1. Abschaffung des Führungszeugnisses Einführung eines Arbeitgeberführungszeugnisses...12

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Sofie Brandt
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1 Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis...IX A. Einleitung... 1 I. Ausgangssituation der Untersuchung - Die Diskrepanz zwischen dem Inhalt des Führungszeugnisses nach dem BZRG und der Einschlägigkeitsrechtsprechung des BAG...1 II. Bisherige Lösungsansätze Abschaffung des Führungszeugnisses Einführung eines Arbeitgeberführungszeugnisses Anpassung des Fragerechts an den Inhalt des Führungszeugnisses Zusammenfassung - Bisherige Lösungsansätze...13 III. Gang der anstehenden Untersuchung...14 B. Die Zulässigkeit des Vorlageverlangens eines Führungszeugnisses I. Generelle Unzulässigkeit des Vorlage Verlangens eines Führungszeugnisses...18 II. Generelle Zulässigkeit des Vorlage Verlangens eines Führungszeugnisses...20 III. Vermittelnde Ansicht...23 IV. Lösung über das BDSG Anwendbarkeit des BDSG...26 a) Zeitlicher Anwendungsbereich des BDSG...26 b) Persönlicher Anwendungsbereich des BDSG c) Sachlicher Anwendungsbereich des BDSG...28 aa) Personenbezogene Daten... 29

2 (1) Einzelangaben (2) Persönliche oder sachliche Verhältnisse (3) Bestimmte oder bestimmbare natürliche Person (Betroffener)...31 (4) Zwischenergebnis...33 bb) Form des Datenumgangs: Erheben, verarbeiten oder nutzen cc) Zusätzliche Voraussetzungen für nicht-öffentliche Stellen, 1 Abs. 2 Nr. 3 BDSG...35 dd) Besonderheiten bei Beschäftigungsverhältnissen, 32 Abs. 2 BDSG (1) 32 Abs. 2 BDSG als Erweiterung des sachlichen Anwendungsbereiches des (gesamten) Gesetzes? (2) Die Reichweite des (sachlichen) Anwendungsbereiches des 32 Abs. 2 BDSG (3) Erhebung der Daten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisse...43 ee) Zwischenergebnis d) Räumlicher Anwendungsbereich des BDSG...46 e) Ergebnis: Eröffnung des Anwendungsbereiches des BDSG Rechtliche Konsequenzen...47 a) Grundsatz: Unzulässigkeit des Vorlageverlangens, 4 Abs. 1 BDSG...48 b) Ausnahmen aa) Einwilligung...49 bb) Erlaubnis durch eine andere Rechtsvorschrift...56 (1) 72a Abs. IS. 2 SGB VIII (2) Vorlageerlaubnis gemäß 30a Abs. 1 BZRG?...61 (3) 8 Abs. 4 Nr. 3 SeeBewachV...65

3 (4) 3 Abs. 2 EPersVO M-V (5) 2 Abs. 3 WTG OVO NRW...69 (6) 9 Abs. 2 LWTGDVO Rheinland-Pfalz (7) 16 Abs. 1 S. 5 SchüFöVO Berlin (8) 2 Abs. 2 WTG-PersV Berlin...73 (9) Die Betriebsvereinbarung als andere Rechtsvorschrift" im Sinne des 4 Abs. 1 BDSG...74 (a) Legitimationswirkung der Betriebsvereinbarung auch im vorvertraglichen Bereich? (b) Reichweite der Legitimationswirkung der Betriebsvereinbarung...76 (c) Individualrechtliche Auswirkungen einer kollektivrechtlich unzulässigen Führungszeugniseinforderung...82 (10) Zwischenergebnis cc) Erlaubnis durch das BDSG selbst: 32 Abs. 1 S. 1 BDSG...88 (1) Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses...90 (2) Erforderlichkeit des Datenumgangs...91 (a) Legitimer Zweck der Einforderung eines Führungszeugnisses...96 (b) Geeignetheit der Einforderung eines Führungszeugnisses...97 (c) Erforderlichkeit der Einforderung eines Führungszeugnisses...98 (d) Angemessenheit der Einforderung eines Führungszeugnisses.100 (aa) Grundrechte auf Arbeitnehmerseite (bb) Grundrechte auf Arbeitgeberseite (cc) Abwägung der kollidierenden Interessen (e) Ergebnis: Erforderlichkeit des Datenumgangs, 32 Abs. 1 S. 1 BDSG...117

4 (3) Ergebnis: Erlaubnis durch das BDSG selbst, 32 Abs. 1 S. 1 BDSG Einschränkungslose Verwertung der gewonnenen Daten durch den Arbeitgeber? a) Die Ausgangssituation b) Das Korrektiv der Verwertbarkeit der Zusatzinformationen aa) Die datenschutzrechtliche Argumentation bb) Die arbeitsrechtliche Argumentation c) Zusammenfassung Zwischenergebnis Die Art des vorzulegenden Führungszeugnisses a) Einleitung b) Die Formen der Registerauskunft aa) Das Privatführungszeugnis, 30 Abs. 1 S. 1 BZRG bb) Das Behördenführungszeugnis, 30 Abs. 5,31, 32 Abs. 3,4 BZRG cc) Die unbeschränkte Auskunft aus dem Register, 41 bis 43 BZRG dd) Das erweiterte Führungszeugnis, 30a BZRG ee) Das europäische Führungszeugnis, 30b BZRG ff) Zusammenfassung c) Die Bestimmung der Art des vorzulegenden Führungszeugnisses aa) Grundsatz bb) Ausnahme aufgrund der Staatsangehörigkeit des Betroffenen (1) Personen mit der Staatsbürgerschaft eines (anderen) EU-Mitgliedstaates...147

5 (2) Personen mit der Staatsangehörigkeit eines Staates außerhalb der EU und staatenlose Personen (3) Zwischenergebnis: Ausnahme aufgrund der Staatsangehörigkeit des Betroffenen cc) Ausnahme aufgrund der Art der Beschäftigung dd) Ausnahme aufgrund der Art des Auskunftsempfängers? d) Ergebnis: Die Art des vorzulegenden Führungszeugnisses Ergebnis zu IV G Der Begriff der besonderen Vertrauensposition I. Einleitung II. Allgemeiner Sprachgebrauch Vertrauen Position Schlussfolgerungen für den Begriff der Vertrauensposition III. Konkretisierung der besonderen Vertrauensposition anhand bereits bestehender Personengruppen? Arbeitsrecht a) Leitende Angestellte aa) Der betriebsverfassungsrechtliche Begriff des leitenden Angestellten, 5 Abs. 3,4 BetrVG (1) Einstellungs- und Entlassungsberechtigung (Nr. 1) (2) Generalvollmacht oder Prokura (Nr. 2) (3) Der funktionale Grundtatbestand (Nr. 3) bb) Der kündigungsschutzrechtliche Begriff des leitenden Angestellten, 14 Abs. 2 KSchG

6 cc) Zusammenfassung: Der betriebsverfassungsrechtliche und der kündigungsschutzrechtliche Begriff des leitenden Angestellten dd) Leitende Angestellte nach 5 Abs. 3 BetrVG und 14 Abs. 2 KSchG: Schlussfolgerungen für den Begriff der besonderen Vertrauensposition b) Außertariflich Angestellte Andere Rechtsgebiete a) Strafrecht - Die Vermögensbetreuungspflicht bei der Untreue nach 266 StGB aa) Voraussetzungen der Vermögensbetreuungspflicht bb) Die Vermögensbetreuungspflicht bei der Untreue nach 266 StGB: Schlussfolgerungen für den Begriff der besonderen Vertrauensposition b) Die Kündigung des (freien) Dienstvertrages bei Vorliegen einer besonderen Vertrauensstellung, 627 Abs. 1 BGB Fazit: Keine Konkretisierung der besonderen Vertrauensposition anhand bereits bestehender Personengruppen IV. Querschnittsbetrachtung Verantwortungspflicht von einiger Bedeutung Tatsächliche Wahrnehmung der Verantwortungspflicht von einiger Bedeutung Schwerpunktmäßigkeit der Verantwortungspflicht von einiger Bedeutung Besondere Erfahrungen und Kenntnisse des Arbeitnehmers in Bezug auf die Verantwortungspflicht von einiger Bedeutung Zusammenfassung Die Relation der Kriterien zueinander...210

7 V. Anwendung der Definition Beispiel 1: Reinigungsfachkraft für Waschräume und Toiletten Beispiel 2: Einkaufsleiter/-in eines Unternehmens Beispiel 3: Sekretärin der Geschäftsleitung VI. Erkenntnisse aus der Anwendung der Definition VII. Ergebnis zu C D. Rechtliche Konsequenzen eines unzulässigen Vorlageverlangens I. Präventive Ansätze Belehrungspflicht des Arbeitgebers Unterlassungsanspruch des Betriebsrats II. Repressive Ansätze Schadensersatzanspruch aus 7 BDSG a) Tatbestandsseite des 7 BDSG b) Rechtsfolgenseite des 7 BDSG: Vorliegen eines ersatzfähigen Schadens? Sonstige (allgemein zivilrechtliche) Ansprüche des Arbeitnehmers a) Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo, 280 Abs. 1,311 Abs. 2 Nr. 1,241 Abs. 2 BGB b) Deliktische Ansprüche aa) Tatbestandsseite des 823 Abs. 1 BGB bzw. 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 4 Abs. 1 BDSG bb) Rechtsfolgenseite des 823 Abs. 1 BGB bzw. 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 4 Abs. 1 BDSG (1) Ausgangspunkt

8 (2) Unzulässige Datenerhebung als schwerwiegende Persönlichkeitsrechtsverletzung - Kriterien der Rechtsprechung (a) Folgen der unzulässigen Datenerhebung für den Betroffenen (b) Adressaten der unzulässig erhobenen Daten (c) Motive des Schädigers, insbesondere Erhebung der Daten in Kenntnis der Unzulässigkeit (d) Zeitliche Aufeinanderfolge bzw. Häufigkeit der Persönlichkeitsrechtsverletzungen (e) (An-)Dauer der einzelnen Persönlichkeitsrechtsverletzung (f) Heimlichkeit der (unzulässigen) Datenerhebung (3) Anwendung der Kriterien auf den Sachverhalt der unzulässigen Einforderung eines Führungszeugnisses (4) Zwischenergebnis III. Zwischenergebnis IV. Lösungsmöglichkeiten Lösung durch die Legislative Lösung durch die Judikative a) Analoge Anwendung des 15 Abs. 2 AGG? b) Herabsetzung der Anforderungen für den Ersatz immaterieller Schäden nach 823 BGB i.v.m. Art. 1 Abs. 1,2 Abs. 1 GG aa) Ausgangspunkt bb) Auslegung des Art. 23 Abs. 1 EG-DSRL cc) Ergebnis zur Auslegung des Art. 23 Abs. 1 EG-DSRL Schlussfolgerungen aus der Auslegung des Art. 23 Abs. 1 EG-DSRL...270

9 4. Kontrollerwägungen: Abänderbarkeit höchstrichterlicher Rechtsprechung a) Entgegenstehende Erstarkung zu Gewohnheitsrecht? b) Entgegenstehende richterliche Präjudizienbindung? c) Entgegenstehendes schütz würdiges Vertrauen in eine kontinuierliche Rechtsprechung? d) Zwischenergebnis Ergebnis zu IV E. Zusammenfassende Darstellung der Ergebnisse in Thesen Literaturverzeichnis...XIX

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