterzeichnen (Art. 12 ff. OR). Mangels SV- Angaben ist unklar, ob die Formerfordernisse eingehalten wurden. Die Ärzteschaft hat bei Gültigkeit die PV zu befolgen (Art. 72 Abs. 2 nzgb), ausser es liegt ein Verstoss gegen gesetzl. Vorschriften vor oder es wird angezweifelt, dass die PV dem freien Willen bzw. dem mutmassl. Willen der Patienten entspreche (Argumentation). Wichtig: Auch bei Ungültigkeit der PV könnten sie als Hinweis für den mutmasslichen Willen gelten und müssten u.u. entsprechend berücksichtigt wer

4 den. Ein Nichtensprechen der PV muss im Patientendossier begründet werden (Art. 72 Abs. nzgb). Gem. Art. 7 nzgb können Nahestehende die ESB schriftlich anrufen, falls der PV nicht entsprochen wird, die Interessen des Urteilsunfähigen gefährdet od. nicht mehr gewahrt sind od. wenn die PV nicht auf freiem Willen beruht. Insbes. Letzteres (Ziff. ) könnte einschlägig sein. Da jedoch zeitliche Dringlichkeit vorliegt, ist diese Regelung indes wenig relevant. Ebenso wenig kommen die Bestimmungen über die Vertretung von urteilsunfähigen Personen i.s.v. Art. 74 ff. nzgb in Betracht, da ein sofortiges Handeln vonnöten ist. Der Arzt muss nach dem mutmasslichen Willen der Patienten vorgehen (Art. 79 nzgb; Argumentation. Beachte aber bzgl. Intervention d. Eltern die Ausführungen vorne). Fall Es ist zu diskutieren, ob K urteilsfähig i.s.v. Art. 16 (n)zgb ist (vgl. Fall 2; Argumentation: beide Ansichten vertretbar). Im Gegensatz zum geltenden Recht, welches dem Prinzip der Typengebundenheit folgt, tritt im rev. Recht die Selbstbestimmung und familiäre Fürsorge zur Entlastung des Staates in den Vordergrund. Möglicher Handlungsbedarf unter geltendem Recht Es gibt keine speziellen bundesrechtlichen Regelungen für den Aufenthalt in Wohn- und Pflegeeinrichtungen. Daher ist zu prüfen, ob für K eine Entmündigung (Art. 68 ff. ZGB ), Beiratschaft (Art. 95 ZGB) oder Beistandschaft (Art. 92 ff. ZGB) in Frage kommt. Dabei ist das Prinzip der Verhältnismässigkeit (Geeignetheit, Erforderlichkeit, vernünftige Relation zum Ziel) und der Subsidiarität (mildestes Mittel) zu berücksichtigen. Als mildeste und hier sinnvollste Massnahme könnte ein Beistand bestellt werden (am ehesten eine kombinierte sog. Altersbeistandschaft i.s.v. Art. 92 Ziff. 1 i.v.m. Art. 9 Ziff. 2 ZGB; andere Arten der Beistandschaft bzw. bei Urteilsunfähigkeit Beiratschaft oder Vormundschaft ebenfalls vertretbar). Vss. der Anordnung einer Beistandschaft: Vorliegen eines Schwächezustandes, welcher das Unvermögen der betroffenen Person zur Folge hat, in einer best. Angelegenheit selber (zweckmässig bzw. zeitgerecht) zu handeln. Diese besondere Schutzbedürftigkeit rechtfertigt die Anordnung. Wirkung der Beistandschaft: Die Handlungsfähigkeit wird dabei nicht eingeschränkt (Art. 417 Abs. 1 ZGB). Zuständigkeit: Für die vormundschaftl. Massnahme hat die Heimleitung die VB (sachliche Z.) am Wohnsitz der K, nämlich am Sitz des Heimes (örtliche Z.), anzurufen, da sich ihr Lebensmittelpunkt dort befindet (Art. 96 Abs. 1 i.v.m. Art. 2 Abs. 1 ZGB; Art. 26 ZGB gilt nicht für Altersheime). Verfahren: Gem. Art. 97 Abs. 1 i.v.m. Art. 79 ff. gelten für die Bestellung des Beistandes die gleichen Vorschriften wie bei der Bevormundung. Die Person muss mündig und geeignet sein (Art. 79 Abs. 1 ZGB). Nahen Verwandten (auch Nahestehenden) kommt ein Vorrecht zu, wobei die Wünsche der K zu berücksichtigen sind (Art. 80 f. ZGB). Hier käme der junge Mann in Frage, wobei u.u. eine Interessenkollision vorliegen könnte (Argumentation: Erbschleicherei oder tatsächl. naher Verwandter). Möglicher Handlungsbedarf unter neuem Recht Der Aufenthalt in Wohn- und Pflegeeinrichtungen wird neu in den Art. 82 ff. nzgb geregelt (Motivation des Gesetzgebers: verbesserter Schutz/Interessenwahrung). Zwischen K und dem Heim liegt ein Betreuungsvertrag i.s.v. Art. 82 Abs. 1 nzgb vor (Annahme, dass K im Zeitpunkt des Eintritts urteilsfähig war; andere

5 Ansichten auch vertretbar, insb., dass schriftlicher Betreuungsvertrag (zw. Heim u. Vertreter von K) abzuschliessen ist, wenn K urteilsunfähig ist und ihre Wünsche dabei berücksichtigt werden müssen; vgl. Art. 82 Abs. 1 und 2 nzgb). K möchte nun aus dem Heim austreten. Für die Änderung oder Aufhebung des Betreuungsvertrages einer urteilsunfähigen Person richtet sich die Zuständigkeit sinngem. nach den Bestimmungen über die Vertretung bei medizinischen Massnahmen (Art. 82 Abs. nzgb i.v.m. Art. 78 nzgb; nicht gesetzlicher Vertreter). Bei Annahme, dass K nun urteilsunfähig geworden ist, ist ihr nötigenfalls ein Beistand i.s.v. Art. 90 ff. nzgb zu bestellen. Zu prüfen ist auch, ob ein Vorsorgeauftrag vorliegt. Das Heim hat einen Schutzauftrag gegenüber seinen urteilsunfähigen Heimbewohnern, zugleich muss es aber auch deren Aussenkontakte fördern (Art. 86 Abs. 1 nzgb). Das Heim kann daher den Kontakt zum jungen Mann nicht verbieten. Vielmehr muss die Heimleitung das Gespräch (evtl. auch mit K zusammen) zum jungen Mann suchen und zugleich abklären, ob es sich tatsächlich um den Grossneffen von K handelt (Argumentation: unliebsamer Kontakt). Eine Einschränkung nach Art. 8 nzgb kommt hier nicht in Betracht. Beim Austritt der K aus dem Heim muss die Heimleitung die ESB kontaktieren. Diese bestellt K ggf. einen Beistand (in Betracht käme wiederum der junge Mann evtl. aber: Interessenkollision), welcher den Anforderungen von Art. 400 Abs. 1 nzgb (nat. Person, persönl. und fachlich geeignet) entspricht. Die Wünsche der K und des jungen Mannes sofern es sich dabei tatsächlich um den Grossneffen handelt sind dabei zu beachten (Art. 401 Abs. 1 nzgb und 401 Abs. 2 nzgb). Die versch. Beistandsarten, wie die umfassende Beistandschaft (Art. 98 nzgb), die Vermögensverwaltungsbeistandschaft (Art. 95 nzgb), die Begleitbeistandschaft (Art. 9 nzgb), die Vertretungsbeistandschaft (Art. 94 nzgb), die Mitwirkungsbeistandschaft (Art. 94 nzgb) sowie die kombinierte Beistandschaft (Art. 97 nzgb) sind zu prüfen (Argumentation und Evaluation). 5