Das AIFM- Umsetzungsgesetz

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1 Das AIFM- Umsetzungsgesetz FINANCIAL INSTITUTIONS ENERGY INFRASTRUCTURE, MINING AND COMMODITIES TRANSPORT TECHNOLOGY AND INNOVATION PHARMACEUTICALS AND LIFE SCIENCES Briefing September 2012 Zusammenfassung Der Entwurf zum Kapitalanlagegesetzbuch führt zu erheblichen Veränderungen für die Regulierung des Vertriebs von Investmentvermögen. Dieses Briefing geht auf diese Neuerungen ein, stellt deren Auswirkungen auf die betroffenen Unternehmen und deren bestehenden und zukünftigen Investmentfondsprodukte dar und zeigt mögliche Lösungen für bestehende Problematiken auf. 6 Marketing: Vorschriften zum Vertrieb Die Regelungen zum Vertrieb finden sich im Kapitel 4 ( 262 bis 302) des Entwurfs des Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB-E). Der KAGB-E bildet Artikel 1 des Diskussionsentwurfs für ein Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Umsetzungsgesetz - AIFM-UmsG) vom 20. Juli Die bislang nach dem Investmentgesetz (InvG) anzuwendenden Vorschriften zum Vertrieb werden durch die Neuregelung erhebliche Veränderungen erfahren. Dies dürfte die Investmentbranche vor einige Herausforderungen stellen und einen nicht zu unterschätzenden Implementierungsaufwand nach sich ziehen. Dies betrifft nicht zuletzt die verschärften Regelungen für die bisherigen Spezial-Investmentvermögen nach dem InvG (untechnisch auch als Spezialfonds bezeichnet). Schließlich unterliegen durch den erweiterten Anwendungsbereich des KAGB-E auch erstmals die so genannten geschlossenen Fonds den umfangreichen Vertriebsvorschriften des Investmentrechts. Die geschlossenen Fonds wurden bisher im Falle des öffentlichen Vertriebs grundsätzlich nur von der weniger strengen Regulierung nach dem Verkaufsprospektgesetz beziehungsweise dem Vermögensanlagengesetz erfasst. Über die Nutzung von Ausnahmetatbeständen, wie etwa den Vertrieb in Gestalt der Privatplatzierung, konnten die geschlossenen Fonds selbst dieser Regulierung entgehen. 6.1 Definition des Begriffs Vertrieb An dieser Stelle wird die Weichenstellung für die Anwendung der Vertriebsvorschriften erheblich verändert. Dies führt zu einer Ausweitung des Anwendungsbereichs und bedeutet letztendlich sogar das Ende der bisher genutzten Privatplatzierung. (a) Grundsätzliches Anknüpfungspunkt für die Regelungen zum Vertrieb ist die Definition des Begriffs Vertrieb. Nachfolgend sind die unterschiedlichen Definitionen nach dem InvG und dem KAGB-E gegenübergestellt.

2 Definition des Begriffs Vertrieb VERTRIEB InvG ( 2 Abs. 11) KAGB-E Grundsatz ( 1 Abs. 72) Gegenüber professionellen Anlegern Öffentlicher Vertrieb ist ein Vertrieb, der im Wege des öffentlichen Anbietens, der öffentlichen Werbung oder in ähnlicher Weise erfolgt. Vertrieb ist das direkte oder indirekte Anbieten oder Platzieren von Anteilen oder Aktien eines Investmentvermögens, das Werben für Investmentvermögen oder Verwaltungsgesellschaften oder ein Vertrieb in ähnlicher Weise. Einschränkung des Vertriebsbegriffs (Bsp. 262 Abs. 5): auf eigene Initiative der AIF- Verwaltungsgesellschaft oder in ihrem Auftrag Die Gegenüberstellung macht deutlich: Ausgangspunkt des InvG war im Gegensatz zum KAGB-E der öffentliche Vertrieb. Das KAGB-E enthält diese Einschränkung auf die Öffentlichkeit des Vertriebs nicht mehr. Dementsprechend werden die Anzeigepflichten (vgl. 275 bis 302 KAGB-E) sowohl für Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) im Sinne der OGAW-Richtlinie 1 als auch für alternative Investmentfonds (AIF) im Sinne der AIFM-Richtlinie 2 auch bei einem nicht-öffentlichen Vertrieb ausgelöst. Auch die Ausnahme vom Begriff des öffentlichen Vertriebs für den Vertrieb an bestimmte institutionelle Investoren (vgl. 2 Abs. 11 Satz 2 Nr. 1 InvG) ist im Diskussionsentwurf nicht länger enthalten. (b) Privatplatzierung Dies lässt darauf schließen, dass die Neuregelung das Konzept der Privatplatzierung von Investmentvermögen - d. h. sowohl von OGAW als auch AIF - nicht mehr toleriert. Die Privatplatzierung wurde unter anderem beim Vertrieb an institutionelle Investoren und vermögende Privatkunden sehr häufig eingesetzt. Solche Privatplatzierungen sollen nach Inkrafttreten des KAGB nur während eines Übergangszeitraums geduldet werden. Innerhalb eines Jahres nach Inkrafttreten haben die betroffenen Verwaltungsgesellschaften für den weiteren Vertrieb ihrer inländischen OGAW, EU-OGAW, inländischen AIF, EU-AIF und ausländischen AIF eine entsprechende Vertriebsanzeige an die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) bzw. die zuständige Stelle des 1 Richtlinie 2009/65/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechtsund Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren: (OGAW), ABI, EU L 302/32. 2 Richtlinie 2011/61/EU des europäischen Parlaments und des Rates vom über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinien 2003/41/EG und 2009/65/EG und der Verordnungen (EG) Nr. 1060/2009 und (EU) Nr. 1095/2010, ABI, EU L 174/1. 02 Norton Rose September 2012

3 Herkunftsmitgliedsstaats der Verwaltungsgesellschaft zu übermitteln (vgl. 313 Abs. 8 und 323 Abs. 4 Satz 2 KAGB-E). (c) Imagewerbung Eine weitere Neuerung ist die Einbeziehung des Werbens für Verwaltungsgesellschaften in den Vertriebsbegriff. Dies ist insoweit problematisch, als dass damit selbst eine reine Imagewerbung für eine Verwaltungsgesellschaft in allgemein zugänglichen Medien erfasst wäre. Informationen von Marktteilnehmern zufolge soll auf Seiten des Gesetzgebers Bereitschaft bestehen, über eine Entschärfung dieser Regelung nachzudenken. (d) Passive Dienstleistungsfreiheit Darüber hinaus lässt die Definition im KAGB-E eine Ausnahme vermissen, welche die passive Dienstleistungsfreiheit gewährleistet. Sogar die AIFM- Richtlinie (Erwägungsgrund 70) will es den Anlegern ermöglichen, auf eigene Initiative in AIF zu investieren. Ob die Einschränkung an anderer Stelle (vgl. 262 Abs. 5 KAGB-E) für professionelle Anleger mit dem Wortlaut auf eigene Initiative der AIF-Verwaltungsgesellschaft oder in ihrem Auftrag diesbezüglich hinreichend und deutlich ist, bleibt zumindest zweifelhaft. Jedenfalls wäre damit zumindest die passive Dienstleistungsfreiheit für Privatanleger nicht gewährleistet. 6.2 Anlegerkategorien Das KAGB-E differenziert nach den nachfolgend dargestellten Anlegerkategorien (vgl. 1 Abs. 67 KAGB-E). Anlegerkategorien ( 1 Abs. 67 KAGB-E) professionelle Anleger (prof. Kunde i. S. d. Anhang II MiFID) geborene prof. Anleger geborene prof. Anleger AIFM-RL Harmonisierung über AIFM-RL Gehobene Privatanleger mind. Investition von EUR Positive Prüfung des Anlegers Gesetzgeber national / RKF-V geschlossener Publikums-AIF mit nur einem Vermögensgegenstand (vgl. 226 KAGB-E) Art. 6 lit. b bis e RKF-V Grad des Anlegerschutzes Privatanleger keine professionellen Anleger Gesetzgeber national / AIFM-RL Gemäß AIFM-RL kann nationaler Gesetzgeber Vertrieb regeln Norton Rose September

4 Zum einen existiert die Kategorie des professionellen Anlegers. Dies ist jeder Anleger, der im Sinne von Anhang II der Richtlinie 2004/39/EG über Märkte für Finanzinstrumente (markets in financial instruments directive - MiFID) als professioneller Kunden angesehen wird. Man kann demnach nach geborenen und gekorenen professionellen Anlegern unterscheiden. Diese Kategorie basiert auf der Harmonisierung durch die AIFM-Richtlinie. Zum anderen gilt der Grundsatz, dass alle übrigen Anleger als Privatanleger zu kategorisieren sind. Nach den Vorgaben der AIFM-Richtlinie steht es dem deutschen Gesetzgeber nämlich frei, den Vertrieb für solche Anleger eigenständig auf nationaler Ebene zu regeln. Eine Art Ausnahme zu dieser letzten Kategorie wird quasi durch eine Regelung zu den Ein-Objekt-Fonds (vgl. 226 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB) geschaffen. Die dort angesprochenen Anleger könnte man als gehobene Privatanleger bezeichnen. Ein-Objekt-Fonds dürfen nur von Anlegern gehalten werden, die sich zu einer Investition von mindestens EUR verpflichten und hinsichtlich derer bestimmte Voraussetzungen der zukünftigen Verordnung über Europäische Risikokapitalfonds erfüllt sind. Das Anlegerschutzniveau ist für Privatanleger am höchsten. Zu den professionellen Anlegern hin sinkt es dann sukzessive. 6.3 Vertriebsanzeigen und -untersagungen Während sich im Bereich der OGAW nur geringfügige Veränderungen durch den Diskussionsentwurf ergeben, führt die Neuregelung durch das AIFM- UmsG zu gravierenden und teilweise nachteiligen Veränderungen im Bereich der nicht-richtlinienkonformen Investmentvermögen im Sinne des InvG. Dies betrifft insbesondere die derzeitigen Spezialfonds, da diese in die Kategorie der Spezial-AIF (mit festen Anlegebedingungen) nach dem KAGB-E fallen. Auch die geschlossenen Fonds, die bisher dem InvG nicht unterlagen, sind nach dem KAGB-E zur Vertriebsanzeige verpflichtet. Die Regelungen zu den Vertriebsanzeigen differenzieren nach Vertrieb von Anteilen eines OGAW oder eines AIF; AIF-Vertrieb von Publikums-AIF, Spezial-AIF, EU-AIF oder ausländischen AIF; AIF-Vertrieb an Privatanleger oder an professionelle Anleger. (a) OGAW Die Regelungen zu den Vertriebsanzeigen und -untersagungen für OGAW ( 275 bis 279 KAGB-E) entstammen weitgehend mit redaktionellen Anpassungen denen des InvG. Der KAGB-E unterscheidet danach, ob (a) inländische OGAW im Inland, (b) EU-OGAW im Inland oder (c) inländische OGAW im Ausland vertrieben werden sollen. Nach wie vor ist für den Vertrieb von inländischen OGAW im Inland keine Vertriebsanzeige zu übermitteln. In diesem Fall kann der Vertrieb bereits nach Genehmigung der Anlegebedingungen durch die BaFin aufgenommen werden (vgl. 158, 159 KAGB-E). Anknüpfend an den geänderten Vertriebsbegriff löst ansonsten jeglicher beabsichtigter Vertrieb, d. h. auch eine Privatplatzierung, von 04 Norton Rose September 2012

5 EU-OGAW im Inland und inländischen OGAW innerhalb der EU/des EWR eine Anzeigepflicht aus. (b) AIF Die Regelungen zu den Vertriebsanzeigen und -untersagungen für AIF ( 280 bis 302 KAGB-E) basieren zum einen auf der AIFM-Richtlinie und zum anderen auf nationalen Regelungen des deutschen Gesetzgebers. Die Regelungsstruktur ist aufgrund der nahezu einzelfallartigen Systematik prima vista unübersichtlich. Vor Aufnahme des Vertriebs müssen jegliche - auch inländische - AIF ein Anzeigeverfahren durchführen. Hinsichtlich inländischer AIF betrifft dies einerseits die derzeitigen Spezialfonds wie auch die übrigen nicht-richtlinienkonformen Investmentvermögen nach dem InvG und anderseits auch die geschlossenen Fonds, die bislang dem InvG nicht unterlagen. Für diese Fondsvehikel müssen bislang keine Anzeigeverfahren nach dem InvG durchgeführt werden. (i) AIF-Vertrieb an Privatanleger im Inland Die Regelungen für den Vertrieb von AIF an Privatanleger im Inland differenzieren nach: Vertrieb von Publikums-AIF durch AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften ( 282 KAGB-E) und Vertrieb von EU-AIF und ausländischen AIF durch EU-AIF- Verwaltungsgesellschaften und ausländische Verwaltungsgesellschaften ( 283 bis 286 KAGB-E). Problematisch erscheint hierbei, dass beim Vertrieb von EU-AIF und ausländischen AIF die Konstellation des Vertriebs durch eine AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaft nicht erfasst ist. De facto kann somit eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft keine im (EU-)Ausland belegenen und von ihnen verwalteten AIF im Inland vertreiben. Dies ist eine eindeutige Benachteiligung der inländischen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften gegenüber den EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften und ausländischen AIF- Verwaltungsgesellschaften, welche zu korrigieren gilt. Beim Vertrieb von ausländischen AIF durch ausländische AIF- Verwaltungsgesellschaften wird zudem eine Voraussetzung mit bedenklichen Folgen aufgestellt. Es wird verlangt, dass der ausländische AIF und die ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft in ein und demselben Sitzstaat liegen müssen ( 283 Abs. 1 Nr. 1 KAGB-E). Diese Anforderung geht über die vergleichbare bisherige Regelung im Investmentgesetz ( 136 Abs. 1 Nr. 1 InvG) hinaus. Als Konsequenz wären eine Reihe langjährig etablierter Investmentvermögen nicht mehr vertriebsfähig. (ii) AIF-Vertrieb an professionelle Anleger im Inland Die Vorschriften zum AIF-Vertrieb an professionelle Anleger im Inland lassen sich zunächst unterscheiden nach Regelungskomplexen mit: reinem EU-Bezug oder Drittstaaten-Bezug Norton Rose September

6 (A) Reiner EU-Bezug Beim reinen EU-Bezug vertreiben eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft oder eine EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft von ihnen verwaltete inländische AIF oder EU-AIF in der Europäischen Union (EU) oder in einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR). Drittstaaten sind demnach nicht betroffen. Reiner EU-Bezug EU-AIF verwaltet & vertreibt in EU/EWR AIF-KVG / EU-AIF-VG EU/EWR inländ. AIF verwaltet & vertreibt in EU/EWR Die Vorschriften zu den Vertriebsanzeigen mit reinem EU-Bezug gelten mit Inkrafttreten des KAGB. Folgende Konstellationen lassen sich unterscheiden: Vertrieb von inländischen Publikums-AIF durch AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaften ( 282 KAGB-E); Vertrieb von EU-AIF und inländischen Spezial-AIF durch AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaften ( 287 KAGB-E); Vertrieb von EU-AIF und inländischen Spezial-AIF durch EU-AIF- Verwaltungsgesellschaften ( 289 KAGB-E). (B) Drittstaaten-Bezug Ein Drittstaaten-Bezug liegt immer dann vor, wenn ein betroffener AIF oder dessen Verwaltungsgesellschaft ihren Sitz außerhalb von EU und EWR haben. Folgende Konstellationen sind dabei denkbar: 06 Norton Rose September 2012

7 AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften oder EU-AIF-Verwaltungs-gesellschaften verwalten und vertreiben in der EU/dem EWR an professionelle Anleger ausländische AIF (Konstellation 1 (a) in der nachfolgenden Graphik) oder inländische Feeder-AIF oder EU-Feeder-AIF, deren Master-AIF ein ausländischer AIF oder ein inländischer AIF/EU-AIF ist, der von einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft verwaltet wird (Konstellation 1 (b) in der nachfolgenden Graphik). Eine ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft verwaltet und vertreibt in der EU/dem EWR an professionelle Anleger inländische AIF (Konstellation 2 (a) in der nachfolgenden Graphik), EU-AIF [Konstellation 2 (b) in der nachfolgenden Graphik] oder ausländische AIF (Konstellation 2 (c) in der nachfolgenden Graphik). Drittstaaten-Bezug ausl. Master-AIF ausl. AIF inländ. Feeder-AIF / EU-Feeder-AIF 1 (b) verwaltet und vertreibt in EU/EWR verwaltet und vertreibt in EU/EWR AIF-KVG / EU-AIF-VG 1 (a) inländ. Master-AIF / EU-Master-AIF EU/EWR inländ. AIF EU-AIF verwaltet von ausl. AIF-VG verwaltet und vertreibt in EU/EWR 2 (a) verwaltet und vertreibt in EU/EWR 2 (b) verwaltet und vertreibt in EU/ EWR ausl. AIF ausl. AIF-VG 2 (c) Norton Rose September

8 Für die Konstellationen mit Drittstaaten-Bezug gelten die Vorschriften zum EU-Pass (vgl. 288 und 290 bis 294 KAGB-E) frühestens ab etwa Ende 2015 (vgl. Art. 67 Abs. 1 lit. a)) in Verbindung mit Art. 67 Abs. 6 AIFM- Richtlinie sowie 262 Abs. 3 KAGB-E). Die AIFM-Richtlinie (vgl. Art. 36 und 42) stellt es dem nationalen Gesetzgeber frei, den Vertrieb von AIF mit Drittstaaten-Bezug an professionelle Anleger schon vor dem genannten Zeitpunkt im Inland nach nationalen Regelungen zuzulassen. Die Konsequenzen einer solchen inländischen Regelung sind wie folgt: Der Vertrieb im Inland ist über ein vorher durchzuführendes Anzeigeverfahren möglich. Der deutsche Gesetzgeber kann strengere Vorschriften als den Mindeststandard der AIFM-Richtlinie für einen solchen Vertrieb vorsehen. Ein EU-Pass steht wegen der rein nationalen Regelung nicht zur Verfügung. Der deutsche Gesetzgeber hat sich für die Regelung folgender Fallkonstellationen auf nationaler Ebene entschlossen: ein Teilbereich der oben beschriebenen Fallkonstellation 1 (b) ( 295 KAGB-E); oben beschriebene Fallkonstellation 2 (c) ( 296 KAGB-E). Hierbei ergibt sich eine Benachteiligung von AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften und EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften auf der einen Seite gegenüber ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaften auf der anderen Seite. Die nationalen Regelungen lassen es nicht zu, dass eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft oder eine EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft einen ausländischen AIF in der Bundesrepublik Deutschland an professionelle Anleger vertreibt. Im Gegensatz dazu ist es indes ausländischen AIF- Verwaltungsgesellschaften gestattet, ausländische AIF in der Bundesrepublik Deutschland an professionelle Anleger zu vertreiben ( 296 KAGB-E). Eine weitere Problematik zeigt sich beim Vertrieb von ausländischen AIF durch ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften. Hier wird verlangt, dass der ausländische AIF und die ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft in ein und demselben Sitzsaat liegen ( 296 Abs. 1 Nr. 1 KAGB-E). Dies ist nach der AIFM-RL keine Voraussetzung [vgl. Art. 42 Abs. 1 Satz 1 lit. b) AIFM-RL]. Die besagte Voraussetzung führt zu der nachteiligen Konsequenz, dass eine Reihe langjährig etablierter Investmentvermögen nicht mehr vertriebsfähig wären, da diese Anforderung über die bisherige Regelung hinausgeht (vgl. 136 Abs. 1 Nr. 1 InvG). Dementsprechend bietet sich die Streichung des Begriffs gemeinsam in 296 Abs. 1 Nr. 1 KAGB-E als Lösung für diese Problematik an. (iii) AIF-Vertrieb ins Ausland Hinsichtlich des AIF-Vertriebs aus der Bundesrepublik Deutschland heraus ins Ausland lassen sich folgende Fallkonstellationen unterscheiden: 08 Norton Rose September 2012

9 Eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft verwaltet und vertreibt einen inländischen AIF oder EU-AIF an professionelle Anleger in der EU/dem EWR (Anzeigeverfahren: 297 KAGB-E). Eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft verwaltet und vertreibt einen ausländischen AIF an professionelle Anleger in der EU/dem EWR (Anzeigeverfahren frühestens ab ca. Ende 2015: 298 in Verbindung mit 262 Abs. 3 KAGB-E). Eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft verwaltet und vertreibt einen AIF an professionelle Anleger in Drittstaaten (Maßgeblich: nationale Regelungen im Vertriebsstaat). Eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft verwaltet und vertreibt einen AIF an Privatanleger in der EU/dem EWR (Maßgeblich: nationale Regelungen im Vertriebsstaat). Eine ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft verwaltet und vertreibt einen EU-AIF oder inländischen AIF an professionelle Anleger in der EU/ dem EWR (Anzeigeverfahren frühestens ab ca. Ende 2015: 299 KAGB-E). Eine ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft verwaltet und vertreibt einen ausländischen AIF an professionelle Anleger in der EU/dem EWR (Anzeigeverfahren frühestens ab ca. Ende 2015: 300 KAGB-E). 6.4 Vertriebsvorschriften Die Vertriebsvorschriften nach dem KAGB-E führen zu wesentlichen Veränderungen in der Vertriebsregulierung. Eine erste wesentliche Änderung ergibt sich für den Bereich der Hedgefonds. Für diese wird die Möglichkeit des Vertriebs erheblich eingeschränkt. Weiterhin sieht der Diskussionsentwurf für das Segment der nichtrichtlinienkonformen Investmentvermögen im Sinne des InvG zusätzliche Informationspflichten vor, da solche Investmentvermögen der Kategorie der AIF zuzuordnen sind und demgemäß von allen Regelungen für AIF betroffen sind. Dies betrifft insbesondere die derzeitigen Spezialfonds, denn diese fallen in die Kategorie der Spezial-AIF nach dem KAGB-E. Damit werden Spezialfonds erstmals umfangreichen Vertriebsvorschriften unterworfen. Auch für die geschlossenen Fonds, die bisher dem InvG nicht unterlagen und nach dem KAGB-E nun ebenfalls von der Kategorie der AIF umfasst sind, ergeben sich maßgebliche Änderungen. Sie unterliegen erstmals den weitreichenden Pflichten aus den Vertriebsvorschriften für AIF. Demgegenüber entsprechen die Vertriebsvorschriften zu OGAW im Wesentlichen den bisherigen Regelungen des InvG. Die Vertriebsvorschriften des KAGB-E lassen sich differenzieren nach dem Vertrieb an Privatanleger und einem solchen an professionelle Anleger. Norton Rose September

10 (a) Privatanleger Die Anforderungen an den Vertrieb von OGAW und AIF an Privatanleger ( 263 bis 272 KAGB-E) stellen sich wie folgt dar. Im Hinblick auf den Vertrieb von AIF an Privatanleger betreffen die neuen Regelungen zum einen nicht-richtlinienkonformen Investment vermögen im Sinne des InvG mit Ausnahme der derzeitigen Spezialfonds, welche als Spezial-AIF nach dem KAGB-E nur an professionelle Anleger vertrieben werden können. Zum anderen sind auch die geschlossenen Fonds betroffen, die bisher dem InvG nicht unterlagen. (i) Beschränkung des Vertriebs von Hedgefonds Ein Vertrieb von Single-Hedgefonds an Privatanleger ist generell untersagt ( 262 Abs. 4 KAGB-E). Dies betrifft aufgrund der neuen Vertriebsdefinition (siehe oben unter 6.1) auch die Privatplatzierung. An Privatanleger dürfen lediglich Dach-Hedgefonds vertrieben werden. (ii) Verkaufsunterlagen und Hinweispflichten ( 263 KAGB-E) Im Gegensatz zu den Regelungen für OGAW sind dem Privatanleger rechtzeitig vor Vertragsschluss nicht nur die wesentlichen Anlegerinformationen, sondern auch die übrigen Verkaufsunterlagen in Gestalt von Verkaufsprospekt, Jahresbericht und Halbjahresbericht kostenlos und unaufgefordert zur Verfügung zu stellen. Außerdem ist der erwerbsinteressierte Anleger über den aktuellen Nettoinventarwert des Investmentvermögens oder den Marktpreis der Anteile zu informieren. Der Erwerbsinteressent ist überdies auf eine Vereinbarung hinzuweisen, nach welcher die Verwahrstelle von der Haftung für das Abhandenkommen von Finanzinstrumenten, die von einem Unterverwahrer verwahrt werden, freigestellt ist. Hinsichtlich der Bereitstellung der Verkaufsunterlagen über einen dauerhaften Datenträger, die Papierform oder eine Internetseite der Verwaltungsgesellschaft (vgl. hierzu auch 267 KABG-E) verbleibt es bis auf redaktionelle Anpassungen bei den bisherigen Regelungen des InvG. Gleiches gilt für die Bestimmungen zur Aushändigung einer Durchschrift des Antrags auf Vertragsschluss bzw. zur alternativen Übersendung einer Kaufabrechnung. Die Pflicht, auf Wunsch des Anlegers vor dem Erwerb weitere Informationen zu erteilen, wird auf EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften und ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften ausgedehnt. Die hinsichtlich der beschriebenen Pflichten bestehenden Ausnahmen für einen Erwerb im Rahmen einer Finanzportfolioverwaltung oder eines Investment-Sparplans basieren inhaltlich auf den Regelungen im InvG (vgl. dort 121 Abs. 3a), wobei sie sich nun allgemein auf alle OGAW und AIF beziehen und nicht mehr länger auf Hedgefonds und Dach-Hedgefonds beschränkt sind. Für den Vertrieb von Dach-Hedgefonds verbleibt es ansonsten bei den bislang nach dem InvG geltenden Pflichten. Hinsichtlich Master-Feeder-Konstruktionen gelten wie bisher besondere Bestimmungen. (iii) Veröffentlichungspflichten und laufende Informationspflichten für EU-OGAW ( 264 KAGB-E) Hinsichtlich der laufenden Informationspflichten für EU-OGAW werden die Regelungen aus dem InvG (vgl. 122 Abs. 1 InvG) übernommen. Zudem 10 Norton Rose September 2012

11 erfolgt eine Klarstellung dahingehend, dass - entsprechend der bisherigen Verwaltungspraxis der BaFin - in bestimmten Fällen zusätzlich die Pflicht zur Information mittels dauerhaften Datenträgers besteht. (iv) Veröffentlichungspflichten und laufende Informationspflichten für EU-AIF und ausländische AIF ( 265 KAGB-E) Die Regelungen zu Veröffentlichungspflichten und laufenden Informationspflichten für EU-AIF und ausländische AIF ( 265 KAGB-E) basieren im Wesentlichen auf den bisherigen Regelungen nach dem InvG (vgl. 122 Abs. 2 bis 5 InvG). Inländische Publikums-AIF sind hier nicht erfasst, da sich für sie entsprechende Verpflichtungen aus den Produktregelungen ergeben. Es existieren im Wesentlichen folgende substantielle Abweichungen zu den bisherigen Regelungen nach dem InvG. Zunächst betrifft dies die Veröffentlichung des Nettoinventarwertes (vgl. 265 Abs. 4 KAGB-E). Es wird diesbezüglich nunmehr auf die Vorschriften für inländische geschlossene Publikums-AIF verwiesen. Eine Sonderregelung existiert für geschlossene EU-AIF und geschlossene ausländische AIF, welche mit inländischen geschlossenen Publikums-AIF (vgl. 225 bis 239 KAGB-E) vergleichbar sind, aber nicht an einem organisierten Markt [im Sinne des Wertpapierhandelsgesetzes oder der Richtlinie 2004/39/EG über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID)] zugelassen sind. Bei diesen ist neben der Veröffentlichung des an dem jeweiligen organisierten Markt ermittelten Kurses des AIF zusätzlich der Nettoinventarwert des AIF in einer hinreichend verbreiteten Wirtschafts- oder Tageszeitung mit Erscheinungsort in der Bundesrepublik Deutschland zu veröffentlichen. Des Weiteren wird die für OGAW geltende Pflicht zur Information mittels dauerhaften Datenträgers auf EU-AIF und ausländische AIF übertragen. Diese zusätzliche Anforderung ist zwar im Einklang mit der AIFM-Richtlinie (vgl. Art. 43 Abs. 1 Unterabs. 2 AIFM-Richtlinie), sie geht aber teilweise über eine 1:1-Umsetzung der Richtlinie hinaus. Als Beispiel für die Pflicht zur Information mittels dauerhaften Datenträgers können Änderungen in Bezug auf die Haftung der Verwahrstelle angeführt werden (vgl. 266 Abs. 4 KAGB-E). Außerdem werden Anforderungen der AIFM-Richtlinie hinsichtlich des Jahresberichts (vgl. Art. 22 Abs. 1 AIFM-Richtlinie) übernommen. Beispielsweise ist dem Anleger der Jahresbericht auf Verlangen zur Verfügung zu stellen. (v) Zusätzliche Informationspflichten für alle AIF ( 266 KAGB-E) Für jeden inländischen AIF, EU-AIF und ausländischen AIF ist von der AIF- Verwaltungsgesellschaft regelmäßig Folgendes offen zu legen: der prozentuale Anteil der Vermögensgegenstände des AIF, die schwer zu liquidieren sind und für die deshalb besondere Regelungen gelten; jegliche neue Regelungen zum Liquiditätsmanagement des AIF; Norton Rose September

12 das aktuelle Risikoprofil des AIF und die eingesetzten Risikomanagement systeme; gegebenenfalls Einzelheiten zum Einsatz von Leverage (Hebelwirkung). Diese Offenlegungspflichten werden in der noch zu erlassenden Level 2-Verordnung konkretisiert. Außerdem hat die AIF-Verwaltungsgesellschaft unverzüglich über Änderungen zu informieren, die sich in Bezug auf die Haftung der Verwahrstelle ergeben. Diese Information hat mittels dauerhaften Datenträgers und einer zusätzlichen Veröffentlichung in einem weiteren Informationsmedium, welches im Verkaufsprospekt zu benennen ist, zu erfolgen. (vi) Werbung ( 268 KAGB-E) Die Vorschriften zur Werbung sind auf die Werbung sowohl für OGAW als auch für AIF gegenüber Privatanlegern anzuwenden. Sie entsprechen inhaltlich im Wesentlichen den Regelungen im InvG (vgl. dort 124). (vii) Maßgebliche Sprachfassung Hinsichtlich der maßgeblichen Sprachfassung von sämtlichen Veröffentlichungen und Werbeschriften verbleibt es für alle Investmentvermögen mit Ausnahme von redaktionellen Anpassungen bei den bisherigen Regelungen nach dem InvG (vgl. 269 KAGB-E und 123 und 122 Abs. 1a InvG). (viii) Widerrufsrecht, Prospekthaftung und Haftung für die wesentlichen Anlegerinformationen ( 271 und 272 KAGB-E) Die Regelungen zum Widerrufsrecht für den Vertrieb von OGAW und AIF an Privatanleger ( 271 KAGB-E) entsprechen inhaltlich, abgesehen von redaktionellen Anpassungen, grundsätzlich den Regelungen im InvG (vgl. dort 126). Einzig der Verweis auf den Verbraucherbegriff im Sinne des 13 BGB stellt eine Neuerung dar. Dieser Verweis soll eine stärkere Anpassung an das Widerrufsrecht nach 312 BGB bewirken. Die Widerrufsregelung nach 312 BGB galt bisher für geschlossene Fonds, die nicht dem InvG unterlagen. Die Prospekthaftung und die Haftung für die wesentlichen Anlegerinformationen ( 272 KAGB-E) entspricht, abgesehen von redaktionellen Änderungen, im Wesentlichen der bisherigen Regelung im InvG (vgl. dort 127). Für den Fall, dass der Anleger nicht länger Anteil- oder Aktieninhaber ist, wird die Methodik zur Berechnung der Anspruchshöhe ergänzt. Wenn kein Rücknahmepreis existiert, kann nun zur Berechnung der Anspruchshöhe alternativ auf den Wert des Anteils oder der Aktie abgestellt werden. Aus dem Vermögensanlagengesetz (vgl. dort 20 Abs. 6 und 22 Abs. 6) wurden die Unwirksamkeit einer Haftungseinschränkung und -freizeichnung im Voraus sowie die ausdrückliche Regelung übernommen, dass weitergehende Ansprüche aus dem bürgerlichen Recht aufgrund von Verträgen oder unerlaubter Handlung unberührt bleiben. 12 Norton Rose September 2012

13 (b) Professionelle Anleger Auch beim Vertrieb an professionelle Anleger bestehen umfangreiche Anforderungen. Diese werden unterschiedlich für den Vertrieb von OGAW und AIF geregelt. Im Hinblick auf den Vertrieb von AIF an professionelle Privatanleger betreffen die neuen Regelungen zum einen nichtrichtlinienkonforme Investmentvermögen nach dem InvG inklusive der derzeitigen Spezialfonds und auch die geschlossenen Fonds, die bisher dem InvG nicht unterlagen. (i) Vertrieb von OGAW Die Anforderungen an den Vertrieb von OGAW, die für den Vertrieb an Privatanleger bereits beschrieben wurden [siehe oben unter 6.4 (a)], gelten ebenso für den Vertrieb von OGAW an professionelle Anleger. Dies ist dem Umstand geschuldet, dass die OGAW-Richtlinie keine Differenzierung zwischen den beiden Anlegerkategorien vorsieht. (ii) Vertrieb von AIF Die Anforderungen an den Vertrieb von AIF an professionelle Anleger sind separat geregelt ( 273 und 274 KAGB-E). Danach bestehen gegenüber professionellen Anlegern umfangreiche Informationspflichten beim Vertrieb jeglicher AIF. Bemerkenswert ist dabei, dass infolgedessen diese Pflichten in Gänze auch für den Vertrieb von Spezial-AIF und damit auch für die derzeitigen Spezialfonds gelten. Nach dem InvG waren wesentliche Regelungen über Informationspflichten im Falle des Vertriebs von Spezialfonds nicht anwendbar (vgl. 91 Abs. 2 InvG). Diese Neuerung in Form von erhöhten Informationspflichten tritt neben die im Spezialfondsbereich ohnehin schon bestehende Erschwernis, dass sich die Anforderungen an die Zulässigkeit eines Anlegers als Spezialfondsanleger durch die Anknüpfung an den Begriff professioneller Anleger (vgl. 1 Abs. 11 und 12 KAGB-E) im Vergleich zur bisherigen Regelung im InvG erhöht. Letztere knüpft nämlich lediglich an die formale Unterscheidung zwischen einer natürlichen Person und einer nicht natürlichen Person an (vgl. 2 Abs. 3 InvG). Daneben werden von diesen Vorschriften auch die übrigen nichtrichtlinienkonformen Investmentvermögen nach dem InvG erfasst. Dies trifft auch auf die geschlossenen Fonds zu, die bisher dem InvG nicht unterlagen. Rechtssystematisch erklärt das KAGB-E teilweise die Pflichten gegenüber Privatanlegern im Falle des Vertriebs von AIF an professionelle Anleger für entsprechend anwendbar. (A) Informationspflichten ( 273 KAGB-E) Mit Blick auf Spezial-AIF müssen zwar weder ein Verkaufsprospekt noch wesentliche Anlegerinformationen erstellt werden. Es gelten jedoch beim Vertrieb von jeglichen AIF an professionelle Anleger umfangreiche Informationspflichten deren Gegenstand sich am Inhalt des Verkaufsprospekts eines Publikums-AIF orientiert. Demnach sind einem professionellen Anleger vor Vertragsschluss unter anderem folgende Unterlagen und Informationen über folgende Aspekte zur Verfügung zu stellen: Norton Rose September

14 letzter Jahresbericht; Anlagestrategie und Ziele; Vermögensgegenstände und eingesetzte Techniken sowie deren Risiken; Anlagebeschränkungen; gegebenenfalls Sitz von Master-AIF oder Zielinvestmentvermögen; Einzelheiten zum Leverage-Einsatz; die Voraussetzungen für die Änderung von Anlagestrategie und -politik; die wichtigsten rechtlichen Auswirkungen eingegangener Verträge; Identität der AIF-Verwaltungsgesellschaft, der Verwahrstelle, des Rechnungsprüfers und sonstiger Dienstleistungsanbieter sowie deren Pflichten und die Rechte der Anleger; Abdeckung potentieller Berufshaftpflichtrisiken aus den Geschäftstätigkeiten, welche der AIF-Verwaltungsgesellschaft gemäß der AIFM-Richtlinie erlaubt sind; Aufgabenübertragungen; Bewertungsverfahren; Liquiditätsrisikomanagement; Mittelbare und unmittelbare Kosten für den Anleger; Verfahren, mit welchen eine faire Behandlung gewährleistet wird; Verfahren und Bedingungen für die Ausgabe und den Verkauf von Anteilen oder Aktien am AIF; jüngster Nettoinventarwert bzw. Marktpreis; bisherige Wertentwicklung; Zeitpunkt sowie Art und Weise der Offenlegung bestimmter Informationen; gegebenenfalls Identität eines Primebrokers sowie Einzelheiten zum (Vertrags-)Verhältnis mit Letzterem bzw. der Verwahrstelle (betreffend etwa Beilegung von Interessenkonflikten Übertragung und Wiederverwendung von Vermögenswerten des AIF, etwaige Haftungsübertragung auf den Primebroker); etwaige Haftungsfreistellung der Verwahrstelle (vgl. 263 Abs. 3 Satz 2 KAGB-E, der über 273 Abs. 2 KAGB-E entsprechend anwendbar ist). 14 Norton Rose September 2012

15 Die hinsichtlich der beschriebenen Pflichten bestehenden Ausnahmen für einen Erwerb im Rahmen einer Finanzportfolioverwaltung oder eines Investment-Sparplans bei Privatanlegern [siehe oben unter 6.4 (a) (i)] gelten für professionelle Anleger entsprechend ( 273 Abs. 2 i. V. m. 263 Abs. 6 KAGB-E). (B) Sonstige Informationspflichten ( 274 KAGB-E) Die EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft und die ausländische AIF- Verwaltungsgesellschaft haben den professionellen Anlegern eines EU-AIF oder ausländischen AIF spätestens sechs Monate nach Ende eines jeden Geschäftsjahres auf Verlangen den Jahresbericht mit den vorgegebenen Angaben bzw. im Falle der Erstellung eines Jahresfinanzberichts solche Angaben gesondert oder in Ergänzung zum Jahresfinanzbericht (welcher in diesem Fall spätestens vier Monate nach Ende des Geschäftsjahres zu veröffentlichen ist) zur Verfügung zu stellen. Eine entsprechende Pflicht für AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften ergibt sich aus der Produktregulierung für inländische AIF. Des Weiteren sind die professionellen Anleger beim Vertrieb jeglicher AIF unter anderem zu informieren über: alle Angaben, die von den zusätzlichen Informationspflichten beim AIF- Vertrieb an Privatanleger umfasst sind (vgl. 266 KAGB-E, welcher gemäß 274 Abs. 2 KAGB-E entsprechend gilt); alle Änderungen der Haftung der Verwahrstelle. (C) Widerrufsrecht und Haftung für Informationen Für professionelle Anleger gilt die Regelung zum Widerrufsrecht für Privatanleger [siehe oben unter 6.4 (a) (viii)] entsprechend ( 273 Abs. 2 i. V. m 271 KAGB-E). Hinsichtlich der Haftung für Informationen im Sinne von 273 Abs. 1 und 2 KAGB-E [siehe oben unter 6.4 (b) (ii) (A)] gelten die Regeln über die Prospekthaftung beim Vertrieb an Privatanleger entsprechend (vgl. 273 Abs. 3 i. V. m. 272 Abs. 1, 3, und 4 KAGB-E). Eine diesbezügliche Haftungseinschränkung und -freizeichnung im Voraus ist bei professionellen Anlegern nicht ausgeschlossen. 6.5 Fazit und Ausblick Der Diskussionsentwurf zum AIFM-UmsG führt zu erheblichen Veränderungen im Bereich der Vertriebsregulierung. Zum einen verändern sich teilweise die Vorschriften für Investmentvermögen, die bisher schon von den Vertriebsregelungen erfasst waren. Hinsichtlich des Adressatenkreises betrifft dies insbesondere einen Teil der nicht-richtlinienkonformen Investmentvermögen nach dem InvG. Zum anderen unterfallen mit der Neuregelung bestimmte Investmentvermögen erstmals einer umfangreichen Vertriebsregulierung. Dies gilt für die derzeitigen Spezialfonds und die geschlossenen Fonds, die bisher dem InvG gar nicht unterlagen. Vor diesem Hintergrund steht die Investmentbranche vor beachtlichen Norton Rose September

16 nortonrose.com FINANCIAL INSTITUTIONS ENERGY INFRASTRUCTURE, MINING AND COMMODITIES TRANSPORT TECHNOLOGY AND INNOVATION PHARMACEUTICALS AND LIFE SCIENCES Herausforderungen. Der Implementierungsaufwand in Form von Arbeitszeit und Kosten für die Anpassung an die neuen Vorschriften dürfte nicht unerheblich sein. Marktteilnehmer berichten von einer gewissen Gesprächsbereitschaft auf Seiten des Gesetzgebers hinsichtlich einzelner Aspekte des vorliegenden Diskussionsentwurfs. Insofern bleibt abzuwarten, inwieweit der Diskussionsentwurf auf dem Weg über den Regierungsentwurf bis hin zum Inkrafttreten des AIFM-UmsG modifiziert werden wird. Eines scheint aber jetzt schon festzustehen: aufgrund der europäischen Vorgaben und des gebildeten politischen Willens ist kein Raum für umfangreiche Anpassungen und maßgebliche strukturelle Veränderungen des Gesetzesentwurfs. Dementsprechend sollten sich die betroffenen Unternehmen frühzeitig mit den Neuregelungen vertraut machen und diese in ihr zukünftige Produktentwicklung und Vertriebsstrategie einbeziehen. Kontakte Für Fragen und weitere Informationen wenden Sie sich bitte an: Dr. Caroline Herkströter Partner Tel +49 (0) Dr. Ludger Verfürth Partner Tel +49 (0) Dr. Martin Krause Partner Tel +49 (0) Michael Weitzel Consultant Tel +49 (0) Norton Rose is the business name for the international law firm that comprises Norton Rose, Norton Rose Australia, Norton Rose Canada LLP and Norton Rose South Africa (incorporated as Deneys Reitz Inc) and their respective affiliates ( Norton Rose entity/entities ). The purpose of this publication is to provide information as to developments in the law. It does not contain a full analysis of the law, nor does it constitute an opinion of Norton Rose on the points of law discussed. You must take specific legal advice on any particular matter which concerns you. If you require any advice or further information, please speak to your usual contact at Norton Rose. Norton Rose Norton Rose is a leading international law firm. With more than 2900 lawyers, we offer a full business law service to many of the world s pre-eminent financial institutions and corporations from offices in Europe, Asia, Australia, Canada, Africa, the Middle East, Latin America and Central Asia. We are strong in financial institutions; energy; infrastructure, mining and commodities; transport; technology and innovation; and pharmaceuticals and life sciences. No individual who is a member, partner, shareholder, director, employee or consultant of, in or to any Norton Rose entity (whether or not such individual is described as a partner ) accepts or assumes responsibility, or has any liability, to any person in respect of this publication. Any reference to a partner or director is to a member, employee or consultant with equivalent standing and qualifications of, as the case may be, Norton Rose or Norton Rose Australia or Norton Rose Canada LLP or Norton Rose South Africa (incorporated as Deneys Reitz Inc) or of one of their respective affiliates. Norton Rose NR /12 (UK) Extracts may be copied provided their source is acknowledged.