50. FIW-Ferienkurs Missbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Unternehmen Dr. Michael Dietrich Köln, 26. September 2013

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1 50. FIW-Ferienkurs Missbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Unternehmen Bild einfügen (Cover Small) Dr. Michael Dietrich Köln, 26. September 2013

2 Struktur des Vortrags Schwerpunkte: Artikel 102 AEUV und more economic approach GWB (nach der 8. GWB-Novelle) Regelungsgehalt, Tatbestandsmerkmale, Rechtsfolgen Tatbestandsmerkmale: Marktbeherrschung Missbrauch und more economic approach Ausgewählte Missbrauchskonstellationen 2

3 Regelungen 3

4 Artikel 102 AEUV und GWB Art. 102 AEUV: Mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Marktmachtmissbrauch 19 Abs. 1 GWB: Die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten. 19 Abs. 2 GWB (Regelbeispiele): Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen 1. ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen; 2. [(] 20 Abs. 1 GWB: 19 Abs. 1 i.v.m. Abs. 2 Nr. 1 GWB gilt auch für Unternehmen mit relativer und überlegener Marktmacht. 4

5 Artikel 102 AEUV und GWB Eine marktbeherrschende / marktstarke Stellung zu erlangen oder zu haben, ist nicht verboten! Aber:Marktbeherrschende / marktstarke Unternehmen unterliegen besonderen Verhaltenspflichten, die andere Unternehmen nicht beachten müssen. Verboten: Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung Tatbestandsmerkmale Marktbeherrschende oder marktstarke Stellung Missbräuchliche Ausnutzung Artikel 102 AEUV: Eignung zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten Wichtige Rechtsfolgen Maßnahmen sind per se verboten (deklaratorische Wirkung der Behördenentscheidung) Untersagungs- bzw. Beseitigungsanordnung Bußgelder (bei Vorsatz und Fahrlässigkeit) Zivilrechtliche Nichtigkeit der Verträge Schadensersatz 5

6 Marktbeherrschung Zweistufige Prüfung 1. Marktabgrenzung Sachlich relevanter Markt (Austauschbarkeit re. Eigenschaften, Preise, Verwendungszweck) Räumlich relevanter Markt 2. Marktbeherrschende Stellung Marktanteil Finanzkraft Marktstruktur Marktzugang / Marktzutrittsschranken etc. Artikel 102 EUV Einzelmarktbeherrschung nach Rspr. ab rund 40% Marktanteil 18 GWB (widerlegliche Marktbeherrschungsvermutungen) Abs. 4: Einzelmarktbeherrschung ab 40% Marktanteil Abs. 6: 2-3 Unternehmen: 50% Marktanteil 4-5 Unternehmen: 2/3 Marktanteil 6

7 Missbrauch und moreeconomic approach Anerkannte Fallgruppen für missbräuchliche Verhaltensweisen (form based approach): Behinderungsmissbrauch (horizontal) Exklusivität Rabattsystem Lieferverweigerung (Marktbeherrschung kann zur Belieferungspflicht führen!) Kopplung Diskriminierung (bspw. durch Preise, Konditionen, etc.) Ausbeutungsmissbrauch (vertikal) Kein Verschulden/ Schädigungsabsicht erforderlich! Auswirkungen des more economic approach Auswirkungsbezogener Ansatz Rule of Reason as efficient competitor Vermutungen Rechtfertigungsmöglichkeiten: Objective necessity defence Meeting competition defence Efficiency defence Sehr restriktive Rechtfertigungsmöglichkeiten: Objective necessity defence Meeting competition defence 7

8 Missbrauchsfälle Bild einfügen (Right Hand Banner Large) 8

9 2. Rabattsystem: British Airways EuGH, Urteil vom 15. März 2007 C 95/04P Basisprovision für Umsätze an BA-Flugscheinen (bis zu 9%) + Marketing Agreement: Basisprovision + Barprämie (bei Jahresumsatz an BA-Flugscheinen > ) ODER + Performance RewardScheme: Geringere Basisprovision (7%) + Zusatzprovision (bis zu 3% bei stabilen Umsätzen) auf alle verkauften BA-Flugscheine > 10% Reisevermittler Verdrängungswirkung der Prämienregelungen Bindung der attraktivsten Reisevermittler auf Basis individueller Umsatzziele rückwirkender Provisionen Vergleichbare Prämien von wenigen marktstarken Wettbewerbern nicht zu leisten Virgin Atlantic Airways Ltd. 9

10 2. Rabattsystem: Tomra Systems ASA EuGH, Urteil vom 19. April 2012 C 549/10P Rabatt auf Gesamteinkauf bei Überschreitung des kundenindividuellen Abnahmeziels MARKTBEHERRSCHEND Missbräuchliches Rabattsystem von Tomra Bindung wichtiger Großkunden Beschränkung der Wahlmöglichkeiten der Abnehmer bzgl. alternativer Bezugsquellen Versperrung des Marktzugangs für Wettbewerber und Stärkung der beherrschenden Stellung durch Wettbewerbsverfälschung. Für die Annahme des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung genügt: Nachweis der Möglichkeit der missbräuchlichen Wirkung (nicht der Wettbewerbsbeschränkung!) Rabattvereinbarung (keine förmliche Verpflichtung der Abnehmer!) 10

11 3. Lieferverweigerung: Reisestellenkarte BGH, Urteil vom 3. März 2009 KZR 81/07 Marktanteil Flüge: 70% Tochterunternehmen Gestattung des Ausweises der Umsatzsteuer Kredit-und Reisestellenkartenanbieter Wettbewerber AirPlus Marktanteil Reisestellenkarten: 90-95% Vorsteuerabzug bzgl. der über die Reisestellenkarte getätigten Umsätze nicht möglich! Vorsteuerabzug bzgl. der über die Reisestellenkarte getätigten Umsätze möglich! Kunde Missbräuchliche Verweigerung der Gestattung des Umsatzsteuerausweises Vorbehalt des Marktes für Reisestellenkarten zugunsten der marktbeherrschenden AirPlus Keine technische oder kommerzielle Rechtfertigung Ausschluss des Wettbewerbs zwischen Kredit- und Reisestellenkartenanbieter 11

12 4. Kopplung: Rio Tinto Alcan EU-Kommission, Pressemitteilung v. 20. Dezember 2012 (IP/12/1434) Kopplung der Lizenz an den Kauf von PTA Patentinhaber und Lizenzgeber für führende Aluminiumschmelztechnologie Tochterunternehmen Hersteller von PTA-Spezialkränen für Aluminiumhütten Wettbewerber von ECL Lizenznehmer Ausschluss von Aufträgen aufgrund der Marktmacht von Rio Tinto bei der Lizensierung der Schmelztechnologie EU-Kommission: Als Patentinhaber und marktbeherrschendes Unternehmen für die Lizensierung der Schmelztechnologie kann Rio TintoAlcan durch die vertragliche Kopplung den Wettbewerb auf dem Markt für PTA-Spezialkräne behindern oder gar unterbinden höhere Preise, weniger Innovation und Abschottung des Marktes Abgabe von verbindlichen Verpflichtungszusagen durch Rio Tinto Alcan: Einführung eines objektiven, diskriminierungsfreien Verfahrens zur Auswahl qualifizierter Anbieter von PTA, Lizenznehmer der Schmelztechnologie von Rio Tinto Alcan können PTA von allen empfohlenen Anbietern erwerben Rio Tinto Alcan stellt Wettbewerbern von ECL die erforderlichen technischen Spezifikationen zur Verfügung. Einstellung der Untersuchungen der EU-Kommission gegen Rio Tinto Alcan 12

13 4. Kopplung: Microsoft EuG, Urteil vom 17. September T 201/04 Media Player Ausschließlich gemeinsamer Kauf von Windows Media Player + Windows Betriebssystems Betriebssystem Kunde Missbräuchlichkeit der Kopplung: Marktbeherrschende Stellung von Microsoft auf dem Markt für PC- Betriebssysteme Windows-Betriebssystem und Windows-Media-Player (Kopplungsprodukt und gekoppeltes Produkt) = zwei separate Produkte. Keine Erwerb des Windows-Betriebssystem ohne Windows-Media- Player möglich Wettbewerbsbeschränkung Apple Quicktime Verpflichtung von Microsoft: Angebot einer vollfunktionsfähigen Version des Windows-Betriebssystems ohne Windows-Media-Player (ggf. neben gemeinsamem Angebot) 13

14 5. Diskriminierung: Deutsche Telekom EuGH, Urteil vom 14. Oktober 2010 C 280/08 Netzanbieter Anbieter von Endkundendiensten Verbraucher Gewährung des Netzzugangs gegen V VZahlung eines Entgelts, Kostenpflichtige Endkundendienste Telekom- Endkundendienste kostengünstiger als gefordertes Entgelt für den Netzzugang 14

15 5. Diskriminierung: Post Danmark EuGH, Urteil vom 27. März 2012 C 209/10 Wettbewerber auf dem Markt für die Zustellung von Postwurfsendungen Wichtigste Kunden Gezielte Abwerbung durch kundenindividuelle Preise und Rabatte: Spar: Angebotspreis über den durchschnittlichen Gesamtkosten Coop: Angebotspreis deckt nicht Gesamtkosten, aber durchschnittliche variable Kosten Kampfpreis eines marktbeherrschenden Unternehmens zur Verdrängung eines Wettbewerbers oder legitime Preispolitik? 15

16 6. Ausbeutung: Amazon Marketplace Kunde bestellt direkt bei Verkaufsplattform Anbieter der Verkaufsplattform Kunde Preisparitätsklausel in AGB: Nutzung der Verkaufsplattform nur gegen Gewährleistung des niedrigsten Internet-VK-Preises Onlinehändler Meistbegünstigungsklausel zu Lasten des Abnehmers: VK-Preis auf Amazon-Plattform wirkt wie Mindest-/Festpreisbindung für den restlichen Online-Vertrieb Onlinehändler wird an Höchstpreis bei Amazon gebunden Höchstpreis bei Amazon wirkt wie Mindestpreis auf Wettbewerber Gebühren der Wettbewerber verlieren an wettbewerblicher Bedeutung Führt auf Dauer zu Einheitspreis im Onlinevertrieb! 16

17 Backup Bild einfügen (Right Hand Banner Large) 17

18 Exklusivität: Soda Club II BGH, Urteil vom 4. März 2008 KVR 21/07 Befüllgeschäft von Soda-Club Vermietung 325g-und 425g-Zylinder an Vertragshändler Ausschließliche Befüllung der Zylinder durch Soda-Club Tausch leerer Soda-Club-Zylinder und Fremdzylindernur gegen gefüllte Soda-Club-Zylinder MARKTBEHERRSCHEND Bundesweites Vertragshändlernetz Behinderungsmissbrauch Gezielte Verdrängung der Wettbewerber auf dem Befüllmarkt durch (i) Untersagung der Fremdbefüllung und (ii) Kein Austausch von Fremdzylindern Verstopfung des Marktes mit Soda-Club Zylindern Beschränkung des Eigentumsrechts durch Zulassung der Fremdbefüllungtastet dessen Wesensgehalt nicht an und ist nicht unangemessen Freier Händler 18

19 Lieferverweigerung: Motorola Mobility Kommission, Pressemitteilung v. 6. Mai 2013 Verpflichtung zur Erteilung von FRAND-Lizenzen für bestimmte Patente ( standard-essential patents SEPs) Unterlassungsverfügung Lizenzgeber Angebot über Zahlung einer FRAND-Lizenzgebühr gegen Gewährung der SEPs Implementer Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung durchbeantragung und Vollstreckung einer Unterlassungsverfügung: Verzerrung der Lizenzverhandlungen ggf. Auferlegung überzogener Lizenzgebühren Verbot des Verkaufs des angeblich patentverletzenden Produktes Schaden für die Verbraucher EU-Wettbewerbskommissar, Joaquín Almunia: Der Schutz der Rechte des geistigen Eigentums ist eine der treibende Kräfte für Innovation und Wachstum. Wie auch der Wettbewerb. Ich bin der Ansicht, dass die Unternehmen ihre Zeit eher darauf verwenden sollten, Innovationen zu schaffen und Wettbewerb mit den Stärken ihres Produktes zu führen, statt ihre geistigen Eigentumsrechte zu missbrauchen, um Wettbewerb vom Markt fernzuhalten. Dies schadet der Innovation und den Verbrauchern. 19

20 Rabattsystem: Edeka BKartA, Pressemitteilung v. 24. Juli 2013 Forderung von Hochzeitsrabatten ohne Gegenleistung MARKTBEHERRSCHEND Edeka forderte ohne Gegenleistung: bestimmte, ursprünglich nur Plus gewährte Konditionenvorteile (z.b. günstigere Bezugskonditionen, längere Zahlungsziele, Sonderzahlungen), pauschale Sonderboni für angebliche Kosten-/ Umsatzvorteile aus der Plus-Übernahme, Flächendeckende Ausweitung der Vorteile auf das Gesamtsortiment und Rückwirkende Anwendung der Vorteile für die Vergangenheit. Knebelung der Lieferanten Ausschluss konkurrierender LEH-Unternehmen von wettbewerbsfähigen Konditionen Stärkung der marktbeherrschenden Stellung von EDEKA 20

21 Diskriminierung: TeliaSonera EuGH, Urteil vom 17. Februar 2011 C 52/09 Bestätigung und Konkretisierung der Rspr. zum margin squeeze in Rs. TeliaSonera: Preis-Kosten-Schere eines vertikal integrierten Unternehmens ist für sich allein missbräuchlich, wenn das Wettbewerbsverhalten des (marktbeherrschenden) Unternehmens aufgrund der aus der Beschneidung der Margen folgenden Verdrängungswirkung geeignet ist, ebenso effizienten Wettbewerbern den Zugang zum Markt zu erschweren oder unmöglich zu machen. Nicht relevant ist, ob der Vorleistungspreis überhöht ist (Lieferverweigerung) oder der Endkundenpreis Verdrängungswirkung hat (Kampfpreis). Maßgeblich ist, ob die Preispolitik des Marktbeherrschersetwa in Anbetracht der Unentbehrlichkeit des Vorleistungsprodukts eine zumindest potentiell verdrängende Wirkung auf den Endkundenmarkt hat, ohne dass es eine wirtschaftliche Rechtfertigung dafür gibt. Verdrängungswirkung liegt bei negativer Differenz zwischen Vorleistungs-und Endkundenpreis nahe. Bei positiver Differenz ist maßgeblich, ob Preispolitik die Tätigkeit auf dem Markt zumindest erschwert (z.b. durch eine eingeschränkte Rentabilität). 21

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