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1 Vorsitzender Willi Mück Vorstandsmitglied Hubert Schmalz Rechtsanwalt Betriebliche Altersvorsorge Tarifautonomie und Mitbestimmung des Betriebsrats Stuttgart, Verfassung (Art. 9 Abs. 3 GG), Tarifvertragsgesetz (TVG) und Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) bringen den politisch-rechtlichen Willen zum Ausdruck, dass das Arbeitsleben durch Arbeitgeber und Arbeitnehmer gemeinsam gestaltet wird. Dies gilt auch für die Betriebliche Altersvorsorge. Art. 9 Abs. 3 GG gibt den Tarifvertragsparteien nicht nur das Recht, sondern beinhaltet auch den Verfassungsauftrag, die Arbeitsbedingungen und damit auch die Betriebliche Altersvorsorge umfassend und abschließend zu regeln. Wo dies in der Praxis, beispielsweise mangels Organisationsgrad, nicht möglich ist, fällt dem Betriebsrat die Regelungsfunktion zu. Nach 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG hat er dann ein Mitbestimmungsrecht bei der Festlegung der Versorgungsordnung. Dies gilt entsprechend, wenn ein Tarifvertrag nur die Grundsatz- oder Rahmenbestimmungen zur Betrieblichen Altersvorsorge enthält. Die ungeregelte Materie unterliegt dann der Mitbestimmung des Betriebsrats. Inhaltsverzeichnis 1. Kein mitbestimmungsfreier Raum im Arbeitsleben Tarifautonomie Mitbestimmung des Betriebsrats Tarifvertrag und Mitbestimmung des Betriebsrats Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Betrieblichen Altersvorsorge Seite 1 von 9 u.di/vw 1.3 u.di informiert Sonderausgabe Nr. 1/10

2 1. Kein mitbestimmungsfreier Raum im Arbeitsleben Verfassung, Tarifvertragsgesetz und Betriebsverfassungsgesetz bringen den politischen Willen zum Ausdruck und bilden den rechtlichen Rahmen dafür, dass das Arbeitsleben gemeinsam durch Arbeitgeber und Arbeitnehmer gestaltet wird und eine einseitige Entscheidungsbefugnis des Arbeitgebers über die Arbeitsbedingungen ausgeschlossen sein soll. 2. Tarifautonomie Die Verfassung überträgt durch das Grundrecht des Art. 9 Abs. 3 GG die Kompetenz zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen (Gestaltung des Arbeitslebens) den Koalitionen (Koalitionsfreiheit). Das sind Gewerkschaften und Arbeitgebervereinigungen. Einerseits nimmt die Verfassung mit der Gewährleistung der Koalitionsfreiheit dem Staat weitgehend die Zuständigkeit für die Gestaltung des Arbeitslebens und gibt den Koalitionen nach Art. 9 Abs. 3 GG als wichtigstes Gestaltungsmittel die ebenfalls verfassungsrechtlich geschützte Tarifautonomie an die Hand. Die Tarifautonomie gewährleistet eine autonome Ordnung des Arbeitslebens durch das Tarifvertragssystem. Dadurch erhalten die Koalitionen ein Vorrecht zur Rechtsetzung (Normsetzungsprärogative). Der staatliche Gesetzgeber ist nur subsidiär für die Ordnung des Arbeitslebens zuständig (Bundesministerium für Arbeit und Soziales, Übersicht über das Arbeitsrecht/Arbeitsschutzrecht, 2009, Seite 293). Die subsidiäre Regelungszuständigkeit des Staates zur Festsetzung von Mindestarbeitsbedingungen tritt nach der Rechtsprechung des BVerfG (44, 322 [342]) immer dann ein, wenn die Koalitionen die ihnen übertragene Aufgabe, das Arbeitsleben durch Tarifverträge sinnvoll zu ordnen, im Einzelfall nicht erfüllen können und die sozia Seite 2 von 9 u.di/vw 1.3. Sonderausgabe Nr. 1/10

3 le Schutzbedürftigkeit einzelner Arbeitnehmer oder Arbeitnehmergruppen oder ein sonstiges öffentliches Interesse ein Eingreifen des Staates erforderlich macht Andererseits nimmt die Verfassung dem Arbeitgeber das einseitige Bestimmungsrecht aus der Hand und fordert die Arbeitnehmer auf, durch Zusammenschluss in Gewerkschaften die Arbeitsbedingungen auf gleicher Augenhöhe gemeinsam mit den Arbeitgebern zu gestalten. Verzichten die Arbeitnehmer auf den gewerkschaftlichen Zusammenschluss, so verzichten sie auch auf ihren verfassungsrechtlichen Anspruch bei der Gestaltung des Arbeitslebens ihre eigenen Interessen wahrzunehmen. Sie überlassen dann dem Arbeitgeber das einseitige Bestimmungsrecht und lösen ggf. die Regelungszuständigkeit des Staates aus. Arbeitgeber können sich der verfassungsgemäßen Gestaltung der Arbeitsbedingungen dadurch entziehen, dass sie der zuständigen Arbeitgebervereinigung fernbleiben. Diese Lücke schließt das Tarifvertragsgesetz. Zum Schutz der Tarifautonomie verleiht es dem einzelnen Arbeitgeber die Tariffähigkeit ( 4 Abs. 1 TVG) und gibt damit der Gewerkschaft die Möglichkeit, auch hier Tarifverträge durchzusetzen, also Tarifbindung herzustellen - vorausgesetzt die Arbeitnehmer bekunden durch einen hohen Organisationsgrad ihren Willen nach tarifvertraglich gestalteten und gesicherten Arbeitsbedingungen. 3. Mitbestimmung des Betriebsrats Schließlich will auch das Betriebsverfassungsgesetz bei den Arbeitsbedingungen einen mitbestimmungsfreien Raum verhindern. Durch die Mitbestimmung des Betriebsrats will es jede einseitige Entscheidungsbefugnis ohne Mitwirkung durch die Tarifvertragsparteien oder den Betriebsrat verhindern. Aber: Betriebsrat ersetzt Gewerkschaft nicht. Seine Handlungsmöglichkeit sind nachrangig (es gilt der Tarifvorrang) und eingeschränkt. Beispiel: Seite 3 von 9 u.di/vw 1.3. Sonderausgabe Nr. 1/10

4 Das Bundesarbeitsgericht BAG hat festgestellt, dass ein nicht tarifgebundener Arbeitgeber sämtliche Entgeltbestandteile freiwillig leistet (BAG v AZR 354/07). Bei freiwilligen Sozialleistungen des Betriebes zu denen bei nicht tarifgebundenen Arbeitgebern auch das Arbeitsentgelt gehört bestimmt der Arbeitgeber einseitig den finanziellen Topf, den er dafür zur Verfügung stellen will. Lediglich über die Verteilungsgrundsätze des Topfes kann der Betriebsrat mitbestimmen, nicht aber über seine Höhe. Erst wenn der Arbeitgeber tarifgebunden ist, ist er durch den Tarifvertrag normativ zur Leistung der tarifvertraglichen Entgeltbestandteile in der dort festgelegten Höhe verpflichtet. Tatsächlich ist er dazu allerdings nur gegenüber den tarifgebundenen Arbeitnehmern verpflichtet. Das sind die Mitglieder der tarifvertragschließenden Gewerkschaft; nur diese haben einen Rechtsanspruch auf die tarifvertraglichen Leistungen. Den nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern kann der Arbeitgeber ein geringeres Arbeitsentgelt zahlen. Für sie ist das Arbeitsentgelt eine Leistung des Arbeitgebers, die er in der tariflichen Höhe vereinbaren kann, aber nicht muss. 4. Tarifvertrag und Mitbestimmung des Betriebsrats Aufgrund der Tarifautonomie bestehen keine Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats, soweit eine tarifvertragliche Regelung existiert ( 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG). Nach dem Grundsatz des Vorrangs der stärkeren vor der schwächeren Rechtsquelle hat eine gesetzliche oder tarifvertragliche Regelung immer Vorrang vor einer betrieblichen Einigung (Gesetzes- oder Tarifvorrang). Der Eingangssatz des 87 Abs. 1 BetrVG schließt die Mitbestimmung des Betriebsrats aber nur insoweit aus, wie die betreffende Angelegenheit tatsächlich abschließend durch Gesetz oder Tarifvertrag geregelt ist Seite 4 von 9 u.di/vw 1.3. Sonderausgabe Nr. 1/10

5 Es muss sich aber um zwingende, nicht dispositive Regelungen handeln ( ) Die Regelungen müssen aus sich heraus anwendbar sein ( ). Dem Arbeitgeber darf in der Sache selbst keine einseitige Regelungsmöglichkeit verbleiben. (Blomeyer/Rolfs/Otto, Betriebsrentengesetz, 4.Aufl., Anh. 1, Rn. 398). Durch die Mitbestimmung des Betriebsrats als Schutz der Arbeitnehmer sollen diese über ihre Interessenvertretung gleichberechtigt an Entscheidungen teilhaben, die sie betreffen. Die Mitbestimmung nach 87 BetrVG hat den Sinn, individualrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten des Arbeitgebers (Vertrag, Direktionsrecht) zurückzudrängen. Soweit ein TV eine Angelegenheit isd. 87 eindeutig regelt, ist ein weiterer Schutz durch erzwingbare Mitbestimmung nicht nötig (Fitting u.a., Betriebsverfassungsgesetz, 24. Aufl., 87, Rn. 37, 38). Die einseitige Anordnung des Arbeitgebers wird durch die einvernehmliche Regelung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzt, die ggf. über die Einigungsstelle erzwungen werden kann. Der Arbeitgeber kann eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme nur mit Zustimmung des Betriebsrats durchführen. Gelingt eine Verständigung nicht und will der Arbeitgeber eine Regelung herbeiführen, so muss er die Einigungsstelle anrufen, die eine verbindliche Entscheidung trifft ( 87 Abs.2 BetrVG). Der Arbeitgeber kann das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats auch nicht dadurch umgehen, dass er versucht, seine Ziele ausschließlich auf individualrechtlicher Grundlage durchzusetzen, etwa in dem er gleich lautende Vereinbarungen etwa über zu leistende Überstunden oder Lohnvereinbarungen mit allen in Betracht kommenden Arbeitnehmern trifft. Das ist eine Umgehung der Mitbestimmungsrechte. Es kommt nicht auf die Form an, in der die Maßnahme durchgeführt wird, sondern auf den kollektiven Inhalt ( ) (Fitting u.a., 87, Rn. 595) Seite 5 von 9 u.di/vw 1.3. Sonderausgabe Nr. 1/10

6 Aus 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG ergibt sich, dass bei sozialen Angelegenheiten kein mitbestimmungsfreier Raum besteht. Die Bedeutung des 87 Abs. 1 Eingangsgesetz BetrVG liegt darin, dass er jede einseitige Entscheidungsbefugnis des Arbeitgebers im Bereich der dort genannten Arbeitsbedingungen ohne Mitwirkung durch den Betriebsrat oder die Tarifvertragsparteien nach Möglichkeit verhindern will ( ) Kempen, Zachert, Tarifvertragsgesetz, 3. Aufl., 4, Rn. 4). In mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten kann der Arbeitgeber nicht einseitig handeln und entscheiden. Er ist auf die Zustimmung des Betriebsrats angewiesen. Das ist der Sinn der Mitbestimmung (Fitting u.a., BetrVG, 87, Rn. 578). Angesichts der Schutzfunktion des BetrVG und der gesetzlichen Beteiligungsrechte des Betriebsrats kann die Mitbestimmung des Betriebsrats weder durch Betriebsvereinbarung noch durch Tarifvertrag eingeschränkt werden (Fitting u.a., 87, Rn. 3, 5). 5. Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Betrieblichen Altersvorsorge Die Betriebliche Altersvorsorge gehört zu den mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten ( 87 Abs. 1 Nr. 8 und 10 BetrVG). Nr. 8 gewährleistet die Mitbestimmung des Betriebsrats bei betrieblichen Sozialeinrichtungen, Nr. 10 bei der betrieblichen Lohngestaltung. Aus den allgemeinen mitbestimmungsrechtlichen Grundsätzen des 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG ergibt sich für die Praxis der Betrieblichen Altersvorsorge nachfolgendes: a) Wenn eine Versorgungsordnung tarifvertraglich vereinbart worden ist, entfällt die Mitbestimmung des Betriebsrats, sofern der Tarifvertrag sie abschließend ausgestaltet Seite 6 von 9 u.di/vw 1.3. Sonderausgabe Nr. 1/10

7 b) Wenn dies nicht der Fall ist, muss die Mitbestimmung nach 87 Abs. 1 BetrVG durchgeführt werden, weil eine einseitige Regelungsbefugnis des Arbeitgebers ohne Mitwirkung durch den Betriebsrat oder die Tarifvertragsparteien nicht besteht. Eine einseitige Regelung der Versorgungsordnung durch die Arbeitgeber wäre unwirksam. c) Um das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates auszulösen ist zu prüfen, ob die Tarifvertragsparteien in der Ausgestaltung der Versorgungsordnung einen objektiv nachweisbaren Regelungsbereich ausgespart und damit diesen den Betriebsparteien zur Regelung überlassen haben. d) Ist dies zu bejahen, dann liegen Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates nach 87 Abs. 1 Nr. 8 oder 10 BetrVG vor. Dieses Ergebnis wird durch die Rechtsprechung des BAG belegt: Das BAG hat in seiner Entscheidung vom (1 ABR 38/7981, AP Nr. 7 zu 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung) festgestellt, dass eine tarifliche Regelung einer Angelegenheit ein gesetzliches Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats insoweit nicht ausschließt, als sie selbst eine nähere Ausgestaltung der Regelung den Betriebspartnern zuweist. In seiner Entscheidung vom (1 ABR 40/88, AP Nr. 20 zu 87 BetrVG 1972 Tarifvorrang) hat das BAG festgestellt, dass ein Mitbestimmungsrecht nur dann ausgeschlossen ist, wenn die von 87 Abs. 1 Nr. 10 (Fragen der betrieblichen Lohngestaltung) erfasste Angelegenheit im Tarifvertrag abschließend geregelt ist und der in der Literatur vertretenen Auffassung ausdrücklich zugestimmt, das Mitbestimmungsrecht könne nach seinem Zweck nur dann hinter einer tariflichen Regelung zurücktreten, wenn die Angelegenheit durch den gemeinsamen Willen der Tarifvertragsparteien der Sache nach geordnet sei Seite 7 von 9 u.di/vw 1.3. Sonderausgabe Nr. 1/10

8 e) Wenn der Tarifvertrag eine Betriebliche Altersvorsorge nur dem Grunde nach zusagt oder nur Rahmenbestimmungen dazu enthält, kann die Versorgungszusage ohne weitere Ausgestaltung (Versorgungsordnung) nicht durchgeführt werden: Da die Einführung und Einschränkung der Altersversorgung ohne Regelung der Versorgungsbedingungen undenkbar sind, können beide Maßnahmen nicht gegen den Willen (Vetorecht) des Betriebsrats erfolgen; ggf. muss die Einigungsstelle entscheiden (Blomeyer/Rolfs/Otto, Anh. 1 Rn. 407). f) Eine tarifvertragliche Grundsatz- oder Rahmenbestimmung zur Betrieblichen Altersvorsorge bevollmächtigt den Arbeitgebern nicht, die ungeregelte Materie einseitig auszufüllen. Dies gilt selbst dann, wenn solches im Tarifvertrag vereinbart worden wäre: ein Übergehen des Betriebsrates durch eine tarifvertragliche Klausel, die den Arbeitgeber ein einseitiges Bestimmungsrecht einräumt, ist nicht möglich. Bei einer solchen tarifvertraglichen Regelung bleibt es beim Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates (ErfK-Kania, 87 BetrVG, Rn. 17). g) Im Bereich der Betrieblichen Altersvorsorge bestehen die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats sowohl bei dem erstmaligen Aufstellen einer Versorgungsordnung als auch bei späteren Veränderungen. Wird der Betriebsrat an der Gestaltung der Versorgungsordnung nicht beteiligt, ist die Einführung oder Änderung unwirksam: Verletzt der Arbeitgeber das Mitbestimmungsrecht bei Maßnahmen in seinem Betrieb, so führt das zu Unwirksamkeit der Maßnahme (st. Rechtspr. des BAG, vgl. die zahlr. Nachw. bei Fitting/Auffahrt/Kaiser/Heither, BetrVG, 15. Aufl. 87 Rn. 23 f.) (BAG vom AZR 439/88, AP Nr. 18 zu 87 BetrVG 1972 Altersversorgung) Seite 8 von 9 u.di/vw 1.3. Sonderausgabe Nr. 1/10

9 h) Damit ist klar, dass eine einseitige Festlegung einer Versorgungsordnung durch den Arbeitgeber aufgrund eines Mitbestimmungstatbestandes nach 87 Abs. 1 Nr. 8 oder 10 BetrVG unwirksam wäre. e Verfasser Willi Mück, Günter Marx, Hubert Schmalz Redaktion Monika Schelenz Verantwortlich Willi Mück, Vorsitzender u.di Unterstützungs- und Vorsorgewerk für den Dienstleistungsbereich e.v. Industriestraße 24, Stuttgart; Tel.: ; Fax: ; Mobil: stuttgart@u-di.de; Amtsgericht Stuttgart, Vereinsregister Nr BOA mit u.di: Registernummer Deutsches Patent- und Markenamt Zu den satzungsgemäßen Aufgaben von u.di gehört die Förderung aller dem sozialen Wohl der Beschäftigten in Betrieben, Verwaltungen und Einrichtungen des Dienstleistungsbereichs dienenden Maßnahmen der betrieblichen Sozialpolitik. Aus Gründen der besseren Lesbarkeit verwenden wir gelegentlich nur männliche Formulierungen. So schreiben wir z.b. Arbeitnehmer, wobei ebenso Arbeitnehmerinnen gemeint sind. Dies gilt entsprechend, wenn in anderen Fällen nur männliche Formulierungen verwendet werden Seite 9 von 9 u.di/vw 1.3. Sonderausgabe Nr. 1/10