PKF-Jahrestagung 24. und 25. Juni 2016, München Vermeidung von Risiken bei Vergabe und Finanzierung im ÖPNV:

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1 PKF Industrie- und Verkehrstreuhand GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft PKF-Jahrestagung 24. und 25. Juni 2016, München Vermeidung von Risiken bei Vergabe und Finanzierung im ÖPNV: Finanzierung von Infrastruktur und Anlastung Beurteilung der Handlungsalternative aus aktueller Sicht

2 Vorgabe Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 1370/2007 und maßgebende Entscheidungen Bei Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 1370/2007 ist zu prüfen, ob Kartellvergaberecht nicht anzuwenden ist: a) Keine Anwendung bei Vorliegen einer Dienstleistungskonzession (DLK) b) Keine Anwendung ggf. bei Vorliegen der Voraussetzungen der Inhouse Kriterien 2

3 Vorgabe Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 1370/2007 und maßgebende Entscheidungen Zu b): Keine Anwendung ggf. bei Vorliegen der Voraussetzungen der Inhouse Kriterien Streit, wenn keine DLK vorliegt bei Prüfung Inhouse Kriterien OLG Düsseldorf vom OLG München vom OLG Frankfurt vom OLG Frankfurt besagt, dass bei Vorliegen der Inhouse Kriterien nicht noch zusätzlich Anforderungen des Abs. 5 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 zu prüfen sind. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 gilt demnach nur für Konzessionen als Spezialgesetz im Vergaberecht (Problem bei Gruppen von Behörden, vgl. Varese-Entscheidung). 3

4 Vorgabe Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 1370/2007 und maßgebende Entscheidungen Zu a): Keine Anwendung bei Vorliegen einer Dienstleistungskonzession (DLK) OLG Düsseldorf besagt, dass die DLK nur beispielhaft bei Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 1370/2007 erwähnt ist und deshalb bei Vorliegen der Inhouse Kriterien die Voraussetzungen nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 trotzdem zu prüfen sind (herrschende Meinung). Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 1370/2007 wird so interpretiert, dass alle ÖDLAs i.s.d. VO (EG) 1370/2007 vergeben werden, soweit sie nicht DLA gemäß Definition RL 2004/17/EG bzw. 2004/18/EG sind (Inhouse Vergaben fallen nicht darunter). OLG München bestätigt OLG Düsseldorf. 4

5 Vorgabe Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 1370/2007 und maßgebende Entscheidungen Zu a): Keine Anwendung bei Vorliegen einer Dienstleistungskonzession (DLK) Die Anforderungen ergeben sich aus dem Text der VO (EG) 1370/2007. Übliches Prüfkriterium: VU trägt überwiegendes Risiko. Konkret sollte geprüft werden, ob über die Laufzeit der Direktvergabe der Kostendeckungsgrad bei (deutlich) über 50 % liegt (vgl. Entscheidung OLG Düsseldorf). Nicht entschieden: - Inklusive Fahrgeldsurrogate (herrschende Meinung) - Exklusive Fahrgeldsurrogate Ausweg: Ggf. separate Finanzierung der Verkehrsinfrastruktur Kostendeckungsgrad Betrieb steigt Aber: Anlastung/ Mindestanlastung für Nutzung Vergleiche Folie 17 5

6 Vorgabe Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 1370/2007 und maßgebende Entscheidungen Zu a): Keine Anwendung bei Vorliegen einer Dienstleistungskonzession (DLK) Wegen aktueller Entscheidung Vergabekammer Rheinland vom besteht die Gefahr bei fehlerhafter Prüfung, dass Vergabe untersagt wird und ein wettbewerbliches Verfahren vorgegeben wird (quasi nur ein Schuss ). Insofern müssen Direktvergaben sehr sorgfältig geprüft werden. 6

7 Vorgabe Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 1370/2007 und maßgebende Entscheidungen Empfehlung PKF/IVT: Aufbau auf mehrere Säulen Säule 1: Säule 2: Säule 3: Säule 4: Zuwendungs-/ Gesellschaftsrecht DLK Inhouse Separate Betrauung Infrastruktur 7

8 Vorgabe Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 1370/2007 und maßgebende Entscheidungen Empfehlung PKF/IVT: Aufbau auf mehrere Säulen, um Rückfallebenen bei Rechtsstreitigkeiten und Rechtsänderungen vorzuhalten Säule 1: Säule 2: Säule 3: Keine Anwendung Vergaberecht bei Zuwendungsrecht/ Gesellschaftsrecht Prüfung ob DLK über Laufzeit Direktvergabe vorliegt. Planung muss belegen, dass über Laufzeit überwiegendes Marktrisiko vorliegt. Bescheinigung durch WP nach Prüfung Prämissen schafft Sicherheit Hilfsweise Prüfung Vorliegen Inhouse Kriterien Nach herrschender Meinung nicht ausreichend bei Direktvergaben nach VO (EG) 1370/2007 Ausreichend bei Finanzierung außerhalb VO, z.b. Säule 4 Säule 4: Separate Finanzierung der Verkehrsinfrastruktur außerhalb der VO (EG) 1370/2007 Kostendeckungsgrad ohne Surrogate 50 % (Ziel: DLK) Kostendeckungsgrad mit Surrogate 50 % od. knapp 50 % (Ziel: DLK) Kostendeckungsgrad Verkehrsdienste dann > 100 % (Ziel: EW) 8

9 Separate Finanzierung der Vorhaltung der Verkehrsinfrastruktur außerhalb der VO (EG) 1370/2007 Definition und Umfang der Infrastrukturvorhaltung Infrastrukturvorhaltung eines Betreibers umfasst die Kosten für die Vorhaltung der ortsfesten Anlagen, Fahrweganlagen und damit verbundene Sicherheits- und Navigationssysteme (diese Definition ist an die seinerzeitige gültige Vorgabe der VO (EG) 1107/2009 angelehnt). Erlöse im Infrastrukturbereich sind gegenzurechnen. 9

10 Separate Finanzierung der Vorhaltung der Verkehrsinfrastruktur außerhalb der VO (EG) 1370/2007 In Frage kommende Rechtsgrundlagen: Anhang VO (EG) 1370/2007 (im Folgenden VO genannt) Unterstellt wird, dass die Voraussetzungen für eine Vergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO vorliegen (insbesondere Einfluss und Kontrolle). Nach Art. 1 Abs. 1 VO betrifft dies den Bereich des öffentlichen Personenverkehrs. Nach Art. 2a VO sind diese als Personenbeförderungsleistungen definiert. Wir gehen deshalb davon aus, dass z.b. ein reiner Infrastrukturvorhalter im Straßenbahnbereich, der keine Personenverkehrsdienste im Straßenbahnbereich erbringt, nicht der VO unterliegt. 10

11 Separate Finanzierung der Vorhaltung der Verkehrsinfrastruktur außerhalb der VO (EG) 1370/2007 In Frage kommende Rechtsgrundlagen: Allgemeines Beihilferecht Art. 107 Abs. 1 AEUV enthält folgende Tatbestandsmerkmale, die für das Vorliegen von staatlichen Beihilfen kumulativ erfüllt sein müssen: Staatliche Mittel und Zurechenbarkeit, Wirtschaftlicher Vorteil ( Begünstigung ), an ein bestimmtes Unternehmen (Selektivität), Drohen einer Wettbewerbsverfälschung und Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedsstaaten. I.d.R. wird hierzu die Handelsbeeinträchtigung bei der Finanzierung der Vorhaltung lokaler ÖPNV-Infrastruktur verneint. Ggfs. Absicherung über Inhouse. 11

12 Separate Finanzierung der Vorhaltung der Verkehrsinfrastruktur außerhalb der VO (EG) 1370/2007 In Frage kommende Rechtsgrundlagen: Anwendung Altmark-Trans als Rückfallebene Im Zweifel könnte das Ergebnis im Hinblick auf die Wettbewerbsrelevanz durch Einhaltung der Altmark-Trans-Kriterien das Tatbestandsmerkmal der Art. 107 Abs. 1 EAUV Begünstigung ausgeräumt werden. Voraussetzung ist die kumulative Einhaltung der vier Kriterien nach Altmark-Trans. PKF/IVT führt Nachweise über sog. Richtwertanalysen auf Basis einer Vielzahl von Erfahrungswerten durch. Im Einzelnen muss diese durch analytische Prüfungen ergänzt werden. 12

13 Separate Finanzierung der Vorhaltung der Verkehrsinfrastruktur außerhalb der VO (EG) 1370/2007 DAWI als Rückfallebene Weiterhin liegen u.e. bei der Vorhaltung der ÖPNV-Infrastruktur inhaltliche DAWI-Verpflichtungen nach dem Beschluss der EU-KOM vom vor, wonach die Einhaltung der drei Kriterien: Betrauung Parameter Vermeidung Überkompensation Leider regelt der Erwägungsgrund 23, dass dieser Beschluss für den Landverkehr nicht anrechenbar ist. Der Vorteil des DAWI-Rechtsrahmens gegenüber der Altmark-Trans- Rechtsprechung wäre, dass grundsätzlich der Nachweis über die sogenannte Richtwertanalyse entfällt (bereitet erheblichen einmaligen und turnusmäßigen Bearbeitungsaufwand). 13

14 Separate Finanzierung der Vorhaltung der Verkehrsinfrastruktur außerhalb der VO (EG) 1370/2007 Offene Fragen und weitere Vorgehensweise im Hinblick auf Gestaltungsoptionen: Hier käme bei der Prüfung des Vorliegens einer DLK ein erheblicher Spielraum in Betracht. Ohne die Kosten für die Infrastruktur-Vorhaltung wäre der Kostendeckungsgrad deutlich höher und die Anwendbarkeit einer Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 wäre möglich. Eine von der Finanzierung des ÖPNV-Betriebs getrennte Finanzierung der ÖPNV-Infrastruktur-Vorhaltung ist bei gesellschaftsrechtlicher Trennung und Einhaltung der bisherigen Finanzierungsgrundsätze (Verwendungsnachweis, Einhaltung Altmark-Trans-Kriterien und Anhang) außerhalb der VO (EG) 1370/2007 ohne Notifizierung auch nach Auslaufen der Bestandsbetrauung möglich (z.b. durch Verlängerung der Bestandsbetrauung). 14

15 Separate Finanzierung der Vorhaltung der Verkehrsinfrastruktur außerhalb der VO (EG) 1370/2007 Weiterhin ist u.e. eine einheitliche Finanzierung von Betrieb und Infrastrukturvorhaltung nach VO (EG) 1370/2007 möglich. Ob o.g. Ergebnisse auch bei rein rechnerischer (Einheitsunternehmen) oder rein organisatorischer (Holdingstruktur) Trennung möglich ist, ist offen. Bzgl. der getrennte Finanzierungsmöglichkeit der ÖPNV-Infrastruktur bei rechnerischer und/oder organisatorischer Trennung gehen wir davon aus, dass eine Pränotifizierung wichtig wäre. Bei Ausschluss von Überkompensationen besteht beihilferechtlich eher keine Gefahr. Problematisch ist ggfs. die Frage nach der Vergabe. Gesellschaftsrechtliche Lösungsansätze: z.b. Spaltung 15

16 Separate Finanzierung der Vorhaltung der Verkehrsinfrastruktur außerhalb der VO (EG) 1370/2007 Ergebnisse aus Sicht PKF/IVT: Inhaltlich kann davon ausgegangen werden, dass bzgl. der Finanzierung der lokalen ÖPNV-Straßenbahn-Infrastruktur eine Regelungslücke besteht. Bei gesellschaftsrechtlicher Trennung ist dies u.e. eine Alternative, um z.b. Verkehrsdienste eigenwirtschaftlich zu betreiben bzw. die Voraussetzungen für eine DLK beim Betrieb der Verkehrsdienste zu erreichen. Die analoge Anwendung des Anhangs der VO (EG) 1370/2007 ist ein geeignetes materiell-rechtliches Nachweisverfahren. Dies würde ggfs. ausreichen, eine genehmigungsfähige Beihilfe zu rechtfertigen. Um dies zu vermeiden, empfehlen sich die Nachweise i.s. Altmark-Trans zusätzlich weiterzuführen (K4). 16

17 Separate Finanzierung der Vorhaltung der Verkehrsinfrastruktur außerhalb der VO (EG) 1370/2007 Anlastung: Bei getrennter Finanzierung Infrastruktur und Betrieb muss wie bisher eine Anlastung geregelt werden. Dies zum einen um eine Quersubventionierung auszuschließen und zum anderen um die transparente Beziehung zwischen Infrastrukturbetreiber und Verkehrsunternehmen schon ex-ante herzustellen. Hier besteht ein großer Spielraum zwischen den variablen Grenzkosten und den Vollkosten bei der Anlastung des Nutzungsentgelts. In Abhängigkeit von Markt und Nachfrage muss die durch die Verursachung bedingte Allokation von Kosten mit der Markttragfähigkeit abgeglichen werden. Die Entgelte müssen so festgelegt werden, dass übermäßige Gewinne bei den Verkehrsunternehmen abgeschöpft werden. Als Obergrenze verbleit dem Infrastrukturbetreiber die Deckung der Vollkosten zzgl. eines angemessenen Gewinns. 17

18 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! PKF Industrie- und Verkehrstreuhand GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft