FG München, Beschluss v V 2836/11. Titel:

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1 FG München, Beschluss v V 2836/11 Titel: (Besteuerung von Einkünften und Umsätzen aus Bestechlichkeit im gewerblichen Verkehr: Keine Bindung des FG an Strafgerichtsurteil - Einkommensverwendung - Einkunftsart - Unternehmereigenschaft - Ort der Leistung - Schätzung im AdV- Verfahren) Normenketten: 90 Abs 1 S 1 AO 22 Nr 3 EStG Nr 3 EStG Abs 2 EStG Abs 2 EStG Abs 1 UStG a Abs 1 UStG a Abs 2 UStG StGB 12 Nr 1 EStG Nr 1 EStG Abs 2 S 2 FGO 69 Abs 3 S 1 FGO 96 Abs 1 FGO Orientierungsätze: 1. Besteuert das Finanzamt Einkünfte und Umsätze aus Bestechlichkeit im gewerblichen Verkehr, indem es Ermittlungen der Steuerfahndung auswertet, ist es steuerrechtlich unbeachtlich, dass der Steuerpflichtige wegen bestimmter Zuwendungen strafrechtlich nicht verurteilt worden, vielmehr dieser Komplex wegen Geringfügigkeit aus dem Strafverfahren ausgenommen worden ist. 2. Es ist steuerlich zutreffend, den Wert der Sachzuwendungen durch eine Firma auch insoweit dem Steuerpflichtigen als Einkünfte zuzurechnen, als dritte Personen mittelbar profitiert haben. Wenn der Steuerpflichtige die aufgrund seiner Unrechtsvereinbarung erhaltenen Sachleistungen dritten Personen zuwendet, handelt es sich um Einkommensverwendung. 3. Es liegen sonstige Einkünfte i.s. des 22 Nr. 3 EStG und nicht etwa gewerbliche Einkünfte vor, wenn der Steuerpflichtige Geschäfte seines Arbeitgebers ohne dessen Wissen zu dessen Nachteil ausführt und hierfür Bestechungsgelder von Dritten erhält (vgl. BFH-Urteil vom XI B 193/06). 4. Zur umsatzsteuerlichen Unternehmereigenschaft und der Bestimmung des Leistungsorts bei durch Schmiergeldzahlung beeinflusste Auftragsvergaben über mehrere Jahre (vgl. Rechtsprechung und Literatur). 5. Gelder aus dem Ausland können im Verfahren der Aussetzung der Vollziehung dem Steuerpflichtigen auch insoweit als Einkünfte zuzurechnen sein, als deren Herkunft nicht einer konkreten Firma zugeordnet werden kann, wenn es nach den Gesamtumständen bei summarischer Beurteilung für erwiesen gehalten werden kann, dass es sich bei den Zahlungen um Bestechungsgelder handelt. Das schlichte Verneinen von Einkünften durch den Steuerpflichtigen, ohne dass dieser selbst zur Aufklärung der sich in seiner Sphäre abspielenden Vorgänge beiträgt, ist zur Widerlegung nicht ausreichend.

2 Schlagworte: Annahme, Arbeitgeber, Arbeitnehmer, Auftrag, Ausland, Aussetzung, Bestechlichkeit, Bestreiten, Beweislast, Bindung, Dritter, Einkünfte, Einkunftsart, Ernstliche Zweifel, Gegenleistung, Gerichtsentscheidung, Geschäft, Gewerbebetrieb, Leistung, Mitwirkung, Nachhaltigkeit, Objektiv, Ort, Privat, Schmiergeld, Sonstige Einkünfte, Sphäre, Steuerpflichtiger, Straf, Umsatzteuer, Unternehmer, Untreue, Urteil, Verwendung, Vollziehung, Vorteilsannahme, Wettbewerb, Zufließen, Zurechnung Fundstelle: BeckRS 2012, Tenor 1. Der Antrag wird abgelehnt. 2. Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens. Tatbestand 1 I. Streitig ist die Besteuerung von Einkünften und Umsätzen aus Bestechlichkeit im gewerblichen Verkehr. 2 Die Antragsteller werden vom Antragsgegner dem Finanzamt (FA) für die Streitjahre zur Einkommensteuer (ESt) veranlagt. Dieses ist auch für die Umsatz-(USt-)-besteuerung des Antragstellers zuständig Der Antragsteller war in den Streitjahren als Abteilungsleiter im Bereich Logistik und Einkauf bei der Firma M GmbH beschäftigt. Nach den Ermittlungen der Steuerfahndung erhielt er von Auftragnehmern seines Arbeitgebers Geld und Sachwerte dafür, dass er sie bei der Auftragsvergabe bevorzugte. Dabei handelt es sich um folgende Beträge bzw. Werte (daraus errechnete Nettoumsätze in den beiden letzten Zeilen): 4...(Anmerkung des Dokumentars: Tabelle im Hinblick auf 30 AO nicht veröffentlicht) 5 Bei den Zuwendungen der I GmbH handelt es sich um Bewirtungen und Skireisen. Die Firma G wendete dem Antragsteller Reisen und Sachen zu. Die Firmen F und G bzw. H überwiesen Dollarbeträge in unterschiedlicher Höhe auf drei Bankkonten des Antragstellers. Bei den Geldeingängen aus USA handelt es sich um eingereichte Schecks, ausgestellt von und bezogen auf verschiedene US-Banken. Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben der Steuerfahndung vom 3. Februar 2010 (ESt-Akte Bl. 167 ff.) verwiesen Der Antragsteller wurde mit Urteil vom 2. August 2006 aufgrund von Teilen des vorstehenden Sachverhalts vom Landgericht X wegen Untreue und Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. 7 Das FA erließ am 16. August 2006 geänderte ESt-Bescheide für die Streitjahre, in denen es die Ermittlungen der Steuerfahndung auswertete und die in der obigen Tabelle in Fettdruck dargestellten Beträge als zusätzliche Einkünfte nach 22 Nr. 3 Einkommensteuergesetz (EStG) ansetzte. Entsprechend erließ es erstmalige USt-Bescheide für die Streitjahre, in denen es die oben ausgewiesenen Nettoumsätze der USt-Besteuerung unterwarf.

3 8 3. Die Einsprüche der Antragsteller sind in den Einspruchsentscheidungen (EEen) vom 30. Juni 2011 weitgehend ohne Erfolg geblieben. Nur hinsichtlich der USt 2002 hat das FA dem Einspruch durch einen Null-Bescheid abgeholfen, indem es die Kleinunternehmerregelung des 19 Umsatzsteuergesetz (UStG) angewendet hat. Ihren Antrag auf Aussetzung der Vollziehung (AdV) hat das FA mit Bescheid vom 23. September 2011 abgelehnt. In der Hauptsache ist eine Klage unter dem Az. 8 K 2227/11 beim erkennenden Senat anhängig Die Antragsteller wenden gegen die angefochtenen Bescheide ein, die Zuwendungen der Firma I GmbH dürften nicht angesetzt werden, weil der Antragsteller insoweit nicht verurteilt worden sei. Das Verfahren sei insoweit wegen Geringfügigkeit eingestellt worden. Der Nachweis von Zuwendungen sei insoweit vom FA zu führen, was nicht geschehen sei. Hinsichtlich der zugewendeten Reisen und Bewirtungen durch die Fa. G sei im Strafurteil dem Antragsteller nur derjenige Wert zugerechnet worden, der ihm persönlich zugeflossen sei. Soweit Angehörige des Antragsteller bzw. Dritte bedacht worden seien, sei ihm dieser Wert nicht zuzurechnen. Die im Fahndungsbericht als ungeklärte ausländische Geldeingänge bezeichneten Beträge könnten ihm nicht zugerechnet werden. Die Beweislast liege insoweit beim FA. Ihm könne nicht der Gegenbeweis auferlegt werden. Verurteilt sei er wegen dieser Beträge nicht, weil das Urteil diese Beträge nicht erwähne. 10 Weiter seien die Einkünfte nicht als sonstige Einkünfte zu beurteilen, sondern als gewerbliche Einkünfte. Der Gewinn sei insoweit durch Betriebsvermögensvergleich nach 4 Abs. 1 EStG zu ermitteln. Dabei müssten Verbindlichkeiten aufgrund der Schmiergeldzahlungen passiviert werden. Namentlich sei der Schadensersatzanspruch der Firma M in Höhe von aus dem Vergleich vom 15. September 2006 zu berücksichtigen. Danach ergebe sich ein Gewinn in Höhe von 0,- Euro. 11 Hinsichtlich der USt-Bescheide wendet der Antragsteller ein, die USA-Umsätze für die Firma G seien im Ausland ausgeführt worden und unterlägen daher gemäß 3a Abs. 2 UStG nicht der USt. 12 Schließlich stelle die Vollziehung der Bescheide aufgrund der finanziellen Verhältnisse des Antragstellers eine unbillige Härte dar. 13 Die Antragsteller beantragen, die Vollziehung der ESt-Änderungsbescheide sowie der USt- Bescheide 2000, 2001, 2003 und 2004 vom 16. August 2008 in Gestalt der EE vom 30. Juni 2011 in voller Höhe auszusetzen. 14 Das FA beantragt, den Antrag abzuweisen. 15 Es verweist im Wesentlichen auf die Einspruchsentscheidung, sowie auf sein Schreiben vom 20. Oktober 2011 in der Hauptsache. Gründe 16 II. Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der streitgegenständlichen Bescheide kann keinen Erfolg haben Soweit die Antragstellerin AdV auch hinsichtlich der USt-Bescheide beantragt hat, deren Adressat alleine der Antragsteller ist, ist ihr Antrag unzulässig. Sie ist insoweit nicht beschwert.

4 18 2. Im Übrigen ist der Antrag unbegründet und wird daher abgelehnt. 19 Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verwaltungsakte im Sinne des 69 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 i.v.m. Abs. 2 Satz 2 Finanzgerichtsordnung(FGO) bestehen nach Aktenlage nicht. 20 Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen, wenn bei überschlägiger Prüfung anhand des aktenkundigen Sachverhalts neben für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige, dagegen sprechende Gründe zu Tage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung der Tatfragen bewirken. Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ist bereits dann begründet, wenn ein nicht nur geringer Grad von Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass der gegen den Verwaltungsakt eingelegte Rechtsbehelf Erfolg haben wird (Bundesfinanzhof-[BFH-]Urteil vom 7. Juni 1994 IX R 141/89, BStBl II 1994, 756; BFH-Beschlüsse vom 15. Januar 1998 IX B 25/97, BFH/NV 1998, 994; vom 25. August 1998 II B 25/98, BStBl II 1998, 674; vom 23. Juli 1999 VI B 116/99, BStBl II 1999, 684). 21 Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt. 22 Das FA hat bei der im Aussetzungsverfahren gebotenen aber auch ausreichenden überschlägigen Prüfung der vorliegenden Akten und des Sachvortrags der Beteiligten die Einkünfte und Umsätze des Antragstellers zutreffend ermittelt und angesetzt. 23 a. Dass der Antragsteller wegen der Zuwendungen der Firma I nicht verurteilt worden, vielmehr dieser Komplex wegen Geringfügigkeit aus dem Strafverfahren ausgenommen worden ist, ist für die steuerliche Beurteilung unerheblich. Nach Aktenlage steht fest, dass der Antragsteller diese Zuwendungen in der angesetzten Höhe erhalten hat. Da die Antragsteller insoweit keine substantiierten Einwände vorgebracht haben, verweist der Senat zur weiteren Begründung auf die Ausführungen in der EE (Seite 8). 24 b. Entgegen dem Vorbringen der Antragsteller hat das Strafgericht steuerlich zutreffend den Wert der Reisen bzw. sonstigen Sachzuwendungen durch die Firma G auch insoweit dem Antragsteller als Einkünfte zugerechnet, als dritte Personen mittelbar profitiert haben. Wenn der Antragsteller die aufgrund seiner Unrechtsvereinbarung erhaltenen Sachleistungen dritten Personen zuwendet, handelt es sich um Einkommensverwendung. Dies bedingt den vorherigen Zufluss beim Antragsteller. 25 c. Das FA hat zutreffend die Gelder aus den USA auch insoweit dem Antragsteller als Einkünfte zugerechnet, als deren Herkunft nicht einer konkreten Firma zugeordnet werden konnte. Nach den Gesamtumständen, insbesondere Art, Häufigkeit, Betrag und die erwiesenermaßen verschwiegenen Einkünfte aus den Bestechungszahlungen hält das Gericht bei summarischer Beurteilung für erwiesen, dass es sich bei diesen Scheckzahlungen um weitere Bestechungsgelder und mithin um Einkünfte des Antragstellers handelt. Zwar war es dem FA nicht möglich, die hinter den Zahlungen steckenden Geschäfte zur Gänze aufzuklären. Angesichts dieser sich in der Sphäre des Antragstellers sich abspielenden Vorgänge ist es gleichwohl nicht ausreichend, wenn der Antragsteller das Vorliegen von Einkünften schlicht verneint, ohne selbst zur Aufklärung beizutragen. Letzteres wäre ihm aus Sicht des Gerichts ein Leichtes. Die Antragsteller trifft zur Aufklärung dieses Auslandssachverhaltes eine erhöhte Mitwirkungspflicht ( 90 Abs. 1 Satz 1 AO). Auch nach den Grundsätzen über die Beweislastumkehr beim Beweisvereitler obläge es dem Antragsteller, den Beweis des ersten Anscheins, der hier für Einkünfte spricht, zu widerlegen. 26

5 Dass der Antragsteller wegen der ungeklärten Beträge nicht auch wegen Bestechlichkeit verurteilt worden ist, mag an den besonderen strafrechtlichen Begründungserfordernissen für diesen Tatbestand liegen. Ein Präjudiz für die Besteuerung stellt dies nicht dar (siehe oben). 27 d. Das FA hat die streitgegenständlichen Einkünfte des Antragstellers zutreffend als sonstige Einkünfte nach 22 Abs. 3 Satz 1 EStG und nicht als gewerbliche Einkünfte im Sinne des 15 Abs. 2 EStG angesetzt. Nach der Rechtsprechung liegen sonstige Einkünfte vor, wenn der Steuerpflichtige Geschäfte seines Arbeitgebers ohne dessen Wissen zu dessen Nachteil ausführt und hierfür Bestechungsgelder von Dritten erhält (BFH-Urteil vom 20. Juli 2007 XI B 193/06, BFH/NV 2007, 1887). Im Übrigen wird auf die zutreffenden Ausführungen des FA in der EE (S. 11 f.) verwiesen, dem sich das Gericht anschließt. 28 Im Übrigen ergäbe sich auch kein anderes zu versteuerndes Einkommen, wenn die Einkünfte des Antragstellers als solche aus Gewerbebetrieb zu beurteilen wären. Der Schadensersatzanspruch des geschädigten Arbeitgebers wäre nach ständiger Rechtsprechung erst dann zu passivieren, wenn der Antragsteller mit einer Inanspruchnahme ernstlich rechnen musste, weil die Entdeckung drohte. Dies erfordert grundsätzlich mindestens Kenntnis des Gläubigers von den den Schadensersatzanspruch begründenden Umständen oder zumindest eine derartige unmittelbar bevorstehende Kenntniserlangung. Dies gilt unabhängig von der Rechtsgrundlage, ob also ein Schadensersatzanspruch auf gesetzlicher oder vertraglicher Grundlage beruht (BFH-Urteil vom 11. Dezember 2001 VIII R 34/99, BFH/NV 2002, 486). Entdeckt wurden die Taten jedoch erst nach dem Streitzeitraum. (Vergleiche hierzu auch BFH-Urteil vom 26. Januar 2000 IX R 87/95, BFHE 191, 274, BStBl II 2000, 396). 29 e. Der Senat geht bei der im Aussetzungsverfahren gebotenen aber auch ausreichenden summarischen Überprüfung der vorliegenden Akten und des Sachvortrags der Beteiligten davon aus, dass die Zahlung der Bestechungs- und Schmiergelder durch die Auftragnehmer an den Antragsteller Entgelte für steuerpflichtige Leistungen des Antragstellers darstellen. Der USt unterliegen gemäß 1 Abs. 1 UStG u. a. sonstige Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Die Leistungen haben vorliegend in der durch Schmiergeldzahlungen verursachten Bevorzugung von Auftragnehmern unter Hintenanstellung der eigentlich zu berücksichtigenden sachgerechten Kriterien für die Auftragsvergabe bestanden. Der umsatzsteuerliche Unternehmerbegriff ist ein spezifischer Typusbegriff, der unabhängig vom Begriff der Gewerblichkeit nach dem EStG zu bestimmen ist. Diesem Typus des Unternehmers unterfällt der Antragsteller, der nachhaltig und selbständig tätig geworden. Die Nachhaltigkeit ergibt sich hierbei aus der über mehrere Jahre wiederholten, durch Schmiergeldzahlung beeinflussten Auftragsvergabe, sowie aus deren durch die Höhe der Entgelte dokumentierten wirtschaftlichen Intensität. Der Antragsteller ist hierbei auch selbständig tätig geworden, weil sein Arbeitgeber von den Schmiergeldzahlungen keine Kenntnis gehabt hat und der Antragsteller insoweit nicht weisungsgebunden tätig geworden ist (vgl. zu alledem BFH-Beschluss vom 13. Januar 1997 V B 102/96, juris; BGH-Urteil vom 9. Mai StR 453/05, NJW 2006, 2050; FG München, Urteil vom 29. Juli K 4355/01, DStRE 2004, 1361; FG Niedersachsen, Urteil vom 24. Oktober 1996 V 570/95, EFG 1997, 182). Nach 3a Abs. 1 UStG (in der für den jeweiligen Zeitraum geltenden Fassung - insoweit unverändert - des Gesetzes) wird eine sonstige Leistung an dem Ort ausgeführt von dem aus der Unternehmer sein Unternehmen betreibt. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob dies am Wohnort des Antragstellers oder an seinem Arbeitsplatz ist, da sich beide im Inland befinden. 30 Insbesondere liegt entgegen der Auffassung der Antragsteller keine Leistung nach 3a Abs. 2 UStG (in der für den streitigen Zeitraum geltenden Fassung) vor. Die Leistung des Antragstellers lag in der Bevorzugung der zahlenden Bewerber, nicht in der Vermittlung von Leistungen. Andere in 3a Abs. 2 UStG genannte Umsätze liegen offenkundig nicht vor. Dass eine sonstige Leistung nach 3 Abs. 3, 4 UStG vorläge, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Es bleibt somit beim Grundsatz des 3a Abs. 1 UStG.

6 31 Möglicherweise bezieht sich der Antragsteller auf die heutige Fassung des 3a Abs. 2 UStG. Darin wird für Leistungen an einen Unternehmer für dessen Unternehmen (unter Vorbehalten) als Leistungsort der Ort normiert, von dem aus der Empfänger sein Unternehmen betreibt. Diese Gesetzesfassung gilt indes erst für Umsätze ab dem Jahr Daher erübrigt sich im Streitfall eine nähere Prüfung, ob nach der neuen Gesetzesfassung ein anderer Leistungsort anzunehmen wäre Die Vollziehung der angefochtenen Verwaltungsakte ist auch nicht wegen unbilliger Härte gemäß 69 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 i.v.m. Abs. 2 Satz 2 FGO auszusetzen. 33 Eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte im Sinne dieser Vorschriften liegt vor, wenn dem Steuerpflichtigen durch die Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsaktes Nachteile drohen, die durch eine etwaige spätere Rückzahlung des eingezogenen Betrages nicht ausgeglichen werden oder nur schwer gutzumachen sind, oder wenn die Vollziehung zu einer Gefährdung seiner wirtschaftlichen Existenz führen würde (BFH-Beschlüsse vom 21. Februar 1990 II B 98/89, BStBl II 1990, 510; vom 5. März 1998 VII B 36/97, BFH/NV 1998, 1325). 34 Tatsachen, die die Annahme einer derartigen Unbilligkeit begründen würden, haben die Antragsteller nicht vorgetragen. Der allgemeine Verweis auf die finanzielle Situation ist nicht hinreichend substantiiert. 35 Die Kostenentscheidung beruht auf 135 Abs. 1 FGO.