denken ArbR Newsletter zu Entwicklungen im Arbeitsrecht 3/15 Arbeitsrecht Inhaltsübersicht BETRIEBLICHES EINGLIEDERUNGSMANAGEMENT

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1 ArbR Arbeitsrecht Newsletter zu Entwicklungen im Arbeitsrecht 3/15 Inhaltsübersicht BETRIEBLICHES EINGLIEDERUNGSMANAGEMENT Seite I. Einleitung 2 II. Betriebliches Eingliederungsmanagement 2 III. Fazit 6 AKTUELLE RECHTSPRECHUNG Befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach Erreichen des Renteneintrittsalters 6 Betriebsbedingte Kündigung und anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten 7 Keine nachträgliche Kürzung des Urlaubsanspruches wegen Elternzeit 8 Lockerung der Aufzeichnungspflichten und Klarstellung zur Auftraggeberhaftung (MiLoG) 8 Projektbefristung als sachlicher Befristungsgrund 9 Ungekündigtes Arbeitsverhältnis als Voraussetzung für Gewährung von Urlaubsgeld 9 Fristlose Kündigung wegen Raubkopien auf dem Firmen-Rechner 10 Strenge Anforderungen an eine Verdachtskündigung 11 AKTUELLES AUS UNSEREM HAUS 12.. wir freuen uns, Ihnen unsere dritte Ausgabe des Newsletters Arbeitsrecht im diesem Jahr zu übersenden. Diese Ausgabe befasst sich im Schwerpunkt mit dem in der Praxis immer wichtiger werdenden Betrieblichen Eingliederungsmanagement und den damit zusammenhängenden Problemen. Daneben haben wir wie immer aktuelle Gerichtsentscheidungen im Arbeitsrecht prägnant aufbereitet und mit kurzen Praxishinweisen versehen. Eine interessante Lektüre wünscht Ihnen Ihr Dr. Volker Vogt, LL.M. Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht volker.vogt@schomerus.de Tel. Sekretariat: 040 / denken Schomerus & Partner Steuerberater Rechtsanwälte Wirtschaftsprüfer Deichstraße Hamburg Telefon 040 / Telefax 040 / info@schomerus.de Kooperation mit HLB International A world-wide network of independent accounting firms and business advisers. ArbR 3/15 1

2 BETRIEBLICHES EINGLIEDERUNGSMANAGEMENT I. Einleitung Die deutsche Volkswirtschaft verliert jährlich bis zu 225 Milliarden EUR durch kranke Arbeitnehmer, sodass sich jeder Euro, der in eine betriebliche Prävention investiert wird, für die Volkswirtschaft mit 5 bis 16 EUR wieder auszahlt (vgl. Studie aus dem Jahr 2011 der Strategieberatung booz&co für die Felix Burda Stiftung). Eine solche betriebliche Prävention stellt u.a. das Betriebliche Eingliederungsmanagement (BEM) dar. Seit 2011 schon sind Arbeitgeber verpflichtet, länger erkrankten Beschäftigten ein BEM anzubieten. Gesetzlich verankert ist das BEM in 84 Abs. 2 SGB IX. Dort ist festgelegt, dass ein Arbeitgeber allen Beschäftigten, die innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig sind, ein BEM anzubieten hat. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber klären muss, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann. Wie diese Klärung im Detail auszusehen hat, gibt 84 Abs. 2 SGB IX bewusst nicht vor. Dadurch stellt sich in der Praxis oft die Frage, wie ein solches Verfahren sinnvoll umzusetzen ist. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat in den letzten Jahren drei neue Entscheidungen zum BEM getroffen, die u.a. die Voraussetzungen des BEM (BAGE 141, 42), die Mitbestimmungsrechte bei der Durchführung des BEM (BAG, NZA 2012, 744) und die Schnittstelle zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) (BAG, ArbRAktuell 2011, 409) weiter ausgestaltet haben. Der folgende Beitrag setzt sich daher mit der Problematik der Umsetzung des BEM in der Praxis und den Neuerungen in der Rechtsprechung auseinander. II. Betriebliches Eingliederungsmanagement 1. Voraussetzungen BEM ist erforderlich, wenn ein Arbeitnehmer mehr als sechs Wochen innerhalb eines Jahres erkrankt ist. Durchzuführen ist ein BEM bei einem Beschäftigten, der innerhalb des letzten Jahres länger als sechs Wochen arbeitsunfähig war. Beschäftigte meint dabei alle Arbeitnehmer und Beamte. Auf eine Behinderung oder eine Gleichstellung kommt es dabei ebenso wenig an wie auf eine bestimmte Betriebsgröße (vgl. BAG, NZA 2008, 173). Der in 84 Abs. 2 SGB IX angegebene Zeitraum meint dabei nicht das letzte Kalenderjahr, sondern vielmehr die letzten 365 Tage (vgl. ErfK/Rolfs SGB IX 84 Rn. 5). Die Grundlage für ein solches Verfahren ergibt sich zwar aus 84 Abs. 2 SGB IX, jedoch schreibt dieser weder vor, in welcher Form dieses Verfahren durchzuführen ist, noch ob eine denkbare Mitbestimmungspflicht nach 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG besteht. Die Durchführung des BEM ist daher sehr frei zu gestalten, was wiederum zu Unsicherheiten in der Umsetzung führt. Beteiligte des Verfahrens sind grundsätzlich: Arbeitgeber, Arbeitnehmer, Betriebsrat, soweit es einen gibt ( 84 Abs. 2 SGB IX sieht die Klärung mit den zuständigen Interessenvertretungen unter Beteiligung des Arbeitnehmers vor. Ein BEM ist aber auch dann durchzuführen, wenn es gar keinen Betriebsrat gibt vgl. BAG, NZA 2011, 39), bei Schwerbehinderten oder gleichgestellten Arbeitnehmern die Schwerbehindertenvertretung und soweit erforderlich der Betriebsarzt. ArbR 3/15 2

3 Regelmäßig bietet sich die Kontaktaufnahme und Einschaltung des Integrationsamts bzw. Integrationsfachdienstes sowie die Beteiligung der Fachkraft für Arbeitssicherheit oder des Betriebsarztes allein schon wegen deren Erfahrungen und besonderen Kenntnisse an. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass ein BEM nicht erzwingbar ist. Das bedeutet, dass ein Arbeitnehmer nicht dazu verpflichtet werden kann, an einem BEM teilzunehmen. Ebenso gilt, dass er eine bereits erteilte Zustimmung jederzeit zurückziehen kann. Daher sollte aus Beweissicherungsgründen die bereits erteilte Zustimmung eines Arbeitnehmers schriftlich dokumentiert werden. Der Arbeitgeber muss um diese ordnungsgemäß nachsuchen oder zu dieser gesondert auffordern. 2. Verfahren Sind die Voraussetzungen erfüllt, ist die Durchführung des BEM für den Arbeitgeber verpflichtend. D.h. für ihn ist entscheidend, dass das Verfahren auf seine Initiative hin durchgeführt wird (vgl. BAG, NZA 2011, 992). Das BEM ist ein rechtlich regulierter Suchprozess, der individuell angepasste Lösungen zur Vermeidung zukünftiger Arbeitsunfähigkeit ermitteln soll (vgl. BAG, NZA 2010, 398). Im Mittelpunkt dieses Prozesses stehen die Wiederherstellung, der Erhalt und die Förderung der Arbeits- und Beschäftigungsfähigkeit von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern. In der Praxis empfiehlt sich folgender Verfahrensablauf: a) Vorliegen der BEM-Voraussetzungen prüfen. b) Erstkontakt mit dem Arbeitnehmer aufnehmen und das Gespräch mit diesem suchen (über Ziele des BEM sowie über Art und Umfang der hierfür erhobenen und notwendigen Daten aufklären und Zustimmungserklärung einholen vgl. BAG, NZA 2010, 398). c) Eingliederungsgespräch führen und ggf. Eingliederungsplan erstellen (SMART-Formel für die Ziele des BEM: Spezifisch, Messbar, Akzeptabel, Realistisch und Terminiert vgl. ArbRAktuell 2015, 169) d) Maßnahmen durchführen, kontrollieren und dokumentieren. e) Abschlussgespräch führen. 3. Maßnahmen Wie bereits angesprochen, ist der Ablauf des BEM ganz den Parteien überlassen, so dass die Maßnahmen für jeden Einzelfall bestimmt werden können und auch bestimmt werden müssen. Maßnahmen könnten dabei u.a. sein (vgl. ArbRAktuell 2015, 169): Ablauf des BEM ist den Parteien überlassen Die Einholung eines arbeitsmedizinischen Gutachtens oder die Durchführung einer Gefährdungsbeurteilung. Die nähere arbeitstechnische Untersuchung z.b. durch Sicherheitsfachkräfte oder Arbeitspsychologen sowie Durchführung erforderlicher Arbeitsschutzmaßnahmen, z.b. Hebe-/Tragehilfen (vgl. LAG Hessen, BeckRS 2000, 16140). ArbR 3/15 3

4 Wiedereingliede- Stufenweise rung gängig Die technisch/organisatorische Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder Arbeitsablaufs (vgl. Stück, AuA 2007, 200). Die Versetzung auf einen anderen leidensgerechten Arbeitsplatz (vgl. Stück, AuA 2007, 200). Die Arbeitsreduzierung bzw. Arbeitsänderung (zur Schonarbeit vgl. Stück, AuA 2007, 594). Die Ermöglichung von muskulären Trainingseinheiten. Die von Krankenkassen bzw. sonstigen Sozialversicherungsträgern geförderte stufenweise Wiedereingliederung (vgl. Nebe, DB 2008, 1801). Die Durchführung einer (Sucht-)Therapie bei Therapiewilligkeit (vgl. BAG, NZA 2014, 602). Bei Langzeiterkrankten bietet sich eine stufenweise Wiedereingliederung auch dafür an, um die Wiederbelastung und ihre Auswirkungen auf den Arbeitnehmer zu erproben. Nach dem sog. Hamburger Modell wird dabei die Arbeitszeit stufenweise erhöht, z.b. von vier auf sechs Stunden pro Tag und dann auf die normalen acht Stunden. 4. Ergebnisse und Konsequenzen a) Positives Ergebnis Führt das BEM zu dem Ergebnis, dass es Maßnahmen gibt, die die Arbeitsunfähigkeit vermeiden können, sind diese als milderes Mittel vor einer krankheitsbedingten Kündigung umzusetzen. Kommt der Arbeitgeber dem nicht nach, trägt er die Darlegungslast dafür, warum die Maßnahme nicht zu einer Vermeidung der Arbeitsunfähigkeit geführt hätte (ErfK/Rolfs SGB IX 84 Rn. 8). b) Negatives Ergebnis Führt das BEM hingegen zu dem Ergebnis, dass es keine Möglichkeit gibt, die Arbeitsunfähigkeit des Beschäftigten zu mindern, genügt der Arbeitgeber seiner Darlegungslast, indem er sich darauf beruft (ErfK/Rolfs SGB IX 84 Rn. 9). 5. Rechtsfolgen eines nicht durchgeführten BEM Kommt es zu einer krankheitsbedingten Kündigung, ist Folgendes zu beachten: Nach dem BAG ist die Durchführung des BEM zwar keine formelle Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Kündigung (BAG, NZA 2010, 398). Dennoch hat eine fehlende Durchführung durchaus Konsequenzen. In einem Kündigungsrechtsstreit wirkt sich ein nicht durchgeführtes BEM auf die Darlegungs- und Beweislast aus. Der Arbeitgeber hat dann zu beweisen, dass eine entsprechend ungünstige Prognose auch bei einem ordnungsgemäß durchgeführten BEM vorgelegen hätte. Dies ist in der Praxis äußerst schwierig, da nachgewiesen werden müsste, dass das BEM zu keinem positiven Ergebnis geführt hätte (BAG, NZA 2010, 398). Ohne den Nachweis eines erfolglosen Versuchs eines BEM oder eines gescheiterten tatsächlichen Arbeitsversuchs zu geänderten Arbeitsbedingungen, liegt die Beweislast regelmäßig beim Arbeitgeber. Da dieser Beweis nur sehr schwer ArbR 3/15 4

5 zu führen ist, werden die Kündigungsschutzprozesse oft zu Lasten des Arbeitgebers entschieden. Damit verbunden sind erhebliche rechtliche und wirtschaftliche Risiken. Daher sollten Arbeitgeber stets darauf achten, ein ordnungsgemäßes BEM durchzuführen. 6. Datenschutz und Mitbestimmung a) Datenschutz Die im Rahmen eines BEM erhobenen Daten unterliegen dem Bundesdatenschutzgesetz (BDSG). Sensible Gesundheitsdaten sind beispielsweise besonders zu schützen, z.b. mittels eines besonderen Kuverts in der Personalakte (BAG, NZA 2007, 269) oder bei einer elektronischen Personalakte durch gestufte Berechtigungskonzepte. Dabei kommt dem Betriebsrat und der Schwerbehindertenvertretung eine Überwachungsaufgabe gemäß 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG bzw. 95 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX i.v.m. 84 Abs. 2 S. 7 SGB IX zu. Das BAG hat zu dieser Aufgabe ausgeführt, dass der Arbeitgeber gegenüber dem Betriebsrat dazu verpflichtet ist, die Arbeitnehmer zu benennen, die die Voraussetzungen für ein BEM erfüllen soweit die namentliche Benennung der Arbeitnehmer weder gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen noch gegen das Unionsrecht verstößt (vgl. BAG, NZA 2012, 744). b) Mitbestimmung Umstritten und noch nicht abschließend höchstrichterlich geklärt ist, ob bei der Aufstellung eines formalisierten Verfahrens für das BEM nach 84 Abs. 2 SGB IX ein Mitbestimmungsrecht nach 87 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 6 oder Nr. 7 BetrVG gegeben ist. Da formalisierte Kranken- und Rückkehrgespräche, wie das aus der Automobilindustrie bekannte Ampel- und Stufenmodell gemäß 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG, mitbestimmungspflichtig sind (BAG, NZA 1995, 857; LAG München, AUR 2014, 4402) und 84 Abs. 2 SGB IX eine Rahmenvorschrift i.s.d. 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG ist (BAG, NZA 2012, 748), spricht einiges für eine Mitbestimmungspflicht des Betriebsrats. Deswegen ist eine Einigungsstelle zum Thema BEM auch nicht offensichtlich unzuständig (LAG Hamm, BeckRs 2014, 67178; LAG Düsseldorf, BeckRs 2013, 67335; LAG Nürnberg, ArbRAktuell 2013, 136; LAG Berlin-Brandenburg, ArbRAktuell 2011,178; LAG Hamm, BeckRs 2010, 66756). Allerdings bleibt der pauschale und umfassende Antrag eines Betriebsrats auf Feststellung eines Mitbestimmungsrechts bei der Durchführung des BEM gemäß 84 Abs. 2 SGB IX weiterhin unzulässig, da er gemäß 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht hinreichend bestimmt ist (vgl. BAG, BeckRs 2011, 72408). Erwägt der Arbeitgeber die Aufstellung eines formalisierten Verfahrens für das BEM, sollte er ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht von vornherein ausschließen. 7. Diskriminierung und Schadensersatz a) Diskriminierung Verstößt der Arbeitgeber gegen die Vorschrift des 84 Abs. 2 SGB IX, die das Angebot und die Durchführung eines ordnungsgemäßen BEM vorschreibt, stellt das allein noch kein Indiz für eine unzulässige Benachteiligung des Beschäftigten wegen einer Behinderung gemäß 22 AGG dar (vgl. BAG, NJW 2011, 2458). Nichtdurchführung des BEM rechtfertigt keine Diskriminierungsklage Kommt es zu einer personenbedingten Kündigung eines behinderten Beschäftigten, ist es wichtig, dass der Arbeitgeber sich im Rahmen der Betriebsratsan- ArbR 3/15 5

6 hörung und des Kündigungsschreibens alleine auf eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen durch die krankheitsbedingten Fehlzeiten stützt und deutlich macht, dass er behinderungsunabhängig bei Arbeitsunfähigkeitszeiten in gleichem oder ähnlichem Umfang grundsätzlich eine Kündigung ausspricht. Die Kündigung erfolgt dann aus krankheitsbedingten Gründen und nicht wegen des Diskriminierungsmerkmals Behinderung, sodass eine Diskriminierung(-sentschädigung) ausscheidet. b) Schadensersatz Da der Arbeitgeber bei Vorliegen von bestimmten Voraussetzungen gesetzlich dazu verpflichtet ist ein BEM durchzuführen, kann ein schuldhaftes Unterlassen bzw. Verletzen der Vorschrift u.u. auch Schadensersatzsprüche des Arbeitnehmers begründen, wenn der Arbeitgeber trotz vorhandener Möglichkeiten den Arbeitnehmer nicht leidensgerecht beschäftigt und ihm keinen entsprechenden Arbeitsplatz im Rahmen seines Direktionsrechts zuweist ( 280 Abs. 1, Abs. 2 i.v.m. 241 Abs. 1, Abs. 2 BGB). Das BAG nimmt eine Rechtspflicht des Arbeitgebers an, einem Arbeitnehmer auf Verlangen auch eine andere, rechtlich mögliche, zumutbare und geeignete leidensgerechte Tätigkeit zuzuweisen, wenn er die bisher ausgeübte Tätigkeit nicht mehr ausüben kann und billigt grundsätzlich zwei Wochen zu, um das Verlangen des Arbeitnehmers zu prüfen (vgl. BAG, NZA 2010, 1119). Trifft den Arbeitnehmer allerdings ein Verschulden hinsichtlich seines Unvermögens, die bisherige Tätigkeit auszuüben, kommt ein Mitverschulden nach 254 BGB in Betracht. III. Fazit BEM-Verfahren sollte implementiert werden, sofern noch nicht vorhanden Aufgrund der Tatsache, dass der Arbeitgeber beim BEM die Initiativlast trägt, bedeutet ein solches Verfahren zunächst mehr Arbeit für die Arbeitgeber. Dennoch darf nicht übersehen werden, dass die Maßnahmen auch gerade dazu führen können, dass eine Arbeitsunfähigkeit verhindert werden kann und so erhebliche Kosten gespart werden. Letztlich überwiegen die Vorteile der Durchführung eines BEM die Nachteile bei weitem. AKTUELLE RECHTSPRECHUNG Befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach Erreichen des Renteneintrittsalters In seiner Entscheidung vom (Az.: 7 AZR 17/13) hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) entschieden, dass weder der Rentenbezug noch die Rentenberechtigung sachliche Gründe für eine nachträgliche Befristungsvereinbarung eines Arbeitsverhältnisses darstellen können. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Kläger war bei der Beklagten langjährig beschäftigt. In seinem Arbeitsvertrag war keine Vereinbarung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Erreichen des gesetzlichen Renteneintrittsalter gegeben. Nachdem der Kläger das 65. Lebensjahr vollendet hatte, bezog er eine gesetzliche Altersrente. Die Parteien vereinbarten kurze Zeit später, dass das Arbeitsverhältnis zum Ende des Jahres enden sollte, verlängerten dieses jedoch noch um weitere zwei Male. In dem Änderungsvertrag vom vereinbarten die Parteien, dass der Arbeitsvertrag ab dem mit veränderten Bedingungen weitergeführt werden und Ende des Jahres enden sollte - der Vertrag mithin befristet wird. Der Kläger begehrte nunmehr die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nicht zum endet. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die Revision hatte jedoch Erfolg. Nach Ansicht des BAG liege kein sachlicher Grund gemäß 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 TzBfG für die ArbR 3/15 6

7 Befristung des Arbeitsverhältnisses vor. Dass der Kläger die gesetzliche Rente bezieht, rechtfertige eine solche Befristung gerade nicht, da dies keinen in der Person des Arbeitnehmers liegenden Grund darstellt. Vielmehr muss in einem solchem Fall hinzukommen, dass die Befristung der konkreten Nachwuchsplanung der Beklagten dient. Allein durch das Erreichen des Rentenalters scheidet ein Arbeitnehmer nicht automatisch aus dem Arbeitsverhältnis aus. Daher sollte in Arbeitsverträgen unbedingt eine Renteneintrittsaltersklausel aufgenommen werden, die besagt, dass ein Arbeitsverhältnis mit Erreichen des gesetzlichen Renteneintrittsalters endet. Eine Altersdiskriminierung ist hierbei nach der Rechtsprechung des BAG und des EuGH nicht anzunehmen. Die gesetzliche Neuregelung des 41 S. 2 SGB VI, nach der Altersbefristungen mit Rentnern zulässig sind, greift demgegenüber nur dann, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine befristete Verlängerung des Arbeitsverhältnisses vor Eintritt der Regelaltersgrenze abschließen. Einer Vereinbarung nach Renteneintritt bleibt wie hier auch nach 41 S. 2 SGB VI der Weg versperrt. Arbeitsverträge darauf überprüfen, ob diese mit Renteneintritt automatisch enden! Betriebsbedingte Kündigung und anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat in seinem Urteil vom (Az.: 2 AZR 1001/12) entschieden, dass die Verpflichtung zum Angebot geeigneter Umschulungen oder Fortbildungen einen geeigneten und freien Arbeitsplatz nach Ende dieser Zeit voraussetzt. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die Parteien streiten darüber, ob eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung wirksam ist. Die Beklagte ist ein Unternehmen in der Chemieindustrie. Aufgrund der Schließung von drei Laboren, in denen u.a. der Kläger beschäftigt war, teilte die Beklagte ihm mit, dass sein Arbeitsplatz entfalle und bot ihm eine Versetzung in das QUEST-Center an. In diesem sollten auch andere Mitarbeiter, deren Arbeitsplätze entfallen sind, weitergebildet und wenn möglich auf unbefristete Stellen vermittelt werden. Der Kläger lehnte diese Versetzung ab und forderte von der Beklagten eine vertragsgemäße Beschäftigung. Daraufhin kündigte die Beklagte ihm betriebsbedingt. Dagegen erhob der Kläger Kündigungsschutzklage, weil er der Auffassung war, dass eine Änderungskündigung mit der Möglichkeit der Weiterbeschäftigung in dem QUEST-Center das mildere Mittel gegenüber der Beendigungskündigung sei. In den Vorinstanzen wurde der Klage stattgegeben. Dieser Auffassung schloss sich das BAG nicht an. Für das BAG sei vielmehr entscheidend, dass es sich bei den im QUEST- Center geschaffenen Stellen gerade nicht um andere Arbeitsplätze i.s.d. 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 b, Satz 3 KSchG handle, da diese außerhalb des von 1 Abs. 2 S. 2 und S. 3 KSchG gewährleisteten Inhalts- und Bestandsschutzes liegen. Der Arbeitgeber könne zwar grundsätzlich dazu verpflichtet sein, Qualifizierungsmaßnahmen anzubieten, jedoch sei er nicht dazu verpflichtet, wenn nicht erkennbar sei, dass nach Abschluss der Maßnahme ein geeigneter freier Arbeitsplatz im Unternehmen vorhanden sein wird. Entscheidend ist, dass Arbeitgeber in einer solchen Situation prüfen, ob nach einer Umschulungs- oder Fortbildungsveranstaltung freie Arbeitsplätze zur Verfügung stehen könnten. Wenn dies ausgeschlossen werden kann oder jedenfalls nicht absehbar ist, kann von solchen Maßnahmen abgesehen werden. ArbR 3/15 7

8 Keine nachträgliche Kürzung des Urlaubsanspruches wegen Elternzeit In seiner Entscheidung vom (Az.: 9 AZR 725/13) hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) entschieden, dass eine Kürzung des Erholungsurlaubs wegen Elternzeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgeschlossen ist. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die Klägerin arbeitete fünf Tage die Woche als Ergotherapeutin bei der Beklagten. Anfang 2010 wurde sie schwanger und durfte aufgrund eines Beschäftigungsverbotes ihrer Tätigkeit nicht mehr nachgehen. In dem Zeitraum von Mitte Februar bis Mitte Mai 2012 befand sie sich anschließend in Elternzeit. Ihr Arbeitsverhältnis endete mit der Elternzeit. Im Anschluss an die Beendigung des Arbeitsverhältnisses forderte die Klägerin die Abrechnung und Abgeltung ihrer Urlaubsansprüche aus den Jahren 2010 bis Daraufhin erklärte der Arbeitgeber erstmalig, der Urlaubsanspruch sei aufgrund der Elternzeit gekürzt worden. Die Klägerin erhob daraufhin Klage. In erster Instanz wurde die Klage abgewiesen. In zweiter Instanz hat das Landesarbeitsgericht Hamm das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und die nachträgliche Kürzung des Erholungsurlaubs der Klägerin für unwirksam erachtet und dieser deshalb eine Urlaubsabgeltung i.h.v ,00 Euro brutto zugesprochen. Die darauf folgende Revision der Beklagten hatte keinen Erfolg. Eine Kürzungserklärung nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei zu spät, denn ein Arbeitgeber könne einen Urlaubsanspruch nur dann kürzen, wenn ein solcher Anspruch überhaupt noch bestünde. Daraus folgt, dass eine Kürzung gerade nicht mehr möglich sei, wenn das Arbeitsverhältnis bereits beendet ist und der Urlaubs- in einen Abgeltungsanspruch umgewandelt wurde. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus 17 Abs. 1 S. 1 BEEG. Danach ist es dem Arbeitgeber zwar grundsätzlich erlaubt, den Erholungsurlaub während der Elternzeit zu kürzen, das könne aber nicht erst nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses beschlossen werden. Kürzung von Urlaubansprüchen während der Elternzeit unbedingt im laufenden Arbeitsverhältnis veranlassen! Die Kürzungserklärung hinsichtlich bestehender Urlaubsansprüche ist arbeitgeberseitig unbedingt vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu erklären, da diese Ansprüche sonst ungekürzt als Zahlungsansprüche nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses fortbestehen. Lockerung der Aufzeichnungspflichten und Klarstellung zur Auftraggeberhaftung (MiLoG) Seit dem Inkrafttreten des Mindestlohngesetzes am sind mittlerweile sieben Monate vergangen. Erstmals hat das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) im Rahmen einer Bilanz zum Mindestlohngesetz (MiLoG) Nachbesserungs- und Verbesserungsbedarf eingeräumt. In diesem Zusammenhang wurden zunächst folgende Änderungen angekündigt: Die Pflicht zur Aufzeichnung von Beginn, Ende und Dauer der Arbeitszeit von Minijobbern und Beschäftigten nach 2a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes soll entfallen, wenn das regelmäßige Arbeitsentgelt mehr als EUR brutto (zuvor EUR) beträgt und das sich hieraus ergebende Nettoentgelt jeweils für die letzten tatsächlich abgerechneten 12 Monate regelmäßig ausgezahlt worden ist. Die Aufzeichnung bei der Beschäftigung von Familienangehörigen soll für das BMAS künftig verzichtbar sein. Das BMAS und das Bundesfinanzministerium (BMF) wollen gegenüber den Behörden der Zollverwaltung rechtlich klarstellen, dass sowohl bei der zivilrechtlichen Haftungsfrage als auch bei der Anwendung der Bußgeldvorschriften ein eingeschränkter Unternehmerbegriff zugrunde gelegt wird - entsprechend dem wie ihn ArbR 3/15 8

9 das Bundesarbeitsgericht für die zivilrechtliche Haftung im Arbeitnehmerentsendegesetz entwickelt hat. Das heißt, dass ein Unternehmer nur die Verantwortung für beauftragte Unternehmen trägt, wenn eigene vertraglich übernommene Pflichten weitergegeben werden. Damit wird in den meisten Fällen einer Beauftragung eines anderen Unternehmens klargestellt, dass hier im Hinblick auf den Mindestlohn keine Auftraggeberhaftung besteht. Ein Praxisleitfaden für Hochschulen, Betriebe, Praktikanten, Auszubildende und Studierende zu Mindestlohn und Praktika soll zeitnah zur Verfügung gestellt werden. Hinsichtlich der durch das MiLoG ans Tageslicht gekommenen Probleme mit dem Arbeitszeitgesetz wies das BMAS auf die schon jetzt bestehende Möglichkeit zu Ausnahmebewilligungen hin. Diese Nachbesserungsversuche des BMAS zeigen, dass zum Thema Mindestlohn noch nicht das letzte Wort gesprochen wurde. Daher halten wir Sie zu diesem aktuellen Thema selbstverständlich weiter auf dem Laufenden. Projektbefristung als sachlicher Befristungsgrund Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat mit Urteil vom (Az.: 7 AZR 987/12) erneut entschieden, dass ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrages nach 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG vorliegt, wenn der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nur vorübergehend besteht. Zeitlich befristete Projekte sind ein Befristungsgrund und erlauben befristete Arbeitsverträge von mehr als zwei Jahren Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die Parteien streiten um die Wirksamkeit der Befristung eines Arbeitsverhältnisses. Die Klägerin war auf der Grundlage von drei aufeinanderfolgenden schriftlichen Arbeitsverträgen bei der Beklagten beschäftigt. Auch in dem letzten Vertrag war eine Befristung auf 5 Jahre vereinbart. Als Grund dafür wurde jeweils die Mitarbeit in verschiedenen Forschungsgruppen angegeben. Gegen diese Befristung erhob die Klägerin eine Befristungskontrollklage. Diese blieb in allen Instanzen erfolglos. Laut BAG sei entscheidend, dass die Klägerin projektbezogen angestellt wurde. Auf eine solche Projektbefristung könne sich der Arbeitgeber dann berufen, wenn es sich im Rahmen des Projekts um eine auf vorübergehende Dauer angelegte und gegenüber den Daueraufgaben des Arbeitgebers abgrenzbare Zusatzaufgabe handele. Es komme folglich darauf an, dass es sich bei der Projektarbeit um den wesentlichen Teil der Arbeitsleistung handelt. Zu beachten ist, dass es sich bei Projektbefristungen nicht um ständig anfallende Aufgaben des Arbeitgebers handeln darf, sondern um klar abgrenzbare Projekte. Darüber hinaus muss der Arbeitnehmer dort auch tatsächlich den wesentlichen Teil seiner Arbeit ableisten. Es muss zu erkennen sein, dass nur für diese Zeit ein höherer Bedarf an der Arbeitsleistung besteht. Ungekündigtes Arbeitsverhältnis als Voraussetzung für Gewährung von Urlaubsgeld Mit Urteil vom (Az.: 9 AZR 981/12) hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) entschieden, dass Arbeitgeber die Zahlung von Urlaubsgeld von einem noch bestehenden Arbeitsverhältnis abhängig machen können. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die Parteien streiten über die Zahlung von Urlaubsgeld. Arbeitsvertraglich wurde vereinbart, dass die Klägerin pro genommenen Urlaubstag ein Urlaubsgeld von 2,4 % des monatlichen Bruttogeldes erhält. Das Urlaubsgeld wird am Monatsende ausgezahlt. Voraussetzung des Urlaubsgeldes ist ein ArbR 3/15 9

10 ungekündigtes Arbeitsverhältnis. Nachdem das Arbeitsverhältnis durch einen Vergleich beendet wurde, begehrte die Klägerin die Zahlung des Urlaubsgeldes für 30 Urlaubstage. Die Klage wurde abgewiesen. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf die Zahlung, da die Voraussetzung eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses nicht gemäß 307 Abs. 2 Nr. 1 i.v.m. Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam sei. Eine unangemessene Benachteiligung liege nach Ansicht des BAG nicht vor. Das Urlaubsgeld stelle gerade keine Zahlung für eine erbrachte Leistung dar, sondern diene als zusätzliches Geld dem Erholungszweck des Urlaubs. Der Geldzahlung stehe keine erbrachte Gegenleistung entgegen, sodass die Bindung mit einem ungekündigten Arbeitsverhältnis wirksam sei. Das zusätzliche Urlaubsgeld sei vorliegend als Prämie anzusehen. Der Arbeitnehmer könne dabei durchaus entscheiden, ob er einen Arbeitsplatzwechsel vorzieht oder das Urlaubsgeld in Anspruch nehmen möchte. Die Gewährung von Urlaubsgeld kann mit der Bedingung eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses gekoppelt werden, soweit das Urlaubsgeld keine Zahlung für eine bereits erbrachte Leistung darstellt, sondern nur als zusätzliches Geld dem Erholungszweck dient. Fristlose Kündigung wegen Raubkopien auf dem Firmen-Rechner Nutzung dienstlicher Ressourcen zur Herstellung von Raubkopien durch IT-Verantwortlichen begründet fristlose Kündigung Mit seiner Entscheidung vom (Az.: 2 AZR 85/15) hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) entschieden, dass die Nutzung dienstlicher Ressourcen zur Herstellung privater Raubkopien einen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen kann. Zu diesem Ergebnis kam das BAG unabhängig von der Frage, ob dadurch auch ein Verstoß gegen das Urheberrecht gegeben ist. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: Der Kläger war bei dem beklagten Land seit 1992 beschäftigt. Im Rahmen dieser Beschäftigung hatte er die Funktion des IT-Verantwortlichen beim Oberlandesgericht Naumburg inne. Neben weiteren Aufgaben war er für die Bestellung des benötigten Zubehörs (wie z.b. CDs und DVDs) zuständig. Bei einer im März 2013 durchgeführten Geschäftsprüfung wurden auf den Festplatten eines von dem Kläger genutzten Rechners mehr als E-Book-, Bild-, Audio- und Videodateien vorgefunden. Ebenso wurde ein Programm entdeckt, das geeignet ist, den Kopierschutz der Hersteller der Dateien zu umgehen. Von Oktober 2010 bis März 2013 wurden mit diesem Programm etwa 1100 DVDs bearbeitet. In diesem Zeitraum wurden durch das Oberlandesgericht Naumburg etwa die gleiche Anzahl DVDs bestellt. Der Kläger räumte daraufhin ein, dass er das gemacht habe und wies zunächst darauf hin, dass er auch für andere Mitarbeiter kopiert habe. Die letzt genannte Angabe nahm er jedoch zurück. Das beklagte Land kündigte ihm daraufhin fristlos. Der Kläger legte Kündigungsschutzklage ein, der das LAG Sachsen-Anhalt stattgab. Die Revision beim BAG hatte Erfolg. Die Klage wurde an eine andere Kammer des LAG zurückverwiesen. Danach sei es vor allem für eine außerordentliche Kündigung nicht entscheidend, dass der Kläger die Raubkopien gegebenenfalls mit anderen Bediensteten hergestellt und dadurch eventuell nicht alle Handlungen vorgenommen habe. Maßgeblich könne auch allein das Ermöglichen und Zusammenwirken sein. Auch aus einer Erlaubnis, den dienstlichen Rechner für private Zwecke nutzen zu dürfen, könne nicht geschlossen werden, dass auch die Herstellung von DVD-Kopien gestattet sei. Dass das beklagte Land die Ermittlungen zunächst selbst durchgeführt haben und es nicht zu einer sofortigen Weitergabe an die Strafverfolgungsbehörden kam, habe keine Auswirkungen auf eine fristlose Kündigung. Maßgeblich für eine Hemmung der Frist des 626 Abs. 2 BGB sei lediglich eine zügige Durchführung der Ermittlungen. ArbR 3/15 10

11 Zusammenfassend ist damit zu sagen, dass die Herstellung privater Raubkopien unter Verwendung dienstlicher Ressourcen eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen könnte. Die genannten Gründe des LAG führen jedoch gerade nicht einer Unwirksamkeit der Kündigung. Über die Kündigungsschutzklage muss das LAG nun neu entscheiden. Strenge Anforderungen an eine Verdachtskündigung Das Landesarbeitsgericht Köln (LAG Köln) hat in seiner Entscheidung vom (Az.: 7 Sa 537/13) weiter verdeutlicht, dass an eine Verdachtskündigung strenge Anforderungen zu stellen sind. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Kläger ist bei der Beklagten als Stammfahrer eines Tankwagens eingestellt. Neben einer streitigen Versetzung des Klägers durch die Beklagte, die hier nicht thematisiert werden soll, geht es in dem Fall um eine außerordentliche Kündigung vom , die die Beklagte als Verdachtskündigung ausgesprochen hat. Gegen diese Kündigung hat der Kläger Klage erhoben. Die Beklagte verdächtigte den Kläger, das Ergebnis einer Begutachtung durch den betriebsärztlichen Dienst zu verheimlichen. Dieser Verdacht rührt daher, dass der Kläger ihr lediglich den ärztlichen Untersuchungsbericht der kardiologischen Schwerpunktpraxis zur Verfügung gestellt hat. Die Beklagte ist jedoch der Meinung, dass daraus Folgeuntersuchungen resultierten, die belegen würden, dass der Kläger fahruntüchtig sei. Entgegen dieser Ansicht wendet der Kläger ein, er habe alle Unterlagen eingereicht. Bei einer Verdachtskündigung müssen Arbeitgeber zuvor sämtliche sich aufdrängenden Aufklärungsmaßnahmen ergriffen haben Die Vorinstanz hat der Klage stattgegeben. Ebenso blieb die Berufung der Beklagten erfolglos. Für eine außerordentliche Kündigung bestehe kein wichtiger Grund nach 626 Abs. 1 BGB. Das LAG hat nochmals verdeutlicht, dass an eine Verdachtskündigung hohe Anforderungen zu stellen sind. Das folge bereits aus dem Spannungsverhältnis zwischen der Möglichkeit einer Verdachtskündigung und dem Rechtsgrundsatz, dass niemand durch etwas, was nicht bewiesen ist, Rechtsnachteile erleiden soll. Die Beklagte habe es versäumt, den Kündigungssachverhalt vollständig aufzuklären. Daher sei ihr vorliegend nicht nur vorzuwerfen, dass sie keinerlei, ihr zumutbare, Anstrengungen für die Klärung des Sachverhalts ergriffen habe, sondern auch dass sie es unterlassen habe, geradezu naheliegende und sich aufdrängende Aufklärungsmaßnahmen zu ergreifen. So wäre es der Beklagten u.a. durchaus möglich gewesen, bei dem Kläger direkt nachzufragen, ob eine solche Bescheinigung überhaupt ausgestellt wurde. Laut dem LAG Köln bestand für die Beklagte auch ohne Weiteres die Möglichkeit aus den erhaltenen Unterlagen selbst Schlüsse zu ziehen. Es wäre der Beklagten möglich gewesen, unter Vorlage des Untersuchungsberichts selbst fachkundigen medizinischen Rat einzuholen. Arbeitgeber sollten daher zunächst alle zumutbaren Anstrengungen für die Aufklärung des Sachverhaltes ergreifen und diese schriftlich zu Beweiszwecken dokumentieren, bevor sie eine Verdachtskündigung aussprechen. Stets ist auch eine vorherige am besten schriftliche Anhörung des Arbeitnehmers Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Verdachtskündigung. ArbR 3/15 11

12 AKTUELLES AUS UNSEREM HAUS Zusammenarbeit mit WONG FLEMING SCHOMERUS kooperiert mit der US-amerikanischen Anwaltskanzlei WONG FLEMING, mit Hauptsitz in Princeton und weiteren Niederlassungen in den Vereinigten Staaten. WONG FLEMING bietet US-Rechtsbeistand für deutsche und europäische Mandanten mit geschäftlichen oder persönlichen Interessen in den Vereinigten Staaten an und berät in den USA ansässige Mandanten, die eine Geschäftstätigkeit in Deutschland und Europa aufnehmen möchten. Kontakt & Anfragen Dr. Volker Vogt, LL.M. Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht Tel. Sekretariat: 040 / Sowohl SCHOMERUS als auch WONG FLEMING konzentrieren sich darauf, die Interessen von Unternehmen in allen wichtigen juristischen Feldern zu vertreten, beispielsweise im Gesellschafts- und Handelsrecht, bei Fusionen und Übernahmen und bei der Prozessführung. Mit dieser Kooperation ist SCHOMERUS in der Lage, seine deutschen und europäischen Mandanten in Angelegenheiten des US-amerikanischen Rechts zu beraten, ohne dass diese einen lokalen US-Anwalt beauftragen müssen. Die Abrechnung solcher Beratungsleistungen erfolgt über SCHOMERUS und die Mandanten sind in der Lage, das Know-how der erfahrenen Rechtsanwälte von WONG FLEMING und deren Mitarbeiter in Anspruch zu nehmen. SCHOMERUS bleibt Ansprechpartner und kümmert sich persönlich um die Belange seiner Mandanten und erarbeitet in Kooperation mit WONG FLEMING Lösungen in Fragen des US-amerikanischen Rechts, speziell bei grenzüberschreitenden Angelegenheiten, einschließlich der Zolltarife, der Gründung von Unternehmen in den USA und anderen nordamerikanischen Märkten, sowie bei Exportkontrollfragen. Umgekehrt wird den Mandanten von WONG FLEMING der Zugriff auf das Know-how der Rechtsanwälte von SCHOMERUS ermöglicht. Schomerus & Partner Steuerberater Rechtsanwälte Wirtschaftsprüfer Deichstraße Hamburg Telefon 040 / Telefax 040 / info@schomerus.de Partnerschaftsgesellschaft Amtsgericht Hamburg PR 361 Haftungsausschluss Dieses Rundschreiben ersetzt keine rechtliche Beratung im Einzelfall. Wir übernehmen mit der Herausgabe und Übersendung dieses Rundschreibens keine Haftung. Verantwortlich für den Inhalt: Dr. Volker Vogt, LL.M. Stand: Kooperation mit HLB International A world-wide network of independent accounting firms and business advisers. ArbR 3/15 12