B. Individualrechtliche Wirksamkeit der Anrechnung von Tariflohnerhöhungen

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1 B. Individualrechtliche Wirksamkeit der Anrechnung von Tariflohnerhöhungen I. Übertariflicher Vergütungs- oder Vergütungsnebenbestandteil 4 Es gibt verschiedene Arten übertariflicher Vergütungsbestandteile. Deren Qualifizierung kann für die Anrechenbarkeit von Tariflohnerhöhungen von Bedeutung sein. Zu unterscheiden ist zwischen zweckfreien und zweckgebundenen Vergütungsbestandteilen. 5 Ein zweckfreier übertariflicher Vergütungsbestandteil liegt vor, wenn mit ihm keine besonderen Zwecke verfolgt werden. Dies wird regelmäßig der Fall sein, wenn der Arbeitsvertrag schlicht einen über den Tariflohn liegenden Grundlohn vorsieht. Mit der Differenz zwischen Tariflohn und arbeitsvertraglichem Lohn wird in aller Regel die allgemeine Arbeitsleistung abgegolten, es sei denn, der Arbeitsvertrag sieht ausdrücklich etwas anderes vor. 3 6 Der Arbeitsvertrag kann aber auch neben dem Grundlohn eine übertarifliche Zulage vorsehen. Auch eine solche Zulage kann zweckfrei sein. Dies ist immer dann der Fall, wenn der Arbeitsvertrag keinen gesonderten Zweck festlegt und sich ein solcher auch nicht aus Abreden der Vertragsparteien oder sonstigen Umständen ergibt. Nicht maßgeblich ist, wie die Zulage genannt ist. Auch eine»leistungszulage«kann zweckfrei sein, wenn sie nicht von besonderen Leistungskriterien abhängt. 4 7 Zweckgebunden sind dagegen Vergütungsbestandteile insbesondere Zulagen, wenn sie nicht (nur) die allgemeine Arbeitsleistung honorieren, sondern gesonderten Zwecken dienen. Dies können sein: 5 Leistungszulagen, sofern sie von Leistungskriterien abhängen; Erschwernis- oder Schmutzzulagen; Treueprämien; Funktionsoder Familienzulagen. Auch eine Schichtzulage zählt hierzu. 6 In einem solchen Fall der Zweckbindung ist die Zulage als selbständiger Lohnbestandteil zu werten. II. Anrechnungsvorbehalt im Arbeitsvertrag 8 Drei Konstellationen sind zu unterscheiden: Der Arbeitsvertrag enthält einen Anrechnungsvorbehalt; der Arbeitsvertrag schließt eine Anrechnung aus; der Arbeitsvertrag macht dazu keine Aussage. 3 Vgl. BAG DB 1993, 380; Schneider, DB 1993, 2530, BAG SAE 1998, 303, Dazu ErfK/Preis, 611 BGB Rn LAG Köln NZA-RR 2001, Wichert

2 B. Individualrechtliche Wirksamkeit der Anrechnung von Tariflohnerhöhungen 2 1. Arbeitsvertrag enthält einen ausdrücklichen Anrechnungsvorbehalt Ein Anrechnungsvorbehalt kann auf zwei Arten ausgestaltet sein. Er kann eine automatische Anrechnung vorsehen. In dem Fall wird jede Tariflohnerhöhung automatisch auf den übertariflichen Vergütungsbestandteil angerechnet. Der Anrechnungsvorbehalt kann aber auch so formuliert werden, dass der Arbeitgeber zur Anrechnung berechtigt ist. Hier kann der Arbeitgeber anrechnen, muss es aber nicht. Es besteht also keine Anrechnungsautomatik, vielmehr bedarf es noch einer Entscheidung des Arbeitgebers Enthält der Arbeitsvertrag ausdrücklich einen allgemeinen Anrechnungsvorbehalt, so kommt es nicht auf die Qualifizierung des Lohnbestandteils an. Ob es sich um einen zweckfreien oder zweckgebunden (selbständigen) Lohnbestandteil handelt: der Arbeitgeber kann die Tariflohnerhöhung anrechnen. 7 Ein entsprechender Anrechnungsvorbehalt könnte wie folgt lauten: 8 Formulierungsbeispiele 11 Beispiel 1:»Der Arbeitnehmer erhält eine Vergütung in Höhe von monatlich EUR, zahlbar jeweils am dritten Werktag des Folgemonats. Diese Vergütung setzt sich zusammen aus dem Tariflohn in Höhe von derzeit EUR und einem übertariflichen Anteil in Höhe von 300 EUR. Die Parteien sind sich einig, dass der Arbeitgeber berechtigt ist, Erhöhungen des Tariflohns auf den übertariflichen Anteil teilweise oder vollständig anzurechnen. Anrechenbar sind auch Tariflohnerhöhungen, die aufgrund von Alterssprüngen, Umgruppierungen oder einer tariflichen Arbeitszeitverkürzung entstehen. Die Anrechnung muss bis zur zweiten, dem jeweiligen Tarifabschluss folgenden Entgeltzahlung erfolgen. Rechnet der Arbeitgeber über einen langen Zeitraum Tariflohnerhöhungen nicht an, so verliert er dadurch nicht sein Recht, dies in Zukunft anders zu handhaben.«beispiel 2:»Der Arbeitnehmer erhält eine Vergütung in Höhe von monatlich EUR und eine monatliche übertarifliche Erschwerniszulage von 300 EUR, zahlbar jeweils am dritten Werktag des Folgemonats. Die Parteien sind sich einig, dass der Arbeitgeber berechtigt ist, Erhöhungen des Tariflohns auf die übertarifliche Erschwerniszulage teilweise oder vollständig anzurechnen. Anrechenbar sind auch Tariflohnerhöhungen, die aufgrund von Alterssprüngen, Umgruppierungen oder einer tariflichen Arbeitszeitverkürzung entstehen. Die Anrechnung muss bis zur zweiten, dem jeweiligen Tarifabschluss folgenden Entgeltzahlung erfolgen. Rechnet der Arbeitgeber 7 BAG SAE 1998, 203, 306 m. Anm. Weber; Küttner/Kreitner, Nr. 14 Rn 2; Tschöpe/Wisland Teil 4C Rn Vgl. auch Hümmerich, 1 Rn 1866; Preis, II V 70 Rn 113; Ziepke/Schneider, S. 36 f., 77. Wichert 73

3 über einen langen Zeitraum Tariflohnerhöhungen nicht an, so verliert er dadurch nicht sein Recht, dies in Zukunft anders zu handhaben.«beispiel 3:»Der Arbeitnehmer erhält eine monatliche Vergütung von EUR, zahlbar jeweils am dritten Werktag des Folgemonats. Der derzeitige Tariflohn beträgt EUR. Die Parteien sind sich einig, dass jede Erhöhung des Tariflohns automatisch auf die vertragliche Vergütung angerechnet wird, bis diese aufgezehrt ist. Automatisch angerechnet werden auch Tariflohnerhöhungen, die aufgrund von Alterssprüngen, Umgruppierungen oder einer tariflichen Arbeitszeitverkürzung entstehen.«2. Arbeitsvertrag schließt Anrechnung aus 12 Die Vertragsparteien können die Anrechnung von Tariflohnerhöhungen auch ausdrücklich ausschließen. Auch in dem Fall kommt es auf die Qualifizierung des übertariflichen Lohnbestandteils nicht an: Der Arbeitgeber ist zu einer Anrechnung nicht berechtigt, gleich ob es sich um einen zweckfreien oder zweckgebundenen Lohnbestandteil handelt. Will er den übertariflichen Lohnbestandteil abbauen, geht dies nur im Einvernehmen mit den Arbeitnehmern oder mittels Änderungskündigung. Eine entsprechende vertragliche Abrede könnte wie folgt lauten: 13 Formulierungsbeispiele Beispiel 1:»Der Arbeitnehmer erhält eine Vergütung in Höhe von monatlich EUR, zahlbar jeweils am dritten Werktag des Folgemonats. Diese Vergütung setzt sich zusammen aus dem Tariflohn in Höhe von derzeit EUR und einem übertariflichen Anteil in Höhe von 300 EUR. Die Parteien sind sich einig, dass der Arbeitgeber nicht berechtigt ist, Erhöhungen des Tariflohns auf den übertariflichen Anteil anzurechnen.«beispiel 2:»Der Arbeitnehmer erhält eine Vergütung in Höhe von monatlich EUR und eine monatliche übertarifliche Erschwerniszulage von 300 EUR, zahlbar jeweils am dritten Werktag des Folgemonats. Die Parteien sind sich einig, dass der Arbeitgeber nicht berechtigt ist, Erhöhungen des Tariflohns auf die übertarifliche Erschwerniszulage anzurechnen.«3. Arbeitsvertrag macht zur Anrechenbarkeit keine Aussage 14 Schwieriger ist der Fall, wenn der Arbeitsvertrag keine Regelung bereit hält. In einem solchen Fall bedarf es einer Vertragsauslegung. Dabei kommt es entscheidend auf den 74 Wichert

4 B. Individualrechtliche Wirksamkeit der Anrechnung von Tariflohnerhöhungen 2 Zweck des übertariflichen Vergütungsbestandteils an. Vorbehaltlich einer Überprüfung des Einzelfalls lassen sich der Rechtsprechung folgende Grundsätze entnehmen: Handelt es sich um einen zweckfreien Vergütungsbestandteil, so ist der Arbeitgeber auch bei fehlendem Anrechnungsvorbehalt zur Anrechnung einer Tariflohnerhöhung berechtigt. Das gilt sowohl bei einem über dem Tariflohn liegenden Grundlohn als auch bei einer übertariflichen Zulage. 9 Wird allerdings eine tarifliche Zulage erhöht, die einen besonderen Zweck verfolgt, so kann diese nicht auf einen allgemeinen übertariflichen Vergütungsbestandteil angerechnet werden (Grundsatz der Zweckidentität). 10 Dies geht nur bei einem ausdrücklichen Anrechnungsvorbehalt. Ähnlich liegen die Dinge, wenn die Zulage mit einem wirksamen Freiwilligkeitsoder Widerrufsvorbehalt versehen ist. In diesem Fall kommt es nicht einmal auf eine etwaige Zweckbestimmung der Zulage an. Denn wenn der Arbeitgeber die Zulage freiwillig oder widerruflich ausgestaltet hat, so kann er sie auch aufgrund einer Tariflohnerhöhung reduzieren. Anders ist es allerdings bei zweckgebundenen arbeitsvertraglichen Vergütungsbestandteilen wie echten Leistungszulagen, Erschwernis- oder Schmutzzulagen; Treueprämien; Funktions- oder Familienzulagen. Diese sind im Zweifel selbständige Vergütungsbestandteile und anrechnungsfest. 11 Anders ist es nur, wenn der Tarifvertrag eine Zulage regelt, die denselben Zweck wie die arbeitsvertragliche übertarifliche Zulage verfolgt. In einem solchen Fall der Zweckidentität ist eine Anrechnung zulässig. Praxishinweis Dafür, dass der übertarifliche Vergütungsbestandteil einen besonderen Zweck verfolgt, trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast. 12 Bei einer bloß mündlichen Vereinbarung können ihm aber Beweiserleichterungen zugute kommen, da der Arbeitgeber gegen seine Verpflichtungen aus dem Nachweisgesetz verstoßen hat Einschränkungen bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen? Bis zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz unterlagen arbeitsvertragliche Regelungen bekanntlich keiner Kontrolle anhand des AGB-Gesetzes (Bereichsausnahme des 23 Abs. 1 AGBG). Allerdings unterzog die Rechtsprechung auch schon zu diesen Zeiten arbeitsvertragliche Regelungen einer Inhaltskontrolle, bei der die AGBrechtlichen Wertungen herangezogen wurden. Seit dem sind nunmehr auch 19 9 BAG DB 1993, 380; Sowka, WiB 1995, 782, Ziepke/Schneider, S.25 f. 11 BAG NZA 2002, 342; LAG Köln NZA-RR 2001, 487; Küttner/Kreitner, Nr. 14 Rn BAG BAG Report 2003, 212, 213; ErfK/Preis, 611 BGB Rn Dazu ErfK/Preis, Einf. NachwG Rn 22 f. m.w.n. zum Streitstand. Wichert 75

5 Arbeitsverträge einer AGB-rechtlichen Kontrolle zugänglich. Allerdings sind dabei die arbeitsrechtlichen Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen ( 310 Abs. 4 S. 2 BGB). Es stellt sich die Frage, ob die oben unter Rn 9 bis 18 dargestellten Grundsätze einer AGB-rechtlichen Kontrolle standhalten. 20 Zunächst ist festzuhalten, dass die Rechtsprechung mit dieser Frage, soweit ersichtlich, bisher noch nicht befasst war. Im Schrifttum sind aber einige kritische Stimmen auszumachen. Dabei werden im Wesentlichen zwei Punkte problematisiert: Zum einen sei die Rechtsprechung zu der Anrechnungsmöglichkeit bei fehlendem Anrechnungsvorbehalt unter AGB-rechtlichen Vorgaben nicht haltbar. Sie sei nicht vereinbar mit der Unklarheitenregel des 305c Abs. 2 BGB und dem Transparenzgebot des 307 Abs. 1 Nr. 2 BGB. 14 Zum anderen sei es bedenklich, zweckgebundene Zulagen unter einen allgemeinen Anrechnungsvorbehalt zu stellen. Dies sei eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers, weil zwischen allgemeiner Tariflohnerhöhung und zweckgebundener Zulage kein sachlicher Zusammenhang zu sehen sei Gegen die vom Schrifttum vorgebrachten Einwände lässt sich ins Felde führen, dass es bei der Anrechnung von Tariflohnerhöhungen um seit Jahren praktizierte arbeitsrechtliche Besonderheiten geht, die berücksichtigt werden müssen. 16 Es bleibt abzuwarten, ob die Rechtsprechung ihre bewährte Linie beibehält oder sie aufgrund der AGB-rechtlichen Neuregelung ändert. 22 Praxishinweis Nicht angreifbar ist es jedenfalls, einen zweckfreien Vergütungsbestandteil mit einem ausdrücklichen Anrechnungsvorbehalt zu versehen. 17 Vor diesem Hintergrund tut jeder Arbeitgeber gut daran, einen ausdrücklichen und unmissverständlichen Anrechnungsvorbehalt in den Arbeitsvertrag aufzunehmen. Aus Arbeitgebersicht sollte zudem vermieden werden, einen übertariflichen Vergütungsbestandteil mit einer Zweckbestimmung zu versehen. 5. Betriebliche Übung bei jahrelanger Nichtanrechnung? 23 Wurden Tariflohnerhöhungen über Jahre hinweg nicht auf den übertariflichen Vergütungsbestandteil angerechnet, stellt sich die Frage, ob dadurch nicht eine entsprechende betriebliche Übung etabliert wurde. Diese Frage beantworten aber Rechtsprechung und überwiegendes Schrifttum eindeutig mit nein. 18 Das bedeutet: Auch wenn der Arbeitgeber von einer Anrechnung der Tariflohnerhöhungen über 14 ErfK/Preis, 611 BGB Rn 538; Preis, II V 70 Rn 118; Hümmerich, 1 Rn Lindemann, S. 328 f. 16 In diese Richtung auch Tschöpe/Schmalenberg, Teil 2A Rn Preis, II V 70 Rn BAG BAGE 71, 164, 170; BAG BAGReport 2003, 212, 213; ErfK/Preis, 611 BGB Rn 541; Küttner/ Kreitner, Nr. 14 Rn 2; Sowka, WiB 1995, 782, 783; a.m. etwa MünchArbR/Hanau, 62 Rn Wichert