S TEUER- UND W IRTSCHAFTSK ARTEI

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2 S TEUER- UND W IRTSCHAFTSK ARTEI Zeitschrift für Steuerrecht / Sozialrecht / Wirtschaftsrecht Amtshilfe-Durchführungsgesetz T 187 Ende des Bankgeheimnisses für Ausländer Österreich erteilt Vertragsstaaten Auskünfte über Informationen im Besitz von Banken VON DR. KARL-WERNER FELLNER*) Mit dem am in einer Sondersitzung des Nationalrats beschlossenen Amtshilfe-Durchführungsgesetz, BGBl. I Nr. 102/2009, ausgegeben am , wurden die Voraussetzungen für eine Amtshilfe in Steuerangelegenheiten geschaffen. Der danach ermöglichte Informationsaustausch betrifft auch solche Informationen, die durch das Bankgeheimnis im Sinn des 38 BWG geschützt sind. Zur Ausführung des Informationsaustauschs sind jeweils (bilaterale) Abkommen im Sinn des OECD-Musterabkommens (OECD-MA) erforderlich. 1. Informationsaustausch in Steuersachen Der Informationsaustausch in Steuersachen gehört neben den Mitwirkungspflichten des Steuerpflichtigen zu den wichtigsten Instrumenten der Finanzverwaltung bei der Aufklärung grenzüberschreitender Sachverhalte und der konkreten Abgrenzung der Steueransprüche. Der internationale Auskunftsverkehr in Steuersachen ist seit Ende der siebziger Jahre erheblich ausgeweitet worden. 1 ) Neben anderen Staaten hat sich Österreich diesem internationalen Trend zunächst nicht angeschlossen und dies insbesondere mit dem rechtlich besonders abgesicherten Bankgeheimnis i. S. d. 38 BWG begründet. 2 ) Die Berufung auf innerstaatlich geprägte Geheimhaltungsrechte der Steuerpflichtigen als eine generelle Begrenzung des internationalen Auskunftstauschs in Steuersachen hat sich aber letztlich nicht durchgesetzt. 3 ) Von der OECD wurden im Rahmen der Bemühungen zur Beseitigung schädlicher Steuerpraktiken neue Grundsätze der Transparenz und Amtshilfebereitschaft entwickelt, die auch von der EU und den G 20 unterstützt werden. Diese neuen Standards sehen im Wesentlichen die uneingeschränkte Verpflichtung des um steuerliche Amtshilfe ersuchten Staates zur Amtshilfeleistung auch in jenen Fällen vor, in denen der ersuchte Staat kein eigenes steuerliches Interesse an der Beschaffung der erbetenen Informationen hat. Im Zuge der Bemühungen der OECD zur Bekämpfung des schädlichen Steuerwettbewerbs gelang es, alle namhaften Steueroasenjurisdiktionen und internationalen Finanzzentren zur Übernahme der OECD-Standards der Transparenz und Amtshilfebereitschaft zu bewegen. Angesichts des internationalen Drucks hat Österreich im Interesse der Wahrung der internationalen Reputation sowie der vorbeugenden Abwehr allfälliger wirtschaftsschädigender Defensivmaßnahmen anderer Staaten im Einklang mit den anderen betroffenen Staaten seinen aufgrund der bestehenden Bankgeheimnisgesetzgebung zur neuen Fassung des Art. 26 OECD-MA eingebrachten Vorbehalt zurückgezogen. 4 ) In Art. 26 Abs. 1 OECD-MA 2005 ist grundsätzlich ein Informationsaustausch zwischen den jeweiligen Vertragsstaaten betreffend Steuern jeder Art und Bezeichnung vorge- *) Dr. Karl-Werner Fellner ist Hofrat des VwGH i. R. 1 ) Vgl. Eilers in Debatin/Wassermeyer, Doppelbesteuerung, Art. 26 OECD-MA Rz. 2, m. w. H. 2 ) Vgl. für viele Fellner, Steuerhinterziehung und Bankgeheimnis, RdW 2000, 244; o. V., Kein Land mehr auf der OECD-Liste der Steueroasen, SWK-Heft 12/2009, T 93; Fellner, Aus für österreichisches Bankgeheimnis? SWK-Heft 16/2009, T 141, insbesondere FN 2. 3 ) Eilers in Debatin/Wassermeyer, DBA, Art. 26 OECD-MA Rz ) IA 681/A BlgNR 24. GP. SWK-Heft September 2009 Tagesfragen 1197

3 T 188 Tagesfragen sehen. Der Austausch betrifft Informationen, die zur Durchführung des Abkommens oder zur Verwaltung oder Anwendung des innerstaatlichen Rechts betreffend Steuern jeder Art und Bezeichnung voraussichtlich erheblich sind. Der Maßstab voraussichtlich erheblich soll nach Rz. 5 OECD-Musterkommentar (OECD-MK) zu Art. 26 OECD-MA für einen Informationsaustausch in weitestmöglichem Umfang sorgen und gleichzeitig klarstellen, dass es den Vertragsstaaten nicht freisteht, Fischexpeditionen zu unternehmen oder um Auskünfte zu ersuchen, die wahrscheinlich für die Steuerangelegenheiten eines bestimmten Steuerpflichtigen unerheblich sind. Der Auskunftsaustausch mit den damit verbundenen Eingriffen in die Rechte des Steuerpflichtigen ist nur zulässig, wenn er erforderlich ist. Erforderlich ist die Inanspruchnahme eines Auskunft gewährenden Staates nur, wenn der ersuchende Staat seine eigenen Ermittlungsmöglichkeiten vollständig ausgeschöpft hat, ihm also zur zutreffenden Ermittlung der Abgaben keine anderen rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten als die Inanspruchnahme einer anderen Steuerverwaltung zur Verfügung stehen. 5 ) Der Informationsaustausch ist nach dem OECD-MK, Art. 26 Rz. 9, auf drei verschiedene Arten möglich: auf Ersuchen, automatisch, unaufgefordert. 2. Durch das Bankgeheimnis geschützte Informationen Nach Art. 26 Abs. 3 OECD-MA 2005 sind die Vertragsstaaten u. a. zum Austausch von Informationen nicht verpflichtet, die ein Handels-, Industrie-, Gewerbe- oder Berufs - geheimnis oder ein Geschäftsverfahren preisgeben würden oder deren Erteilung dem ordre public widerspräche. Nach dem 2005 angefügten Abs. 5 dieser Musterabkommensstelle ist Abs. 3 jedoch nicht so auszulegen, als erlaube er einem Vertragsstaat, die Erteilung von Informationen abzulehnen, nur weil sie sich im Besitz einer Bank, einer anderen Finanzinstitution, eines Beauftragten, Bevollmächtigten oder Treuhänders befinden oder weil sie sich auf Beteiligungen an einer Person beziehen. Der Informationsaustausch bezieht sich somit nicht allein auf die Bekämpfung von Fiskal - delikten, sondern ganz allgemein auf Zwecke der jeweiligen Abgabenverfahren. Nach öffentlichen Diskussionen um das Bankgeheimnis 6 ) wurde aufgrund des internationalen Drucks auf Österreich 7 ) mit dem Amtshilfe-Durchführungsgesetz (ADG) die Umsetzung der OECD-Grundsätze für bilateralen Steueraustausch in Steuerfragen geregelt. Ziel dieses Bundesgesetzes ist es, dem neuen Standard der Amtshilfeleistung zum Durchbruch zu verhelfen, ohne 38 BWG über das Bankgeheimnis für den innerstaat lichen Bereich zu ändern. Neben der Neugestaltung der völkerrechtlichen Rechtsgrundlagen für den internationalen Informationsaustausch in Steuerangelegenheiten ist dabei die Erlassung innerstaatlicher Bestimmungen erforderlich, die als Spezialnormen lediglich für Zwecke internationaler Amtshilfe den allgemeinen Bestimmungen des 38 BWG in dem von der OECD verlangten eingeschränkten Umfang derogieren. In Österreich ansässige Abgabepflichtige ohne wirtschaftlichen Auslandsbezug, der Anlass für steuerliche Kontrollmaßnahmen in einem ausländischen Staat geben könnte, sind vom Amtshilfe-Durchführungsgesetz nicht berührt. 8 ) 5 ) Eilers in Debatin/Wassermeyer, DBA, Art. 26 OECD-MA Rz ) Vgl. z. B. Fellner, Neue Entwicklungen beim Bankgeheimnis Fehlgriff statt Kunstgriff, RdW 2009, ) Vgl. z. B. Fellner, SWK-Heft 16/2009, T ) Vgl. IA 681/A BlgNR 24. GP SWK-Heft September 2009

4 Tagesfragen T 189 Nach der programmatischen Bestimmung des 1 ADG regelt dieses Bundesgesetz die Umsetzung der OECD-Grundsätze für bilateralen Informationsaustausch in Steuerfragen. Allerdings beschränkt sich die Amtshilfe auf den Informationsaustausch aufgrund von Ersuchen, und zwar für einen bestimmten Fall, wobei davon ausgegangen wird, dass die Informationsquellen, die üblicherweise im innerstaatlichen Besteuerungsverfahren zur Verfügung stehen, zunächst auszuschöpfen sind, bevor der andere Staat um Auskunft ersucht wird. 9 ) Die Bestimmungen des 2 Abs. 3 und des 3 ADG bedurften des in 38 Abs. 5 BWG vorgesehenen verfassungsmäßigen Quorums. Nach dieser Verfassungsbestimmung kann 38 Abs. 1 bis 4 BWG vom Nationalrat nur in Anwesenheit von mindestens der Hälfte der Abgeordneten und mit einer Mehrheit von zwei Drittel der abgegebenen Stimmen abgeändert werden. 3. Leistung von Amtshilfe In 2 ADG ist die Anwendung der inländischen Abgaben- und sonstigen maßgeblichen Rechtsvorschriften bei Erledigung eines Amtshilfeersuchens vorgesehen. Ist dabei Amtshilfe nicht nur für Zwecke der Abgabenfestsetzung, sondern auch für Zwecke der Strafverfolgung zu leisten, so sind sinngemäß die Verfahrensvorschriften des verwaltungsbehördlichen Finanzstrafverfahrens (insbesondere die 56 ff. FinStrG) anzuwenden, wenn die zuständige Behörde des um Amtshilfe ersuchenden Vertragsstaats bestätigt, dass ein verwaltungsbehördliches oder gerichtliches Strafverfahren anhängig ist. Liegt ein ausländisches Amtshilfeersuchen vor, ist von der für die Durchführung des Amtshilfeverfahrens in Österreich zuständigen Behörde vor Veranlassung der erforderlichen Erhebungsmaßnahmen zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Erteilung der Amtshilfe gemäß den Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts, des Doppelbesteuerungsabkommens, des anderen völkerrechtlichen Vertrags oder der sonstigen innerstaatlichen oder im Verhältnis zu einem ausländischen Gebiet anzuwendenden Rechtsgrundlage vorliegen. Ist im Zuge der Erfüllung eines ausländischen Amtshilfeersuchens die Beschaffung von Informationen erforderlich, die unter das Bankgeheimnis fallen, sind diese nur zu erteilen, sofern die anwendbare Rechtsgrundlage eine Amtshilfe - bestimmung enthält, wonach die Erteilung von Informationen in keinem Fall nur deshalb abgelehnt werden darf, weil sich die Informationen bei einem Kreditinstitut befinden ( 2 Abs. 3 ADG). 3 ADG regelt die Beschaffung von Bankauskünften bei ausländischen Auskunfts - ersuchen. Die Bestimmung derogiert im Anwendungsbereich der internationalen Amtshilfe den generellen Bestimmungen über das Bankgeheimnis. Diese Durchbrechung des Bankgeheimnisses kommt nur dann zur Anwendung, wenn die entsprechende Rechtsgrundlage eine Art. 26 Abs. 5 OECD-MA entsprechende Ausschlussklausel enthält. In 4 ADG ist für die betroffene aus der Geschäftsverbindung mit dem Kreditinstitut verfügungsberechtigte Person ein entsprechender Rechtsschutz in Österreich vorgesehen. So ist der Betroffene zunächst vom Vorliegen des Amthilfeersuchens zu verständigen. Auf Antrag des Betroffenen ist das Vorliegen der für die Durchbrechung des Bankgeheimnisses maßgeblichen Voraussetzungen durch Bescheid der für die Durchführung des Amtshilfeverfahrens in Österreich zuständigen Behörde festzustellen. Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig. Im Fall der Erhebung einer Beschwerde gegen einen solchen Bescheid an den VfGH bzw. den VwGH ist nach 4 Abs. 3 ADG bei gleichzeitigem Aufschiebungsantrag über entsprechenden Antrag mit der Vollziehung des Bescheids bis zur Entscheidung des Gerichtshofs über 9 ) Ehrke-Rabel, Gemeinschaftsrecht und österreichisches Abgabenverfahren (2006) 165. SWK-Heft September

5 T 190 Tagesfragen den Aufschiebungsantrag zuzuwarten. Mit dieser Bestimmung wird dem Grundsatz Rechnung getragen, wonach das Verfahren für den Zugang zu den Informationen nicht so beschwerlich und zeitraubend sein sollte, dass es als Hindernis für den Zugang zu Bankinformationen wirkt (OECD-MK, Art. 26 Rz ). Die zuständige Behörde wird im ADG selbst nicht bestimmt. Auch die BAO enthält keine grundsätzlichen Bestimmungen darüber, welche Abgabenbehörde für die Leistung von Amtshilfe zuständig ist. Nach den Erläuterungen zu 4 ADG ist die Behörde i. d. R. der Bundesminister für Finanzen. Nach 1 Abs. 2 EG-Amtshilfegesetz, BGBl. Nr. 657/1994, ist zuständige Behörde i. S. d. EG-Amtshilferichtlinie der Bundesminister für Finanzen. Diese Zentralisierung des Auskunftsverkehrs erweist sich zwar als erhebliches Hindernis, aber auch als rechtsstaatliches Erfordernis, um nicht einem kleinen Auskunftsverkehr über die Grenze Tür und Tor zu öffnen und damit die verfassungsrechtlich gebotenen Schutzmechanismen des Abgabenrechts auszuschalten, die vor einer Auskunftserteilung beachtet werden müssen. 10 ) Ist im ersuchenden Staat i. S. d. 2 ADG ein Strafverfahren anhängig, so bestimmt 58 Abs. 3 FinStrG, dass die Finanzstrafbehörden im Rahmen ihrer sachlichen Zuständigkeit auch zur Leistung von Amtshilfe zuständig sind, wenn die Amtshilfehandlung in ihrem Amtsbereich vorzunehmen ist. Im Regelfall wird sich aus dem jeweiligen Abkommen ergeben, welche Abgabenbehörde für die Leistung der Amtshilfe zuständig ist. Das ADG findet auf ein gerichtliches Strafverfahren des ersuchenden Staates nur dann Anwendung, wenn die zuständige (ausländische) Justizbehörde ein Ersuchen an eine (ausländische) Verwaltungsbehörde gerichtet hat ( 5 Abs. 2 ADG). Um den von der OECD geforderten Transparenz- und Informationsstandards zu entsprechen, werden nunmehr die zahlreichen von Österreich abgeschlossenen Doppelbesteuerungsabkommen neu verhandelt und abgeschlossen. Nach den Kommuniqués des Ministerrats vom und vom wurden mit einer Reihe von Staaten Verhandlungen zur Abänderung der DBA geführt. Zum waren fünf geänderte Abkommen unterzeichnet, drei weitere wurden bis zum Ministerrat am , zwei weitere bis zum Ministerrat am unterzeichnet. 10 ) Eilers in Debatin/Wassermeyer, DBA, Art. 26 OECD-MA Rz. 61. Steuertermine im Oktober Am 15. Oktober 2009 sind folgende Abgaben fällig: Umsatzsteuer, Vorauszahlung für den Monat August 2009; Normverbrauchsabgabe für den Monat August 2009; Elektrizitäts-, Erdgas- und Kohleabgabe für den Monat August 2009; Werbeabgabe für den Monat August 2009; Kapitalertragsteuer gem. 93 Abs. 3 i. V. m. 96 Abs. 1 Z 3 EStG für den Monat August 2009; Lohnsteuer für den Monat September 2009; Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen für den Monat September 2009; Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag für den Monat September SWK-Heft September 2009

6 SWK PRINT & ONLINE BESTELLEN SIE JETZT! SWK-Jahresabo 2011 (Heft 1 36) Print & Online EUR 283, Bestellschein Fax Ich / Wir bestelle(n) hiermit umgehend direkt durch die Linde Verlag Wien GmbH, Scheydgasse 24, 1210 Wien, Tel.: Fax: office@lindeverlag.at Ex. SWK-Jahresabonnement Print & Online 2011 (Heft 1 36) EUR 283, Alle Preise exkl. MwSt. und Versandspesen. Abbestellungen sind nur zum Ende eines Jahrganges möglich und müssen bis spätestens 30. November des Jahres schriftlich erfolgen. Unterbleibt die Abbestellung, so läuft das jeweilige Abonnement automatisch auf ein Jahr und zu den jeweils gültigen Abopreisen weiter. Preisänderung und Irrtum vorbehalten. Kundennummer (falls vorhanden): Vorname: Straße: Telefon: Firma: Nachname: PLZ: Newsletter: ja nein Datum: Handelsgericht Wien, FB-Nr.: X, ATU , DVR: office@lindeverlag.at Fax: Unterschrift: