Inhouse-Geschäft und öffentlich-öffentliche Kooperationen: Neues vom europäischen Vergaberecht? Univ.-Prof. Dr. Jan Ziekow Direktor

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1 Inhouse-Geschäft und öffentlich-öffentliche Kooperationen: Neues vom europäischen Vergaberecht? Univ.-Prof. Dr. Jan Ziekow Direktor

2 1. Struktur und allgemeine Grundlagen Gliederung 2. Klassisches (einfach-vertikales) Inhouse-Geschäft ( Mutter-Tochter ) 3. Inverse und horizontale Inhouse-Geschäfte ( Tochter-Mutter und Schwester-Schwester ) 4. Gemeinsam-vertikales Inhouse-Geschäft ( mehrere Väter-Sohn ) 5. Instate-Geschäfte (horizontale öffentlich-öffentliche Kooperationen) 2

3 1. Struktur und allgemeine Grundlagen a) Art. 12 VRL (RL 2014/24 über die öffentliche Auftragsvergabe): öffentliche Aufträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors Abs. 1: einfach-vertikales Inhouse-Geschäft Abs. 2: inverses und horizontales Inhouse-Geschäft Abs. 3: gemeinsam-vertikales Inhouse-Geschäft Abs. 4: Instate-Geschäft 3

4 1. Struktur und allgemeine Grundlagen b) Gemeinsame Grundlage: Grundsatz der Ausschreibungsfreiheit der Eigenerledigung Keine Pflicht zur Vergabe von Dienstleistungen an Dritte make-or-buy-entscheidung liegt bei öff. Auftraggeber Erledigung öff. Aufgaben durch eigene Mittel Gleichbehandlungsgebot nicht berührt auch: Zusammenarbeit mit anderen öff. Stellen 4

5 a) Struktur 2. Einfach-vertikales ( klassisches ) Inhouse-Geschäft dienststellenähnliche Kontrolle Öff. Auftraggeber Juristische Person > 80% der Tätigkeiten ) 5

6 2. Einfach-vertikales ( klassisches ) Inhouse-Geschäft b) Ähnliche Kontrolle wie über eigene Dienststelle (Art. 12 I lit. a VRL) Anforderungen: wirksam ausschlaggebender Einfluss auf strategische Ziele sonstige wichtige Entscheidungen Mehrstufige Kontrolle öff. Auftraggeber Sohn Enkel rechtliche Absicherung des Durchgriffs ) 6

7 2. Einfach-vertikales ( klassisches ) Inhouse-Geschäft c) Überwiegende Tätigkeit für den Auftraggeber Bisher: EuGH: Wertende Gesamtbetrachtung (quantitativ und qualitativ) Keine Anwendung der 80% - Grenze nach Art. 23 SKR 10% Fremdauftragsquote unschädlich OLG Celle: Drittumsatzquote von 7,5% nicht ausreichend 7

8 2. Einfach-vertikales ( klassisches ) Inhouse-Geschäft c) Überwiegende Tätigkeit für den Auftraggeber Art. 12 I lit. b VRL: Mehr als 80% der Tätigkeiten dienen Ausführung von Aufgaben, mit denen jp vom öff. Auftraggeber betraut wurde Berechnung nach Art. 12 V VRL: Relationierung geeigneter tätigkeitsgestützter Werte auf 3-Jahres-Grundlage Verhältnis Umsatz aus betrauten Aufgaben zu Gesamtumsatz aus Dienstleistungen, Lieferungen, Bauleistungen < 20% Andere tätigkeitsgestützte Werte z.b.: Kosten, Arbeitszeitanteile, nicht aber Gewinnanteile 8

9 2. Einfach-vertikales ( klassisches ) Inhouse-Geschäft c) Überwiegende Tätigkeit für den Auftraggeber Relevant nur Tätigkeiten zur Ausführung von Aufgaben, mit denen jp betraut Bisher EuGH (Carbotermo): auf Grund der Vergabeentscheidungen der kontrollierenden Körperschaft Person des Begünstigten (weiterhin) unerheblich Problem: Zuordnung von Tätigkeiten kommunaler Unternehmen innerhalb des Gesellschaftszwecks, aber ohne spezifische Beauftragung mit Leistungserbringung Betrauung bewusst gewählter terminus technicus Veranlassung gerade durch Vergabeentscheidung unerheblich Anlehnung an Art. 106 II AEUV besonderer Akt der Betrauung mit Ausführung der Aufgabe 9

10 2. Einfach-vertikales ( klassisches ) Inhouse-Geschäft d) Beteiligung Privater Art. 12 I lit. c VRL: keine direkte Kapitalbeteiligung an der den Auftrag ausführenden jp Bisher EuGH (Stadt Halle): Verfolgung unterschiedlicher Interessen Verstoß gegen Gleichbehandlungsgrundsatz wegen Wettbewerbsvorteils des beteiligten Privaten 10

11 2. Einfach-vertikales ( klassisches ) Inhouse-Geschäft d) Beteiligung Privater VRL: Verzicht auf Ableitung aus Interessendivergenz Ziel allein Verhinderung unzulässiger Vorteile im Wettbewerb Abgrenzung: untersagt direkte Kapitalbeteiligung Zulässig: indirekte Beteiligung nicht: minderheitliche Beteiligung nicht: mittelbare Beteiligung über Beteiligungsgesellschaft nicht: stille Beteiligung maßgebend: Hat Beteiligter Privater kein eigenes Interesse an Übernahme des Auftrags? Bsp.: indirekte Mitarbeiterbeteiligung 11

12 2. Einfach-vertikales ( klassisches ) Inhouse-Geschäft d) Beteiligung Privater Explizit zulässige Beteiligungen gesetzl. vorgeschrieben keine Beherrschung od. Sperrminorität kein maßgeblicher Einfluss auf kontrollierte jp Beherrschung der jp durch öff. Hand o SRL + KRL: >50% Kapital od. > 50% Stimmrechte Ernennung mehr als 50% der Organmitglieder o Aber: Unterschiedliche Funktionen Durchsetzbarkeit des Einflusses muss rechtlich gesichert sein 12

13 3. Inverse und horizontale Inhouse-Geschäfte (Art. 12 II VRL) Inverses Inhouse-Geschäft Horizontales Inhouse-Geschäft Mutter Mutter > 80% Tätigkeit Kontrolle Auftrag Kontrolle >80% Tätigkeit Kontrolle Tochter Schwester 1 Auftrag Schwester 2 Verweis in Art. 12 II VRL auf Art. 12 I VRL als Rechtsgrundverweisung 13

14 a) Struktur 4. Gemeinsam-vertikales Inhouse-Geschäft (Art. 12 III VRL) Vater 1 Vater 2 Vater 3 >80% Tätigkeit Kontrolle Sohn 14

15 4. Gemeinsam-vertikales Inhouse-Geschäft b) Dienststellenähnliche Kontrolle Voraussetzung: Keine alleinige Kontrolle durch vergebenden öff. Auftraggeber Notwendig: Einbindung in gemeinsame Kontrolle mit anderen öff. Auftraggebern (Art. 12 III UAbs. 1 lit. a VRL) Gemeinsamer maßgeblicher Einfluss auf strategische Ziele und wesentliche Entscheidungen Vertretung öff. Auftraggeber in den beschlussfassenden Organen (mit Möglichkeit der Vertretung) Keine Interessendivergenz zwischen kontrollierenden öff. Auftraggebern und kontrollierter jp c) Tätigkeitskriterium > 80% Tätigkeiten für kontrollierende öff. Auftraggeber insgesamt 15

16 5. Instate-Geschäfte (Art. 12 V VRL) a) Struktur öff. Auftraggeber öff. Auftraggeber öff. Auftraggeber Dienstleistung zur Erreichung gemeinsamer Ziele öff. Auftraggeber öff. Auftraggeber öff. Auftraggeber 16

17 5. Instate-Geschäfte b) Dienstleistung zur Erreichung gemeinsamer Ziele (Art. 12 IV lit. a VRL) Wahrnehmung einer allen öff. Auftraggebern gleichermaßen obliegenden öff. Aufgabe Kooperatives Konzept erforderlich Jeder Kooperationsbeteiligte muss (nicht notwendig identischen) Beitrag leisten Rein finanzielle Beiträge: Ausreichend, sofern bloße Kostenerstattung Anders, wenn Aufgabenerfüllung in Konkurrenz zu privaten Unternehmen 17

18 5. Instate-Geschäfte c) Tätigkeitskriterium (Art. 12 IV lit. c VRL) Anteil von Kooperationen erfasster Tätigkeiten der öff. Auftraggeber auf offenem Markt < 20% Keine abschließende Regelung betr. marktrelevante Tätigkeiten der Kooperationspartner d) Beteiligung Privater Private Beteiligung an kooperierenden öff. Auftraggebern zulässig (Erwägungsgrund 32) Aber: Keine Beteiligung Privater unmi<elbar an Koopera>onsvereinbarung Keine Erbringung der öff. Dienstleistung durch öff. Au?raggeber, an dem private Kapitalbeteiligung besteht 18

19 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! 19