Vorwort. I. Teil: Überlegungen zur Wahl der Gesellschaftsform A. Wirtschaftliche Bedeutung der stillen Gesellschaft mit einer Kapitalgesellschaft

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1 Inhaltsverzeichnis Vorwort V I. Teil: Überlegungen zur Wahl der Gesellschaftsform A. Wirtschaftliche Bedeutung der stillen Gesellschaft mit einer Kapitalgesellschaft 1 B. Vor-und Nachteile der stillen Gesellschaft 3 I. Allgemeines 3 II. Steuerliche Vor- und Nachteile 4 C. Gestaltungsmöglichkeiten 6 I. GmbH Stille Gesellschaft 6 II. Einmann-GmbH 6 III. GmbH & Still (Mitunternehmerschaft) 6 IV Typische stille Beteiligung neben der Mitunternehmerstellung 7 II. Teil: Handelsrecht A. Begriffsbestimmungen Abgrenzung zu verwandten Rechtsinstituten 9 I. Begriff und Wesen der typischen stillen Gesellschaft 9 1. Gesellschaftsverhältnis Gesellschafter 9 2. Beteiligung am Handelsgewerbe eines anderen Beteiligung mit einer Vermögenseinlage Beteiligung am Gewinn/Verlust 12 a) Gewinnbeteiligung als Erfordernis der stillen Gesellschaft 12 b) Gewinnermittlung BuchfUhrungs- und Bilanzierungspflicht Bewertung der Einlage 15 II. Die atypische stille Gesellschaft 16 III. Abgrenzung zu verwandten Rechtsinstituten 18 B. Abschluß des Gesellschaftsvertrages 19 I. Allgemeine Formvorschriften 19 II. Gesetzliche Verbote 19 III. Begründung einer stillen Gesellschaft in Einbringungsfällen Fortsetzung der stillen Gesellschaft mit dem aufnehmenden Unternehmen 19 VII

2 IV. Vertretungsmacht der Geschäftsführer der GmbH zur Eingehung einer stillen Gesellschaft 20 V Eingehung der stillen Gesellschaft mit einem Gesellschafter der Kapitalgesellschaft Anwendung des 181 BGB und Bedeutung des Insichgeschäfts Der stille Gesellschafter ist Alleingesellschafter der Kapitalgesellschaft 22 a) Der stille Gesellschafter ist alleinvertretungsberechtigt. 22 b) Der stille Gesellschafter ist nicht alleinvertretungsberechtigt Der stille Gesellschafter ist nicht Alleingesellschafter 22 a) Der stille Gesellschafter ist alleiniger Geschäftsführer. 22 b) Der stille Gesellschafter ist nicht alleiniger Geschäftsführer Ausschluß des Stimmrechts des beteiligten Gesellschafters 23 VI. Eingehung einer stillen Gesellschaft mit (minderjährigen) Kindern geschäftsführender Gesellschafter der GmbH Verbot von Insichgeschäften Geschäftsfähigkeit Minderjähriger 25 a) Abschluß von Rechtsgeschäften, die lediglich einen rechtlichen Vorteil bringen 25 b) Selbständiger Betrieb eines Erwerbsgeschäftes Vertretung Minderjähriger durch Ergänzungspfleger Schenkung der vom stillen Gesellschafter zu leistenden Einlage durch die Eltern Trennung von Schenkungsversprechen und Vertrag über v die Eingehung einer stillen Gesellschaft 29 VII. Vormundschaftsgerichtliche Genehmigung 30 VIII. Nachträgliche Genehmigung schwebend unwirksamer Rechtsgeschäfte 32 C. Rechte und Pflichten der Gesellschafter 32 I. Rechte und Pflichten des Inhabers des Handelsgewerbes 32 II. Rechte und Pflichten des stillen Gesellschafters 34 III. Die stille Beteiligung als Eigenkapital der GmbH Kapitalersetzende Darlehen Erhaltung des Stammkapitals der GmbH ( 30 GmbHG) Stille Beteiligung als kapitalersetzendes Rechtsverhältnis 36 D. Auflösung der stillen Gesellschaft 37 I. Auflösung kraft Vereinbarung 37 II. Erreichung des vereinbarten Zweckes oder Unmöglichkeit des Erreichens des vereinbarten Zweckes 37 VIII

3 III. Auflösung der GmbH 37 IV Tod des stillen Gesellschafters 38 V Konkurs eines Beteiligten 38 VI. Gerichtliches Vergleichsverfahren Ablehnung der Erfüllung Gerichtliches Vergleichsverfahren über das Vermögen des Geschäftsinhabers (GmbH) Gerichtliches Vergleichsverfahren über das Vermögen des stillen Gesellschafters 39 VII. Kündigung Ordentliche Kündigung Außerordentliche Kündigung Kündigung durch einen Gläubiger des stillen Gesellschafters 40 VIII. Weitere Auflösungsgründe 41 E. Auseinandersetzung 41 I. Auflösung und Beendigung 41 II. Ermittlung des Auseinandersetzungsguthabens 42 III. Beteiligung an schwebenden Geschäften 43 IV. Auseinandersetzung bei Konkurs der GmbH Der stille Gesellschafter als Konkursgläubiger Geltendmachung der Forderung auf Einlagerückgewähr Anfechtungsrechte des Konkursverwalters 45 V. Auseinandersetzung bei Auflösung der Gesellschaft im Vergleichsverfahren über das Vermögen der GmbH 46 III. Teil: Steuerrecht A. Einkommensteuer/Körperschaftsteuer 47 I. Wesen der stillen Gesellschaft im Einkommensteuerrecht Abgrenzung zu verwandten Rechtsgebilden Die typische stille Gesellschaft Die atypische stille Gesellschaft Abgrenzung zu anderen Rechtsverhältnissen 48 a) Abgrenzung und Unterscheidung zur GmbH & Co. KG 48 b) Abgrenzung zur Betriebsaufspaltung 49 aa) Die typische stille Beteiligung als Besitzunternehmen 49 bb) Der stille Gesellschafter als Mitunternehmer einer Besitzpersonengesellschaft 50 c) Abgrenzung zur Unterbeteiligung am Gesellschaftsanteil 51 d) Abgrenzung zu partiarischen Rechtsverhältnissen 51 IX

4 aa) Abgrenzung zum partiarischen Arbeitsverhältnis. 51 bb) Abgrenzung zum partiarischen Darlehen 52 aaa) Bedeutung der Abgrenzung 52 bbb) Abgrenzungsmerkmale 53 cc) Abgrenzung zu anderen partiarischen Rechtsverhältnissen 54 e) Abgrenzung zu Metägeschäften 54 II. Steuerliche Anerkennung der stillen Gesellschaf t Allgemeine Grundsätze Steuerrechtliche Anerkennung der stillen Gesellschaft 55 a) Der stillen Gesellschaft ist insgesamt die steuerliche Anerkennung zu versagen 55 aa) Die stille Gesellschaft als verdeckte Einlage 55 bb) Stille Gesellschaft mit beherrschendem Gesellschafter 56 b) Teilweise Nichtanerkennung der stillen Gesellschaft Verdeckte Gewinnausschüttungen bei der GmbH 57 a) Begriff der verdeckten Gewinnausschüttung 57 b) Verdeckte Gewinnausschüttungen im Zusammenhang mit einer stillen Gesellschaft 58 aa) Eingehung der stillen Gesellschaft mit dem beherrschenden Gesellschafter 58 bb) Verdeckte Gewinnausschüttungen bei unangemessener Gewinnverteilung 59 cc) Stille Gesellschaft mit Angehörigen beherrschender Gesellschafter 59 dd) Verdeckte Gewinnausschüttung bei Begründung einer stillen Gesellschaft aus Anlaß einer Umwandlung 59 III. Angemessenheit der Gewinnverteilung Gewinnverteilung der typischen stillen Gesellschaft Gewinnverteilung der atypischen stillen Gesellschaft (Mitunternehmerschaft) 61 IV. Typische stille Beteiligung als Betriebsvermögen 62 V. Einkünfte aus der typischen stillen Beteiligung Einkünfte aus Kapitalvermögen ( 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG) Steuerpflichtige Personen Zeitliche Erfassung der Gewinnanteile 63 a) Zufluß der Gewinnanteile 63 aa) Allgemeine Grundsätze 63 bb) Zufluß beim beherrschenden Gesellschafter 65 cc) Entnahmen" des stillen Gesellschafters 66 X

5 aaa) Vorgriff auf die zu erwartenden Gewinnanteile (Gewinnvorauszahlüngen) 66 bbb) Rückzahlung der geleisteten Einlage 67 ccc) Gewährung von Darlehen 67 b) Erfassung des Gewinnanteils bei einer im Betriebsvermögen befindlichen stillen Beteiligung Abzug der Kapitalertragsteuer 68 VI. Behandlung von Verlusten bei der typischen stillen Gesellschaft Steuerliche Anerkennung der Beteiligung am Verlust Verluste als Werbungskosten/Betriebsausgaben oder negative Einnahmen Zeitpunkt der steuerlichen Berücksichtigung Verlust der Einlage Behandlung negativer Einlagekonten nach 15 a EStG a) Die gesetzliche Neuregelung 71 aa) Anwendbarkeit des 15 a Abs. 1 EStG 72 bb) Beschränkung des Verlustausgleichs/Verlustabzugs auf die geleistete Einlage? 72 cc) Verrechenbare Verluste nach 15 a Abs. 2 EStG.. 73 dd) Einlageminderung Haftungsminderung ( 15 a Abs. 3 EStG) 74 ee) Gesonderte Feststellung verrechenbarer Verluste ( 15 a Abs. 4 EStG) 75 b) Übergangsregelung nach 52 Absatz 21 EStG 76 VII. Behandlung negativer Einlagekonten atypischer stiller Gesellschafter (Mitunternehmer) nach 75a Abs. 5 Nr. 1 EStG VIII. Werbungskosten bei der typischen stillen Gesellschaft 77 IX. Die atypische stille Gesellschaft als Mitunternehmerschaft Der Begriff der Mitunternehmerschaft Verdeckte Mitunternehmerschaft Einkünfte des atypischen stillen Gesellschafters bei vermögensverwaltender Tätigkeit der GmbH Die GmbH & Still (Mitunternehmerschaft) als gewerblich geprägte Personengesellschaft nach 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG? Betriebsvermögen bei mitunternehmerischer stiller Gesellschaft Gewinnfeststellungsverfahren Rechtsbehelfsbefugnis.. 86 X. Begründung, Übertragung und Auflösung der stillen Gesellschaft Begründung einer typischen stillen Gesellschaft 87 a) Stille Beteiligung als Privatvermögen 87 XI

6 XII b) Stille Beteiligung als Betriebsvermögen des stillen Gesellschafters 87 c) Vereinbarung einer typischen stillen Beteiligung bei Einbringung eines Betriebes, Teilbetriebes oder Mitunternehmeranteils in eine GmbH gegen Gewährung von Gesellschaftsanteilen Begründung einer atypischen stillen Gesellschaft 89 a) Begründung einer Mitunternehmerschaft durch Vereinbarung einer atypischen stillen Gesellschaft und Einbringung eines Betriebes 89 aa) Einbringungsvorgang nach 24 UmwStG 89 bb) Realisierung von stillen Reserven? 89 aaa) Einbringung des Betriebs durch die GmbH Der stille Gesellschafter erbringt eine Geldeinlage 90 bbb) Einbringung eines Betriebes durch den stillen Gesellschafter 90 b) Mitunternehmerschaft durch Vereinbarung einer atypischen stillen Gesellschaft und Einbringung einzelner Wirtschaftsgüter aus einem Betriebsvermögen Übertragung der stillen Beteiligung 91 a) Übertragung einer typischen stillen Beteiligung 91 aa) Stille Beteiligung in einem Privatvermögen 91 aaa) Entgeltliche Übertragung (Veräußerung) 91 bbb) Unentgeltliche Übertragung 92 bb) Stille Beteiligung in einem Betriebsvermögen 92 b) Übertragung einer atypischen stillen Beteiligung Umwandlung einer stillen Beteiligung an einer GmbH in eine Kommanditbeteiligung (GmbH & Co. KG) 93 a) Umwandlung einer atypischen stillen Beteiligung (Mitunternehmerschaft) in eine Kommanditbeteiligung 93 b) Umwandlung einer GmbH-Still (typisch) in eine GmbH & Co. KG Auflösung (Beendigung) der stillen Gesellschaft 93 a) Auflösung (Beendigung) einer tyischen stillen Gesellschaft 93 aa) Auswirkungen beim stillen Gesellschafter 93 bb) Auswirkungen bei der GmbH als Geschäftsinhaberin 95 cc) Stille Beteiligung im Betriebsvermögen 96 b) Auflösung (Beendigung) einer atypischen stillen Gesellschaft (Mitunternehmerschaft) 96

7 B. Gewerbesteuer 97 I. Bedeutung der stillen Gesellschaft im Gewerbesteuerrecht II. Begriff der stillen Gesellschaft 98 III. Steuerpflicht 98 IV Ermittlung des Gewerbeertrages Hinzurechnung nach 8 Nr. 3 GewStG 98 V. Ermittlung des Gewerbekapitals 99 VI. Gewerbesteuer der atypischen stillen Gesellschaft Behandlung der Gewinnanteile des stillen Gesellschafters Stille Gesellschaft und Organverhältnis Steuerschuldner Der atypische stille Gesellschafter als Verfahrensbeteiligter Haftung des atypischen stillen Gesellschafters für die Gewerbesteuer des Inhabers 101 C. Einheitswert des Betriebsvermögens Vermögensteuer des stillen Gesellschafters 101 I. typische und atypische stille Gesellschaft Abgrenzung 101 II. Feststellung des Einheitswertes für den Geschäftsinhaber bei typischer stiller Beteiligung 101 III. Feststellung des Einheitswertes bei atypischer stiller Beteiligung (Mitunternehmerschaft) IV. Bewertung der typischen stillen Beteiligung Bewertung der Einlage als Schuld bei der GmbH Bewertung der Forderung beim stillen Gesellschafter 103 a) Bewertung mit dem Nennwert 103 b) Bewertung abweichend vom Nennwert 103 aa) Bewertung über dem Nennwert 103 bb) Bewertung unter dem Nennwert 105 c) Bewertung der Einlage bei Einräumung von Nutzungsrechten und Zurverfügungstellung der Arbeitskraft V. Erfassung der Gewinnansprüche des stillen Gesellschafters Abzug der Verbindlichkeiten bei der GmbH 105 VI. Verfahrensfragen Typische stille Beteiligung Atypische stille Beteiligung (Mitunternehmerschaft) 106 D. Kapitalverkehrsteuer 107 /. Gesellschaftsteuer Die stille Beteiligung als Gesellschaftsrecht im Sinne der Gesellschaftsteuer Gegenstand der Steuer 108 a) Erwerb von Gesellschaftsrechten an einer inländischen Kapitalgesellschaft durch den ersten Erwerber 108 XIII

8 b) Leistungen, die von dem stillen Gesellschafter aufgrund einer im Gesellschaftsvertrag begründeten Verpflichtung bewirkt werden ( 2 Abs. 1 Nr. 2 KVStG) 110 aa) Ausgleich von Verlusten durch künftige Gewinne. 110 bb) Zahlungen des stillen Gesellschafters zum Ausgleich von Verlusten 111 cc) Erhöhungen der Einlage Stehenlassen von Gewinnen 111 c) Freiwillige Leistungen eines Gesellschafters, wenn das Entgelt in der Gewährung erhöhter Gesellschaftsrechte besteht ( 2 Abs. 1 Nr. 3 KVStG) 111 d) Freiwillige Leistungen eines Gesellschafters ( 2 Abs. 1 Nr. 4 KVStG) Ausnahmen von der Besteuerung 112 a) Rechtsformumwandlung Umwandlung einer stillen Beteiligung in Kommanditbeteiligung 112 b) Umwandlung einer stillen Gesellschaft in Anteile an der < GmbH 112 c) Steuerfreiheit für Sanierungsmaßnahmen 113 aa) Typische stille Gesellschaft 113 bb) Atypische stille Gesellschaft 113 d) Steuerfreiheit bei Übertragung des gesamten Vermögens, eines Betriebs oder eines Teilbetriebs 114 II. Börsenumsatzsteuer 114 E. Umsatzsteuer 114 I. Unternehmer 114 II. Leistungsaustausch bei unternehmerischer Betätigung des stillen Gesellschafters Steuerbarkeit der Leistung 115 III. Steuerfreie sonstige Leistung oder Lieferung 115 IV. Steuerschuldner Geltendmachung der Steuer 116 F. Grunderwerbsteuer 116 G. Stille Gesellschaft bei beschränkter Steuerpflicht des stillen Gesellschafters 117 I. Vermögensteuer Die atypische stille Gesellschaft Die typische stille Gesellschaft Besteuerungshoheit nach den Doppelbesteuerungsabkommen 117 II. Einkommensteuer/Körperschaftsteuer Einkünfte 118 a) Einkünfte aus Gewerbebetrieb 118 b) Einkünfte aus Kapitalvermögen 118 XIV

9 2. Besteuerungshoheit nach den Doppelbesteuerungsabkommen Kapitalertragsteuer Stille Beteiligung als Eigenkapital 119 H. Genußscheininhaber als stille Gesellschafter? 119 I. Haftung des stillen Gesellschafters für Steuerschulden 121 IV. Teil: Vertragsmuster A. Allgemeine Überlegungen zur Vertragsgestaltung 123 B. Vetragsmuster 124 Muster 1 Vertrag über eine typische stille Gesellschaft 124 Muster 2 Vertrag über eine atypische stille Gesellschaft mit einer GmbH 134 Muster 3 Vertrag über die Eingehung einer typischen stillen Gesellschaft mit einem minderjährigen Kind des Gesellschafter-Geschäftsführers unter Schenkung der Einlage durch die Eltern 139 Entscheidungsverzeichnis 145 Literaturverzeichnis 151 Stichwortverzeichnis : 155 XV

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