Asset Allocation Sorgfaltspflichten von Anlageberatern und Vermögensverwaltern

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1 Asset Allocation Sorgfaltspflichten von Anlageberatern und Vermögensverwaltern Vermögensverwaltung und Anlageberatung Florian S. Jörg RA, Dr.iur., MCJ, NY Bar, Lehrbeauftragter an der Universität St. Gallen 1

2 (Herr), gib mir Keuschheit und Enthaltsamkeit, aber noch nicht jetzt ( [ ] da mihi castitatem et continentiam, sed noli modo. ) Augustinus, , Confessiones, Buch VIII.7 2

3 Inhalt Anstelle einer Inhaltsübersicht: 21 Fragen zu den Sorgfaltspflichten 3

4 1. Was ist Asset Allocation? - Definition: Auf Grundalge moderner Anlagestrategien entwickelte Form der Vermögensverwaltung mit Aufteilung des Vermögens in verschiedene Klassen von Anlagetiteln ( Top-down-Vorgehensweise ) - Diversifizierung vs. aktive Anlagestrategie - Ziel: effiziente Zusammensetzung des Portfolios hinsichtlich Risiko und Rendite (BGer 4C.68/2007) Einhalten der Sorgfalt 4

5 2. Was ist Vermögensverwaltung? - Definition: Beim Vermögensverwaltungsvertrag wird das Vermögen unter Berücksichtigung der Richtlinien des Kunden gegen eine Gebühr selbständig zum Zweck der Erreichung eines Anlagezieles verwaltet - Merkmale: VVer hat Entscheidungsspielraum, Anlagen beruhen auf seinem Ermessen, Kunde hat nur nachträgliche Kontrolle, längerer Zeitraum 5

6 3. Was ist Anlageberatung? - Definition: Wertende Informationen über Anlageobjekt mit Empfehlung betr. ob und in welchem Umfang investiert werden soll - Merkmale: Eigentümer trifft Entscheid, Beratung liefert nur Grundlage, Inhaber hat Kontrollmöglichkeit, oft nur punktuell - Bei der Asset Allocation gleiche Sorgfaltspflicht wie Vermögensverwalter 6

7 4. Wann liegt eine haftungsbegründende Pflichtverletzung vor? - Haftungsvoraussetzungen: - Aktivlegitimation, Passivlegitimation - Schaden - Vertrags-/Pflichtverletzung - Adäquater Kausalzusammenhang - Verschulden 7

8 5. Was sind Sorgfaltspflichten? - Massstab für Vertragserfüllung - Sorgfaltspflichten dienen der Risikoallokation und sind vor allem bei Haftungsfragen relevant - Verschiebung spürbar - Gesetzliches Schuldverhältnis: Verhaltenspflicht - Herkömmliche Theorie: Nebenpflicht 8

9 - Massstab der Sorgfalt - Abstrakt, objektiv, berufsspezifisches Durchschnittsverhalten - Bei Spezialisten und Anpreisungen in der Werbung: höherer Massstab - FINMA Rundschreiben 2009/1: Eckwerte für die Anerkennung von Selbstregulierung zur Vermögensverwaltung als Mindeststandard - Anpassen der Organisation an Kunden, Volumen der Vermögenswerte und Anlagestrategien - Dauerndes Übereinstimmen der Anlagen mit Anlagezielen und -beschränkungen 9

10 - Periodisches Überprüfen der Anlagestrategien - Angemessene Risikoverteilung, sofern mit Strategie vereinbar - Keine Entgegennahme von Geldern, falls keine Bewilligung - Delegation zulässig 10

11 6. Wie sieht das System der Sorgfaltspflichten aus? Hauptpflichten (typisierend): Vermögensverwaltung, Anlageberatung (nach W. Wiegand) Nebenleistungspflichten: z.b. Reporting, Rechenschaftspflicht Nebenpflichten: z.b. Sorgfaltsund Risikoaufklärungspflicht Verhaltenspflichten (Loyalitäts- und Schutzpflichten, ZGB 2): Vorvertragl. Vertragliche Nachvertragliche Erkundigung Sorgfältige Ausführung Nachträgliche Information vorvertraglich vertraglich nachvertraglich Aufnahme des rechtsgeschäftlichen Kontakts Vertragsschluss Vertragserfüllung Ende des rechtsgeschäftlichen Kontakts 11

12 Erkundigung Strategie Asset Allocation Kauf Überwachung Verkauf 7. Welches sind die Rechtsgrundlagen? Gesetz, Richtlinien Vertrag Strategie Selbstregulierung Eigene Richtlinien Ökonomische Prinzipien 12

13 8. Wie wirkt sich eine Verletzung der Sorgfaltspflicht aus? - Verletzung der Sorgfaltspflicht - Vertraglich: pos. Vertragsverletzung nach OR 97 ff., Verjährung nach OR Vorvertraglich: OR 41/Vertrauenshaftung/cic - Nachvertraglich: culpa post contractum - Wohl keine Haftungsfreizeichnung betreffend die anzuwendende Sorgfalt 13

14 9. Welches sind die Hauptpflichtverletzungen? - Unzureichende Beratung und Aufklärung bei der Festlegung der Anlagestrategie - Verstoss gegen den Vertrag oder die Anlagestrategie - Bei Fehlen einer Strategie: Durchführen einer Anlagepolitik gegen die Anlageziele des Kunden - Fehlentscheidung hinsichtlich der (Fundamental)- Daten eines Anlageobjekts 14

15 10. Aktive oder passive Strategie? - Passive Strategie: - Verzicht auf Informationssuche, Börsenkurs als Resultat, Nachbildung eines Index, systematische Risikodiversifikation - Pflicht zur passiven Strategie: nein 15

16 - Aktive Strategie: - höhere Rendite durch besondere Titelauswahl durch: - Fundamentalanalyse: Sammlung aller Informationen; Achtung: FINMA Rundschreiben 08/38 über Marktverhaltensregeln für Effektenhändler: Kein Ausnützen von vertraulichen preissensitiven Informationen - Techn. Analyse: Vorhersagen der Kursentwicklung aufgrund der Vergangenheit - Augustinus: Besser auf dem rechten Weg hinken, als festen Schrittes abseits wandeln 16

17 11. Besteht Pflicht zur Sammlung aller Daten über einen Titel (Fundamentalanalyse)? - Keine Pflicht zur Sammlung aller Daten - Nicht effizient, nicht praktikabel - Information ist meist im Kurs enthalten - Kostenfolge - Trotzdem vertragl. Ausschluss empfehlenswert - D: Abhängig vom Mass der Informationseffizienz: falls nicht ausreichend, ist Analyse angezeigt - M.E.: Keine Pflicht, aber Konsultation der allgemein verfügbaren Information 17

18 12. Wie muss das Vermögen aufgeteilt werden? - Aufteilung in Anlageklassen: bestimmt Risikograd - Gemäss Vereinbarung mit Kunden; auch nur eine Klasse möglich - Durch VVer: - mit genereller Zielsetzung: Zieleinhaltung - ohne generelle Zielsetzung: Interessenwahrungscharakter; bei Substanzerhaltung: weniger Aktien; bei Wachstumsziel: mehr Aktien 18

19 13. Sind Anlagen in Fonds zulässig? - Standardisierung, nur noch Auswahl von Fonds, Fondsverwaltung wählt Titel aus - Pflicht zur höchstpersönlichen Verwaltung? Dt. Lehre: ohne Ermächtigung nur in geringem Mass zulässig; m.e. zulässig (FINMA Rundschreiben 2009/1 erlaubt Delegation bei Verhaltensregeln) - Exkurs: Haftung für Fehlverhalten der Fondsleitung: - Echte Substitution ohne Einflussmöglichkeit: Hilfspersonenhaftung 19

20 14. Was sind falsche Anlagevorschläge/Investitionen? 1. Verletzung von Gesetz oder anderen Rechtsgrundlagen (z.b. keine banküblichen Instrumente gemäss Art. 8 der RL für Vermögensverwaltungsaufträge der Bankiervereinigung) 2. Verletzung von Vertrag / Anlagezielen / Anlagestrategie 3. Keine Verletzung, aber Strategie ist falsch 4. Korrekte Anlageklasse, aber unsorgfältige Auswahl des Anlageobjekts: zu hohes Risiko oder schlechtes Verhältnis Ertrag/Risiko Haftung für Nichterreichen der Benchmarks? 20

21 15. Welche Vorschläge passen zu welchem Kunden? - Individuell zu bestimmen - Know your customer Anlageziele Anlagestrategie Asset Allocation Anlageobjekt - Je detaillierter die Angaben ausfallen, desto individueller müsste Portfolio ausgestaltet sein - Lebensumstände beachten und Gesamtvermögen betrachten 21

22 16. Wie individuell muss ein Portfolio ausgestaltet sein? - Muss den Anlagezielen und der Anlagestrategie entsprechen - Bei ungefähren Zielen und Strategien können Gruppen gebildet werden - Muss nicht für jeden Kunden anders sein 22

23 17. Darf Bank Kredit und VV gleichzeitig anbieten? - Problem: Ist Angebot zugleich ein Versprechen, mehr herauszuholen als der Zins kostet? - CHF Hypothek und Guthaben: zurückzahlen? - Zusicherung? M.E. nein - M.E. Angebot an Kunden, seinen Hebel zu verbessern, keine Haftung der Bank, falls die Rendite die Zinsen nicht übersteigt (aber grössere Risiken sind zu vermeiden) 23

24 18. Bis wann müssen Kundenberater Bankempfehlungen umsetzen? - Keine Regel - Soll teilweise Wochen dauern - Problem der internen Wissenszurechnung: M.E. kann Haftung entstehen, wenn der Kunde nachweist, dass die Bank selber andere Empfehlungen erarbeitet hat: Gilt auch für extern zugängliche Information, kann intern nicht anders sein 24

25 19. Wie oft müssen Dienstleister und Kunde das Portfolio überwachen? - Kunde: M.E. gar nicht. - VVer: - Überwachungspflicht - M.E. keine Regel. mind. wöchentlich sowie bei Informationen zu Anlageobjekten, bei grossen Vermögen täglich - Anlageberater: Nicht bei punktueller Beratung (OLG Düsseldorf, WM 1994, 1468), bei Dauerberatung dagegen m.e. schon 25

26 20. Welche Due Diligence ist vorausgesetzt? - Dt. Lehre: - Plausibilitätsprüfung des Anlagekonzepts und der wirtschaftlichen Tragfähigkeit mit banküblichem kritischem Sachverstand, kritische Prüfung auf Schlüssigkeit (Programmrisiken, Seriosität, Bonität) - Bei Zweifeln: zusätzliche Prüfungen - Ohne Prüfung ist Beratung und Investition kritisch - Hängt m.e. auch vom Produkt ab - Fonds: z.b. Bewilligungen, Revisionen und Anlagen, allgemein zugängliche Informationen - Informationen gewichten und Prüfungen dokumentieren - Mehrere Anbieter für Prüfungsdienstleistungen 26

27 - Welche Medien müssen konsultiert werden: - Führende Wirtschaftsmedien, aber nicht alle Zeitungen - D: Börsenzeitung, Financial Times Deutschland, Handelsblatt und FAZ, aber umstritten, ob auch kapitalmarkt-intern ist umstritten - Elektronische Medien - Analysteninterviews etc.: M.E. freiwillig - Mehr Prüfungsaufwand bei Empfehlungsliste 27

28 21. Was muss ein Anlageberater zu einer Anlage mitteilen? - Empfehlung - Umfang der Prüfung und Entscheidgrundlagen - Erwartete Entwicklung - Rendite und Risiken der Anlage - Dass er das Anlageobjekt nicht versteht, falls dies zutrifft 28

29 [Roma loquta] Causa finita est? [Rom hat gesprochen,] die Sache ist erledigt (Ende einer Sonntagspredigt des Augustinus, Sermo 131, 10) 29

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