Der more economic approach in der EU-Fusionskontrolle eine kritische Einschätzung

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1 Der more economic approach in der EU-Fusionskontrolle eine kritische Einschätzung Vortrag an der Universität Erfurt 3. Mai 2007

2 Motivation Der more economic approach als Kern der Reform der EU-Fusionskontrolle The most far-reaching reform of European merger control since the adoption of the EC Merger Regulation (Monti 2002) Umfassende Neuorientierung der EU-Wettbewerbspolitik (Röller 2005, Neven 2006) - Ziel einer besseren ökonomischen Fundierung - insb. stärkere Berücksichtigung von Effizienzgesichtspunkten - möglichst genaue Ermittlung der (kurzfristigen) Wohlfahrtseffekte im Einzelfall - Anwendung neuer ökonomischer Konzepte und quantitativer Verfahren z. B Bekanntmachung über Definition des relevanten Marktes 1999er Reform der Vertikal-GVO (Art. 81 EG) 2005 Diskussionspapier zu Behinderungsmissbräuchen (Art. 82 EG) 2005 State Aid Action Plan (Art. 87ff. EG) ab 2005 Sektoruntersuchungen (z. B. Elektrizitätsmärkte) 2

3 Gliederung 1. Die Dynamik des Reformprozesses in der EU-Fusionskontrolle 2. Ansatzpunkte für die ökonomische Analyse des more economic approach 3. Die zentralen Neuerungen im Einzelnen 4. Ein Anwendungsbeispiel: Der Fall Oracle/PeopleSoft (2003/4) 5. Fazit: Probleme und offene Fragen 3

4 Dynamik der Reform Grundlagen der EU-Fusionskontrolle Erste Fassung der Fusionskontrollverordnung (FKVO) von 1990 Untersagungskriterium in Art. 2 FKVO Entstehung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung (MB-Test) Fähigkeit zu unabhängigem Verhalten gegenüber Konkurrenten, Abnehmern und Lieferanten Kriterienkataloge für Prüfung von Einzelmarktbeherrschung und Kollektiver Marktbeherrschung: Marktanteile, Marktzutrittsschranken, Stärke der Wettbewerber bzw. der Abnehmer u.a. Umfangreiche Fallpraxis: 3264 Fälle, davon 19 Verbote (Stand: Ende 2006) Urteile von EuG, EuGH 4

5 Dynamik der Reform Fallzahlen Anmeldungen (graue Balken, linke Skala), Verbote (schwarze Balken, rechte Skala)

6 Dynamik der Reform Der Startpunkt: Das Grünbuch der Kommission von 2001 Drei Reformbereiche Fragen der Zuständigkeit (Rdnr ) Schwerpunkt der Kommission Materiellrechtliche Fragen (Rdnr ) v. a. Untersagungskriterium, Effizienzen Verfahrensrechtliche Fragen (Rdnr ) z. B. Fristenregime 6

7 Dynamik der Reform Transatlantische Konvergenz und das Verbot der Fusion General Electric/Honeywell (2001) Hintergrund: Starke Zunahme der Kooperation zwischen den Wettbewerbsbehörden und inhaltliche Konvergenz Verbot der Fusion GE/Honeywell (2001) aufgrund von horizontalen, vertikalen und v. a. konglomeraten Effekten, dagegen Freigabe in den USA Kritik an der Entscheidung und an der EU-Fusionskontrolle insgesamt (v. a. aus den USA, z. B. Patterson/Shapiro 2001, Platt Majoras 2001, Ghidini 2004): Anwendung veralteter ökonomischer Theorien Vernachlässigung von Effizienzgewinnen Unzureichender eigener ökonomischer Sachverstand der Kommission Vermutung, dass Kommission drohende Reputationsverluste vermeiden wollte. Aber: Bestätigung des Fusionsverbots durch EuG in

8 Dynamik der Reform Die drei Aufhebungsurteile des EuG im Jahr 2002 Airtours gegen Kommission ( ), Schneider Electric gegen Kommission ( ), Tetra Laval gegen Kommission ( ) Grundlegende Gemeinsamkeiten: - intensive Überprüfung der ökonomischen Analyse der Kommission - deutliche Kritik an ökonomischer Argumentation sowie an Umgang mit Beweismaterial - EuG als economic expert (Gerber 2004) Gestiegene Beweisanforderungen ( standard of proof ), später bestätigt durch EuGH im Berufungsurteil zu Tetra Laval im Februar Große Bedeutung für den Reformprozess: Kommission verschiebt Schwerpunkt auf ökonomische Fundierung der EU-Fusionskontrolle (Monti 2002, Nucara 2003) 8

9 Dynamik der Reform Diskussion um das Untersagungskriterium Zunehmende Kritik an MB-Test (z. B. Vickers 2003, 2004, Fountoukakos/Ryan 2005) Wohlfahrtseffekte der Fusion negativ positiv Entsch eidung Freigabe Fehlertyp I ( false positive ) Lücke in Oligopolen korrekte Entscheidung Verbot korrekte Entscheidung Fehlertyp II ( false negative ) Effizienzvorteile Gegenposition (z. B. Europäische Kommission bis 2003, Böge/Müller 2002): Flexibilität des MB-Tests, drohende Rechtsunsicherheit und Inkonsistenz 9

10 Dynamik der Reform Hauptinhalte der Reform Novellierte FKVO, Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse ( Horizontal Merger Guidelines, HMG) vom Mai 2004 Neues Untersagungskriterium in Art. 2 FKVO: Erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs ( Significant Impediment to Effective Competition, kurz SIEC) Zentrale materielle Neuerungen: Aufnahme nicht koordinierter oder unilateraler Effekte im Oligopol und explizite Berücksichtigung von Effizienzvorteilen als Ausgleichsfaktor Leitlinienentwurf zur Beurteilung nichthorizontaler Fusionen (Februar 2007) 10

11 Ansatzpunkte der Analyse Differenzierung von zwei Analyseebenen More economic approach in der EU-Fusionskontrolle Wettbewerbsökonomische Grundlagen Institutionelle Rahmenbedingungen 11

12 Ansatzpunkte der Analyse Wettbewerbsökonomische Grundlagen Welche (neuen) Theorien und Methoden werden mit dem more economic approach eingeführt? Einfluss auf Entscheidungsqualität Ist damit eine Verringerung von Fehlern verbunden? Institutionelle Rahmendingungen Auswirkungen auf Rechtssicherheit Möglichkeit nicht-wettbewerblicher Einflüsse Verfahrensaufwand als eigener Punkt Einfluss auf Entscheidungsqualität Ziel: Minimierung der Summe der (volkswirtschaftlichen) Kosten c der EU- Fusionskontrolle aufgrund von Fehlern (c ei + c eii ) und Verfahren c r c = c ei + c eii + c r Min! ( error cost approach, zuerst Ehrlich/Posner 1974; Christiansen/Kerber 2006) 12

13 Zentrale Neuerungen Nicht koordinierte oder unilaterale Effekte Grundidee: Der Wegfall des Wettbewerbsdrucks der Fusionspartner aufeinander (und auf andere Anbieter) ermöglicht profitable Preiserhöhungen ( unilateral effects ), ohne dass die Unternehmen ihr Verhalten koordinieren. Zentrale Neuerung mit hoher praktischer Relevanz umfasst altes Konzept der Einzelmarktbeherrschung darüber hinaus Fusionen in engen Oligopolen unterhalb der MB-Schwelle z. B. 3-zu-2-Fusion (Erw.gr. 25 der FKVO 2004) Nicht erschöpfende Aufzählung begünstigender Faktoren (HMG, Rdnr. 24ff.) : - hohe Marktanteile der Fusionspartner - enge Substitutionsbeziehung zwischen Produkten der Fusionspartner - Kapazitätsgrenzen der Wettbewerber - begrenzte Wechselmöglichkeiten der Konsumenten 13

14 Zentrale Neuerungen Nicht koordinierte Wirkungen (2) In den USA mit 1992er Revision in die Horizontal Merger Guidelines von DoJ und FTC aufgenommen (Sec. 2.2) seither Schwerpunkt der Analyse horizontaler Fusionen Theoretischer Hintergrund: industrieökonomische Analyse der Fusionsmotive im Oligopol Mengenwettbewerb: Salant/Switzer/Reynolds 1983; Perry/Porter 1985; Farrell/Shapiro 1990 Preiswettbewerb: Deneckere/Davidson 1985; Levy/Reitzes 1992; Reitzes/Levy 1995 Zur Quantifizierung von unilateralen Effekten (und Effizienzgewinnen) im Einzelfall wurden insbesondere Simulationsmodelle entwickelt: Antitrust Logit Model (Werden/Froeb 1994, 1996) Nested Logit Model (Verboven 1996; Ivaldi/Verboven 2005) Almost Ideal Demand System (Hausman/Leonard/Zona 1994) Proportionality-Calibrated AIDS (Epstein/Rubinfeld 2001) 14

15 Zentrale Neuerungen Berücksichtigung von Effizienzvorteilen als Ausgleichsfaktor Grundidee: Einzelfallabwägung von allokativem Effizienzverlust durch Marktmacht mit dem Gewinn an produktiver Effizienz (zuerst Williamson 1968) Gesamtwohlfahrtsstandard quantitative Schätzung der Fusionseffekte notwendig Drei kumulative Bedingungen in Leitlinien (HMG, Rdnr ) : - Vorteile für die Verbraucher - Fusionsspezifität - Nachprüfbarkeit - Beweislast hier bei Unternehmen Keine echte Tradeoff-Analyse, sondern Konsumentenwohlfahrtsstandard praktische Relevanz fraglich, erhöhter Aufwand (Schwalbe 2005, Strohm 2005) In den USA Efficiency Defense mit 1984er Revision der HMG etabliert geringe praktische Relevanz 15

16 Zentrale Neuerungen Verfahrensänderungen und Reorganisation der GD Wettbewerb u. a. Verlängerungen der Fristen (Art. 10 FKVO), erweiterte Ermittlungsbefugnisse der Kommission (Art. 11, 13 FKVO), Neufassung des Anmeldeformulars ( Form CO ) Chief Competition Economist (Prof. Röller , Prof. Neven seit 2006) mit Stab, neues Beratergremium European Advisory Group on Competition Policy (EAGCP) Fallpraxis (vor und nach Mai 2004) Zunehmende Anwendung quantitativer Methoden und neuer ökonomischer Theorien z. B. Oracle/PeopleSoft (2003/4), GE/Instrumentarium (2003/4), Sony/BMG (2004) Gestiegener Verfahrensaufwand, längere Verfahrensdauern (Weitbrecht 2006) Bestätigung des gestiegenen Beweisstandards durch EuG/EuGH Tetra Laval (2005): hoher Standard Impala (2006): symmetrischer Standard für Freigaben und Verbote 16

17 Der Fall Oracle/PeopleSoft Relevante Märkte Sachlich: Unternehmenssoftware ( Entreprise Application Software, EAS) Teilmärkte für Finanzplanung und Finanzberichterstattung ( Financial Management Systems, FMS) und Personalverwaltung ( Human Resources, HR) Vertikale Differenzierung in funktionsstarke Software für große Organisationen ( high-function markets ) und Mittelstands-Software für mittelgroße Organisationen ( mid-markets ) Individuelle Ausschreibungen und Bietverfahren Preisdifferenzen Räumliche Marktabgrenzung weltweit 3 große Anbieter SAP, Oracle, PeopleSoft (Übernahme von JD Edwards in 2003 ) 17

18 Der Fall Oracle/PeopleSoft Marktanteile 2002 (Rdnr. 184) bezogen auf Gesamtmarkt! Total Licences Revenues 2002 Worldwide FMS HR Oracle 16% 13,5% PeopleSoft 9% 30% JD Edwards 3% 2,5% Oracle/PeopleSoft/ JD Edw. Combined 28% 46% SAP 51% 40% Lawson 4% 9% Intentia 1,5% 1,5% IFS 0,5% 1% QAD 1% - MBS 14% 2.5% Source: Gartner, ERP Market Experiences Further Decline: Market Statistics, 2002, published

19 Der Fall Oracle/PeopleSoft Wettbewerbsanalyse der Kommission Nicht koordinierte Effekte auf high-function -Teilmärkten erwartet Schwerpunkt der Untersuchung Regressionsanalyse der Rabatte von PeopleSoft (Rdnr. 197) und Simulationsmodell Simulationsmodell der Kommission (Bengtsson 2005; Rdnr ) Modellspezifikation und Annahmen (soweit bekannt): Kalibriertes Auktionsmodell ( sealed bid auction model ) Nur Nachfrager kennen die relative Qualität der Produkte Unsicherheit modelliert als Parameter mit Standardabweichung der Qualität Anbieter maximiert erwarteten Gewinn: geforderter Preis, W keit für Zuschlag Grenzkosten i. H. v. null wegen des hohen Anteils versunkener Kosten 19

20 Der Fall Oracle/PeopleSoft Simulationsrechnungen für verschiedene Szenarien: Symmetrisches Ausgangsszenario ( baseline ) und asymmetrische Fälle mit Qualitätsunterschieden Effizienzgewinne in Form von Qualitätsverbesserung bei Oracle-Produkten ( optimistic / pessimistic ) Beispiel: Asymmetrisches Szenario (in Anlehnung an Teilmarkt für Personalverwaltungs-Software) 3 Anbieter: Produkte von SAP und PeopleSoft gelten als qualitativ gleichwertig, Produkte von Oracle als qualitativ schwächer ( Quality of Oracle < 1) Kalibrierung mit beobachtetem Marktanteil von Oracle i. H. v. 12% In Realität gelegentliches Scheitern von EAS-Ausschreibung beobachtet Probability of sale < 1 Fusionseffekte auf Preise und Konsumentenüberschuss ( customer surplus ) gemessen, um Wegfall der eigenständigen PeopleSoft-Produkte zu erfassen 20

21 Der Fall Oracle/PeopleSoft Simulationsergebnisse (Quelle: Bengtsson 2005, p. 144) für Personalverwaltungs-Software Uncertainty (st.dev.) 0,1 0,2 0,3 0,4 0,5 0,6 1 Relative quality of Oracle 0,886 0,772 0,658 0,5475 0,45 0,364 0,05 Market share of Oracle (%) 12,0 12,0 12,0 12,0 12,0 12,0 12,1 Effects on price (%) Pessimistic 48,6 48,5 39,4 21,1 11,3 6,8 1,5 Optimistic 37,5 37,5 35,7 25,5 17,9 14,1 9,0 Probability of sale (%) ,5 97,2 93,7 80,5 Effect on customer surplus (%) Pessimistic -12,1-26,2-37,8-39,0-38,2-37,8-38,1 Optimistic -5,5-12,0-18,6-19,2-17,0-15,5-13,5 21

22 Der Fall Oracle/PeopleSoft Entscheidung der Europäischen Kommission Simulationsmodell zeigt eindeutig wettbewerbswidrige Wirkung der Fusion. Aber: Simulationsmodell letztlich nicht entscheidungsrelevant v. a. wegen Beschränkung auf 3 Anbieter (Rdnr. 196). weitere gelegentliche Anbieter Lawson, AMS, Intentia, QAD und Microsoft Business Solutions (MBS) (Rdnr. 171) Ökonometrische Analyse der später gelieferten Gebotsdaten von Oracle lieferte zudem keinen Nachweis für Einfluss der Identität der Konkurrenten auf Preis (Rdnr. 197ff.) Nachweis unilateraler Effekte misslungen, daher Genehmigung ohne Auflagen (Rdnr. 219), ebenso in USA Niederlage des DoJ vor Bezirksgericht von Nordkalifornien 22

23 Probleme und offene Fragen Gerade der Oracle/PeopleSoft-Fall zeigt exemplarisch zentrale Probleme und offene Fragen des more economic approach Beweisanforderungen für ökonomische Modelle ( standard of proof ) Eindeutige Simulationsergebnisse in EU und USA Entscheidung könnte Fehlertyp I ( false positive ) sein Allgemeines Problem: Modelle notwendigerweise vereinfacht damit Sensitivität gg. Annahmen und u. U. konkurrierende Modelle Asymmetrie zu Lasten desjenigen, der etwas positiv beweisen muss betrifft Wettbewerbseffekte ebenso wie Effizienzgewinne betrifft Freigaben und Verbote (Impala-Urteil von 2006) Lösungsmöglichkeiten: Geteilte Beweislast oder niedrigere Beweisanforderungen (Budzinski/Christiansen 2006) 23

24 Probleme und offene Fragen Differenzierungsgrad der Fusionskontrollregeln Oracle/PeopleSoft-Fall mit sehr hohem Aufwand für Behörde und Unternehmen - umfangreiche Datensammlungen und ökonomische Analysen - Verfahrensdauer in EU > 1 Jahr wegen zweimaliger Aussetzung der Fristen Rechtssicherheit Signalwirkung Ökonomische Rationalität der im Einzelfall angewendeten Kriterien und Methoden ist zu prüfen. Gesucht: Optimaler Differenzierungsgrad d* der Regeln (Kerber/Christiansen 2006) d = Anzahl und Komplexität der Unterscheidungen in einer Regel (Kaplow 1995, 2000) Tradeoff zwischen Fehlerkosten c ei und c eii und Anwendungskosten c r d* bei Minimum der Summe c = c ei + c eii + c r 24

25 Probleme und offene Fragen Graphische Ableitung des optimalen Differenzierungsgrads d* Kosten c c r c ei + c eii c e ' d* d 25

26 Probleme und offene Fragen Anwendung ökonomischer Analyse Stärkere ökonomische Fundierung der EU-Fusionskontrolle insgesamt positiv zu beurteilen, aber bisher zu einseitig auf Einzelfallanalyse bezogen. Wo sollte ökonomischer Sachverstand (auch) angewendet werden? Ebenen der Anwendung ökonomischer Analyse 1) Formulierung der Regeln 2) Untersuchung individueller Fälle 3) Ex Post-Evaluation 26

27 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Kommentare und Anregungen jederzeit erwünscht an: by FB 02 Wirtschaftswissenschaften, Abt. Wirtschaftspolitik Am Plan 2, D Marburg Tel.: +49 (0)