Das rechtsprechungsfeste Sanierungskonzept

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1 Das rechtsprechungsfeste Sanierungskonzept Den Wandel zur Wende wagen Wie gut beratene Unternehmen auch Krisen gewinnbringend gestalten Gläubigerkongress Kai Nowak Steuerberater

2 Gliederung 1. Zielsetzung und Gründe für die Erstellung von Sanierungskonzepten 2. Mindestanforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung an Sanierungskonzepte 3. Kernbestandteile eines Sanierungskonzepts i.s. der BGH-Rechtsprechung und des IDW S 6 4. Aussichten

3 Sanierungskonzepte beantworten, wie das Unternehmen nachhaltig zu retten ist, was dafür getan werden muss Zentrale Aussage: Feststellung der Sanierungsfähigkeit (Frage nach der Fortführungsfähigkeit). Kann das Unternehmen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zukünftig profitabel (wettbewerbs-/renditefähig) sein? Sanierungskonzept soll gegenüber den Stakeholdern außerdem Transparenz herstellen und (neues) Vertrauen schaffen. Ermöglicht allen Beteiligten, sich umfassend über die Chancen und Risiken der Sanierung zu informieren Entscheidung über die Unterstützung treffen. Das Sanierungsgutachten ist mit klarer Sanierungsplanung gegenüber den Kapitalgebern die Entscheidungsgrundlage für die Ausweitung oder Einstellung des Engagements.

4 Das Sanierungskonzept dient als Entscheidungsgrundlage für die Stakeholder Stakeholder Gesellschafter Management Kunden Arbeitnehmer Banken Andere Gläubiger (u.a. Kreditversicherer, Lieferanten) Entscheidung der Stakeholder Unternehmen in der Krise Sanierungskonzept: sanierungsfähig, positive Fortbestehensprognose Abwicklungskonzept: nicht sanierungsfähig, negative Fortbestehensprognose Sanierung außerhalb / innerhalb einer Insolvenz Liquidation

5 Darüber hinaus gibt es weitere Gründe für die Erstellung von Sanierungskonzepten Rechtlicher Rahmen Banken müssen wegen der Haftungsrisiken die Sanierungsmaßnahmen sorgfältig prüfen und fundiert beurteilen. Es bestehen für die Banken erhebliche rechtliche Risiken bei den jeweiligen Entscheidungsalternativen. Mit dem Sanierungskonzept kann nachgewiesen werden, dass es sich bei der Prognoseentscheidung zum damaligen Zeitpunkt objektiv um eine richtige Entscheidung handelte. Die MaK der Bafin und seit 20. Dezember 2005 (BaFin - Rundschreiben 18/2005) die MaRisk sowie die Basel II-Richtlinien fordern separate Prozesse für die Intensivbetreuung und die Problemkreditbearbeitung mit einer Verantwortung außerhalb des Bereiches Markt. Bei höheren Kreditrisiken steigt zudem die Eigenkapitalhinterlegung. Rechtssichere Entscheidung Die Banken benötigen zur rechtssicheren Entscheidung über das weitere Vorgehen im Engagement ein Sanierungskonzept. Haftungsrisiken Umsetzungscontrolling M&A Bei der weiteren Begleitung des Engagements Sanierungskonzept zur Kontrolle der Umsetzung, Basis für Soll-/Ist-Vergleiche. Ein ordnungsgemäßes Sanierungskonzept kann bei gerichtlichen Auseinandersetzungen den ordnungsgemäßen Prozess der Entscheidungsfindung als Beweismittel belegen. Ein Sanierungskonzept kann zudem als Grundlage für einen M&A - Prozess verwendet werden.

6 Krisenfrüherkennung / Krisenmanagement Ständige Pflicht der Geschäftsleitung zur Überwachung der wirtschaftlichen Lage (vgl. BGH v , II ZR 48/06) Daneben gibt es Bestimmungen in der Kreditwirtschaft, die sich faktisch verpflichtend auf Einrichtungen im Finanzwesen auswirken (Beispiel: Mindestanforderungen an das Risikomanagement MaRisk) Der Vorstand einer AG hat nach 91 Abs. 2 AktG geeignete Maßnahmen zu treffen, insbesondere ein Überwachungssystem einzurichten, damit den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen frühzeitig erkannt werden. Es gibt keine Methode, welche vom Gesetzgeber als Maßstab angesetzt wurde. Grundsätze des 91 Abs. 2 AktG gem. Gesetzesbegründung auch auf GmbH anwendbar

7 Krisenfrüherkennung / Krisenmanagement Im Schadensfall kann der Vorstand haftungsrechtlich nach 93 Abs. 2 AktG zu Schadensersatz verpflichtet werden (bei Verletzung der Sorgfaltspflicht, z.b. durch Unterlassen der Pflicht zur Implementierung eines funktionierenden Risikomanagementsystems im Unternehmen) Externe Berater können im Krisenstab behilflich sein. ( Sanierungsberater, aber auch Energieberater, Versicherungsexperten etc.)

8 Gliederung 1. Zielsetzung und Gründe für die Erstellung von Sanierungskonzepten 2. Mindestanforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung an Sanierungskonzepte 3. Kernbestandteile eines Sanierungskonzepts i.s. der BGH-Rechtsprechung und des IDW S 6 4. Aussichten

9 Mindestanforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung an Sanierungskonzepte Folgende Kriterien werden nach herrschender Meinung vom BGH vorgegeben: 1. Sanierungskonzept geht von den erkannten und erkennbaren tatsächlichen Gegebenheiten aus, ist in sich schlüssig und nicht offensichtlich undurchführbar. 2. Dem Ersteller lagen die erforderlichen Buchhaltungsunterlagen des Unternehmens vor. 4. Enthält Analyse der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens im Rahmen seiner Wirtschaftsbranche und erfasst Krisenursachen. Das Sanierungskonzept beurteilt die Vermögens-, Ertrags- und Finanzlage des Unternehmens zutreffend. 5. Das Unternehmen ist objektiv sanierungsfähig und objektive Geeignetheit der in Angriff genommenen Maßnahmen, das Unternehmen in überschaubarer Zeit durchgreifend zu sanieren. 6. Die geplanten Sanierungsmaßnahmen sind jedenfalls in den Anfängen schon in die Tat umgesetzt, d. h. die Sanierungsaktivitäten wurden sachgerecht eingeleitet.

10 Sanierungsfähigkeit und D&O Versicherungen Im Mittelstand derzeit eher geringe Relevanz Anspruch der Gesellschaft gegenüber der (ehemaligen) Geschäftsleitung kann Sanierungsbeitrag sein Durchsetzung des Anspruchs oft langwierig Oft Vielzahl von Einschränkungen des Versicherungsschutzes (Ausschlüsse) durch die Versicherer (Deckung)

11 Sanierungsfähigkeit und IT-Sicherheit Cyber-Versicherungen IT-Compliance verpflichtend für die Geschäftsleitung? Durchaus empfindliche Strafen bei Pflichtverletzungen vor allem beim Thema Datenschutz (BDSG , IT-Sicherheitsgesetz , DSGVO ) Deckung durch die D&O-Versicherung?

12 Gliederung 1. Zielsetzung und Gründe für die Erstellung von Sanierungskonzepten 2. Mindestanforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung an Sanierungskonzepte 3. Kernbestandteile eines Sanierungskonzepts i.s. der BGH-Rechtsprechung und des IDW S 6 4. Aussichten

13 Kernanforderungen an Sanierungskonzepte bzw. Bestandteile von Sanierungskonzepten Das Sanierungskonzept soll die objektive Grundlage für die subjektive Einschätzung der involvierten Stakeholder zur Sanierbarkeit des Krisenunternehmens sein.

14 Kernanforderungen an Sanierungskonzepte bzw. Bestandteile von Sanierungskonzepten Bilanzielles vs. wirtschaftliches Eigenkapital Negatives bilanzielles Eigenkapital als Sanierungshindernis? Verbesserung des wirtschaftlichen Eigenkapitals z. B. durch Rangrücktritt

15 Gliederung 1. Zielsetzung und Gründe für die Erstellung von Sanierungskonzepten 2. Mindestanforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung an Sanierungskonzepte 3. Kernbestandteile eines Sanierungskonzepts i.s. der BGH-Rechtsprechung und des IDW S 6 4. Aussichten

16 Änderungen des IDW S 6 Zeitliche Einordnung: 1991 IDW FAR 1/ IDW S 6 (idf 2009) 2012 IDW S 6 (idf 2012) 2016 FAQ IDW S (in Bearbeitung) FAQ IDW S 6 Orientierung an Checklisten Validierung der Sanierungsfähigkeit durch Planverprobungsrechnung Weiterentwicklung des FAR 1/1991 zweistufiges Verfahren: 1. Prüfung Fortführungsfähigkeit 2. Wettbewerbs- und Rendite-fähigkeit Im Kern: Keine neuen Anforderungen im Vergleich zu IDW S 6 (2009), sondern hauptsächlich Klarstellungen Stärkere Symbiose der BGH- Rechtsprechung mit betriebswirtschaftlichen Anforderungen an die nachhaltige Gesundung des Unternehmens FAQ ergänzen IDW S 6 Gibt Praxishinweise, keine neuen Anforderungen lebendes Dokument Vorgehen: Studie mit IFUS Institut Gesprächsrunden mit Stakeholdern, insb. Geschäftsbanken und Sparkassen, Warenkreditversicherer,Restrukturierungsberatungen* Erscheint: 4. Quartal 2017 Inhalte gleich zu IDW S lediglich der Umfang wird reduziert ergänzender Frage- Antwort-Katalog mit noch besseren Praxishinweisen hierdurch deutlich praxisnaher in der Anwendung *Quelle: /