Analyse der Rechtsnatur von sukuk
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- Kerstin Fromm
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1 Said Wais Ashrafnia Scharia-konforme Finanzinstrumente Analyse der Rechtsnatur von sukuk und die Strukturierung nach deutschem Recht 4^ Springer
2 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis XV Abbildungsverzeichnis XXI Einleitung 1 1. Teil: Grundlagen der islamischen Rechts- und Wirtschaftsordnung 3 I. Die Rechtsordnung des Islam 3 1. Die Scharia 3 2. Das islamische Rechtssystem 6 a) Der Rechtsbegriff im Islam 6 b) Die Entstehung der islamischen Rechtsordnung 8 aa) Rechtsschulen (madhahib) 9 (1) Die hanafitische Rechtsschule 11 (2) Die malikitische Rechtsschule 12 (3) Die schafiitische Rechtsschule 13 (4) Die hanbalitische Rechtsschule 14 bb) Koexistenz der Rechtsschulen Zusammenfassung 16 II. Die islamische Dogmatik - die Lehre von den Rechtsquellen und den Methoden der Rechtsfindung Der Koran Die sunna des Propheten Der Konsens der Rechtsgelehrten (idshma) Der Analogieschluss bzw. weitere Schlussverfahren (qiyas) Weitere Methoden zur Rechtsfindung 24 a) Idshtihad 24 aa) Gemeinwohl (istislah) 25 bb) Billigkeit bzw. "Für-Besser-Halten" im Islam (istihsan) 25 b) Fortbestand einer Rechtslage oder eines früheren Zustands (istishab) 25 IX
3 c) Gewohnheitsrecht (urf) und Brauch (ada) 26 d) Gutachten (fatwa) Zusammenfassung 28 III. Die Wirtschaftsordnung des Islam Die Kernprinzipien der islamischen Wirtschaftsordnung 29 a) Eigentumsrechte 31 b) Inhaberschaft 32 c) Vertragsrecht 33 aa) Grundlagen 33 bb) Vertragsschluss 34 (1) Vertragsparteien / Geschäftsfähigkeit 34 (2) Form 35 (3) V ertragsgegenstand Gebote und Verbote im Rahmen islamischer Rechtsgeschäfte 36 a) Riba 36 aa) Arten von riba 37 bb) Herleitung und Rechtfertigung des Zinsverbotes 38 cc) Zusammenfassung 40 b) Gharar 40 c) May sir / Qimar 42 d) Weitere Verbote 42 e) Ausnahmen Teil: Grundgeschäfte islamischer Finanzierungen 44 I. Anwendbarkeit islamsicher Bestimmungen unter deutschem Recht Anwendbarkeit religiöser Normen Anwendbarkeit rechtlicher Normen 46 a) Öffentliches Recht 46 b) Privatrecht 46 II. Eigenkapitalbasierte Finanzierungen Mudaraba 50 X
4 a) Scharia-Rahmenbedingungen 50 b) Rechtliche Einordnung 53 aa) Allgemein 53 bb) Aufsichtsrechtliche Relevanz Musharaka 55 a) Scharia-Rahmenbedingungen 55 b) Rechtliche Einordnung 57 aa) Allgemein 57 bb) Aufsichtsrechtliche Relevanz 57 III. Fremdkapitalbasierte Finanzierungen Murabaha 59 a) Scharia-Rahmenbedingungen 59 b) Rechtliche Einordnung 62 aa) Allgemein 62 bb) Aufsichtsrechtliche Relevanz Tawarruq 64 a) Scharia-Rahmenbedingungen 64 b) Rechtliche Einordnung 66 aa) Allgemein 66 bb) Aufsichtsrechtliche Relevanz Salam 67 a) Scharia-Rahmenbedingungen 67 b) Rechtliche Einordnung 68 aa) Allgemein 68 bb) Aufsichtsrechtliche Relevanz Istisnaa 69 a) Scharia-Rahmenbedingungen 69 b) Rechtliche Einordnung 70 aa) Allgemein 70 bb) Aufsichtsrechtliche Relevanz 71 XI
5 5. Ijara 72 a) Scharia-Rahmenbedingungen 72 b) Rechtliche Einordnung 74 aa) Allgemein 74 bb) Ijara-Grundgeschäft 75 cc) Ijara wa iqtina-geschäft Teil: Sukuk 80 I. Vergleich der sukuk mit konventionellen Finanzmslrumenten Ursprung und Gegenwart Sukuk im Vergleich zu (festverzinslichen) konventionellen Instrumenten 82 a) Scharia-Rahmenbedingungen für sukuk 82 aa) Arten von sukuk 85 (1) Asset-Backed-Sukuk 85 (2) Asset-Based-Sukuk 86 bb) Zusammenfassung 87 b) Rechtliche Würdigung der Sukuk 88 aa) Asset-Backed-Sukuk 88 (1) Eigentum 88 (2) Nutzungsrechte 89 (3) Asset-Backed-Sukuk als islamische Anleihe 90 (4) Asset-Backed-Sukuk als Genussscheine 91 (5) Asset-Backed-Sukuk als Alternative Investmentfonds 92 (6) Asset-Backed-Sukuk als sachenrechtliche Wertpapiere 97 (7) Asset-Backed-Sukuk als Anteilscheine oder mitgliedschaftliche Wertpapiere 97 (8) Zusammenfassung Asset-Backed-Sukuk 102 bb) Asset-Based-Sukuk 103 cc) Zusammenfassung der rechtlichen Würdigung von sukuk 104 XII
6 II. Strukturierung von swfeä-transaktionen Geeignete Vermögenswerte Zugrunde liegende Verträge 107 a) Sukuk-al-ijara 107 b) Sukuk-al-mudaraba / sukuk-al-musharaka Eigentumsübertragung Credit enhancement (Mittel der Bonitätssicherung) 110 a) (Rück-) Kaufverpflichtung 111 b) Tranchenbildung 116 c) Übersicherung 119 d) Überschuss-Reservekonto 120 e) Garantie bzw. garantieähnliche Verpflichtung Beteiligte Parteien 120 a) Originator 121 b) Zweckgesellschaft 121 c) Investoren 123 d) Arrangeur 123 e) Ratingagenturen 123 f) Servicer 125 g) Paying Agent 126 h) Treuhänder 126 III. Insolvenzrechtliche Aspekte und Restrukturierungsmaßnahmen Insolvenzrechtliche Aspekte 128 a) Rechtswirksame Übertragung von Vermögenswerten 128 aa) Aus- und Absonderungsrecht 129 bb) Übertragene Vermögenswerte 130 (1) Asset-Backed-Sukuk 130 (2) Asset-Based-Sukuk 131 b) Wahlrecht des Insolvenzverwalter, 103 InsO 132 aa) Kaufvertrag 132 bb) Servicing agreement 133 XIII
7 c) Insolvenzanfechtung, 129 ff. InsO 135 aa) Anfechtbarkeit von Deckungsgeschäften 136 (1) Kongruente Deckungsgeschäfte, 130 InsO 136 (2) Inkongruente Deckungsgeschäfte, 131 InsO 138 (3) Zwischenergebnis 138 bb) Anfechtbarkeit von sog. Verschleuderungsgeschäften, 132 InsO 139 cc) Vorsatzanfechtung, 133 InsO 139 dd) Anfechtbarkeit nach 136 InsO 141 ee) Eingeschränkte Anfechtbarkeit bei "Bargeschäft", 142 InsO 141 ff) Zusammenfassung 142 d) Umdeutung des Rechtsgeschäfts Restrukturierung von sukuk 145 a) Restrukturierungsansätze 146 aa) Prinzip des haircut 146 bb) Laufzeitverlängerung 146 cc) Debt-to-equity swap 147 b) Rechtliche Rahmenbedingungen für Restrukturierungen 148 aa) * Prinzip des haircut 149 bb) Laufzeitverlängerung 149 cc) Debt-to-equity swap Teil: Ergebnis und Ausblick 151 I. Thesen 151 II. Ausblick 153 Literatur- und Quellenverzeichnis 155 XIV
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