Anwa ltspa rtnerschaft. Rechtsanwälte. der Frau - Beschwerdeführerinnen -

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1 Anwa ltspa rtnerschaft WANKE & ROTHE Rechtsanwälte RA'e Wanke & Rothe Kleiner Schippsee Bundesverfassungsgericht Dienstsitz "Waldstadt" Rintheimer Querallee Karlsruhe Hamburg - vorab per Telefax: 0721/ Büro Hamburg Felix Wanke Hans-Axel Heuer Rainer Rothe Kleiner Schippsee Hamburg Tel.: Fax: hamburg@wanke-rothe.de In dem Verfahren Verfassungsbeschwerde über die Verfassungsbeschwerde Hamburg, den Unser Zeichen: / Büro Schweiz Rainer Rothe Grünaustr. 4 Postfach CH 8370 Sirnach Tel.: Fax: rainer.rothe@vtxmail.ch der Frau' der Frau - Beschwerdeführerinnen - Prozessbev.: Rechtsanwälte Wanke & Rothe, Kleiner Schippsee 3, Hamburg gegen die Bundesrepublik Deutschland wegen Verletzung der Grundrechte der Beschwerdeführerinnen aus Art. 3 Abs. 1 GG, aus Art.6 Abs. 1 GG und aus Art. 14 Abs. 1 GG durch den Beschluss des Bundessozialgerichts, vom , 3. Senat, Az.: B 3 P 1/12 B das Urteil des Bayerischen Landessozialgericht, Az.: L 2 P 60/11 vom und das Urteil des Sozialgerichts München, Az.: S 18 P 277/09 vom erheben wir namens und im Auftrag der Beschwerdeführerinnen 12 Bankverbindung: Commerzbank Hamburg, Konto-Nr , BLZ Sitz: Hamburg AG HamburgPR150 AmtsgerichtHamburg-HarburgGerichtsfach28

2 Rechtsanwälte Wanke & Rothe Hamburg - Sirnach (CH) Seite 2 - Vollmacht gern. 22 Abs. 2 BVerfGG (Anlage Bf 1) anbei - Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht mit folgenden Anträgen: der Beschluss des Bundessozialgerichts, 3. Senat, Az.: B 3 P 1/12 B vom , das Urteil des Bayerischen Landessozialgericht, Az.: L 2 P 60/11 vom und das Urteil des Sozialgerichts München, Az.: S 18 P 277/09 vom verletzen die Grundrechte der Beschwerdeführerinnen aus Art. 3 Abs. 1 GG, aus Art.6 Abs. 1 GG sowie aus Art. 14 Abs. 1 GG und werden als verfassungswidrig hilfsweise: aufgehoben. Den Beschluss des Bundessozialgerichts vom , Az. B 3 P 1/12 B aufzuheben und den Rechtsstreit an das Bundessozialgericht zurückzuverweisen. Begründung: 1.Sachverhalt und Verfahrensgang Die Beschwerdeführerin zu 2 ist Journalistin (BJV) und Filmproduzentin. Ihr Vater,., gehörte zu den Journalisten der ersten Stunde im Nachkriegsdeutschland und nahm als Reporter an den Sitzungen des Verfassungskonvents von Herrenchiemsee teil. Sein späterer Film über den Verfassungskonvent in Herrenchiemsee war eines seiner herausragenden Werke. : starb am 1. März 2008 nach langer schwerer Krankheit, während der er zum Pflegefall mit Pflegestufe 3 wurde. Seine Frau, die Beschwerdeführerin zu 1 und seine Tochter, die Beschwerdeführerin zu 2 haben ihn in aufopfernder Weise bis zum Tod zu Hause gepflegt. Sie begehrten vor den Fachgerichten als dessen Rechtsnachfolger aus einem privaten Pflegeversicherungsvertrag mit Tarifleistungen von 100% Zahlung des Differenzbetrages zwischen Pflegegeld und Sachleistung. Sie haben bereits vor den Fachgerichten geltend gemacht, aus verfassungsrechtlichen Gründen dürfe das gesetzliche und demgemäß ( 23 Abs. 1 Satz 3 SGB XI) auch das vertragliche Pflegegeld ( 37 SGB XI)

3 Rechtsanwälte Wanke & Rothe Hamburg - Sirnach (CH) Seite 3 nicht niedriger sein, als die Sachleistungen ( 36 SGB XI) bzw. die vertragliche Kostenerstattung bei Inanspruchnahme eines Pflegedienstes (Tarif PV, Tarifstufe PVN Nr. 1 und 2.1 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die private Pflege-Pflichtversicherung ivm 4 Abschnitt A Abs. 1 und 2 MB/PPV). Dabei sehen die 36, 37 SGB XI eine sehr unterschiedliche Behandlung vor: Im vorliegenden Fall hat die private Pflegeversicherung (Hallesche Krankenversicherung auf Gegenseitigkeit, Reinsburgstr. 10, Stuttgart) Kosten der häuslichen Pflege seit zuletzt in Pflegestufe 3 im Dezember 2007 bis zu 665,00 (reines Pflegegeld) und für Januar und Februar 2008 zusammen im Kombinationstarif 1.779,02 somit durchschnittlich pro Monat 889,51 bezahlt. Hätten die Beschwerdeführerinnen ihre moralische Verpflichtung außen vor gelassen und ihren Mann und Vater durch einen professionellen Pflegedienst zu Hause betreuen lassen, hätte die Versicherung Kosten bis zu monatlich übernehmen müssen. Ohne die Fragestellung des Kombinationstarifes geht es letztlich monatlich um 665,00 für eigene oder 1.432,00 für externe Pflege. Noch eklatanter hätte sich die Situation dargestellt, wenn die Beschwerdeführer sich gar nicht weiter gekümmert und ihren Mann und Vater ins Pflegeheim ausquartiert hätten. Dann hätte die Pflegeversicherung Kosten sogar bis zu 1.550,00 (bzw. bei besonderer Härte bis zu 1.918,00 )übernehmen müssen. Einen vertraglichen Anspruch nach 77 SGB XI wollten die Beschwerdeführerinnen zu keinem Zeitpunkt begründen. Soweit der verstorbene Pflegebedürftige Kombileistung gemäß 38 SGB XI bzw. 4 A V MB/PPL erhalten hat, ist dies in der Berechnung des Differenzbetrages, der fachgerichtlich in Höhe von Euro (vgl. Tatbestand Beschluss BSG vom Az.: B 3 P 1/12 B Rn. 1 - Anlage Bf 2 -) geltend gemacht wurde, berücksichtigt. Unstreitig hat der verstorbene Pflegebedürftige nicht den vollen Satz nach 36 SGB XI bzw. 4 A 1 MB/PPV erhalten, den er erhalten hätte, wenn er

4 Rechtsanwälte Wanke & Rothe Hamburg - Sirnach (CH) Seite 4 und die Familienangehörigen sich entschlossen hätten, nicht selbst zu Hause zu pflegen, sondern die Pflege zu Hause in fremde Hände zu geben. Die Klage der Beschwerdeführerinnen gegen die Hallesche Nationale Krankenversicherung auf Gegenseitigkeit auf Zahlung des Differenzbetrages in Höhe von Euro mit der Begründung der Ungleichbehandlung wurde vom Sozialgericht München mit Urteil Az.: S 18 P 277/09 vom Anlage Bf 3 - abgewiesen und scheiterte auch vor dem Bayerischen Landessozialgericht, Urteil des Bayerischen Landessozialgericht, Az.: L 2 P 60/11 vom Anlage Bf 4 -. Das Bundessozialgericht verwarf mit Beschluss des 3. Senat, Az.: B 3 P 1/12 B vom Anlage Bf 2 - die Beschwerde der Beschwerdeführerinnen gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Bayerischen Landessozialgericht vom als unzulässig. Die Fachgerichte führten, mit Bezug auf ihre eigene Rechtsprechung aus, der Gesetzgeber habe die ungleiche Behandlung der beiden Fallgruppen häuslicher Pflege in den 36, 37 SGB VI ausdrücklich gewollt. Schon deshalb liege keine Ungleichbehandlung vor. Zudem sei die Unterscheidung und die geringere Höhe des Pflegegeldes sachlich begründet, da das Pflegegeld ( 37 SGB XI) lediglich eine finanzielle Anerkennung für eine ehrenamtliche Pflege sein solle, während Pflegedienste für die professionellen Dienstleistungen angemessen honoriert werden müssen (Beschluss BSG vom , Rn. 8, Seite 4 - Anlage Bf 2-). Der Sachverhalt ist unstreitig. Es ging vor den Fachgerichten, wie jetzt mit der Verfassungsbeschwerde einzig um die Rechtsfrage und Rüge der Beschwerdeführerinnen, dass ihre Grundrechte aus Art. 3 Abs. 1 GG ivm Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG und damit der Gleichheitsgrundsatzes durch die einfach gesetzlichen Regelungen der 36 und 37 SGB XI wegen ungleicher Versicherungsleistung bei häuslicher und eigener Pflege einerseits ( 37SGB XI) und Inanspruchnahme ambulanter Pflege ( 36 SGB XI) anderseits (monatlich 665,00 statt 1.432,00 ) verletzt wird.

5 Rechtsanwälte Wanke & Rothe Hamburg - Sirnach (CH) Seite 5 Sie rügen die damit einhergehende Verletzung des Schutzes der Ehe und Familie durch die verfassungswidrige Begünstigung nicht eigener familiärer Pflege, mit der Folge der Benachteiligung der eigenen familiären Pflege (Art. 6 Abs. 1 GG als Materialisierung des Gleichheitsgrundsatzes). Schließlich rügen sie die Verletzung von Art. 14 Abs. 1 GG, da es sich um Versicherungsleistungen des Verstorbenen handelt, über die der Staat zweckwidrig zur Förderung des Arbeitsmarktes der ambulanten Pflegedienste verfügt. II. Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig. 1. Die Verfassungsbeschwerde ist fristgerecht eingelegt. Der Beschluss des Bundessozialgerichts vom wurde unter dem zugestellt (Empfangsbekenntnis - Anlage Bf 5 -). Die Einreichung dieser Verfassungsbeschwerde rechtzeitig vor Ablauf der Monatsfrist am erfolgt somit gemäß 93 Abs.1 BVerfGG fristgerecht. 2. Der Rechtsweg ist erschöpft. Der Antrag auf Zulassung der Revision wurde vom Bundessozialgericht mit Beschluss vom als unzulässig zurückgewiesen. Ein weiteres Rechtsmittel, die auf Willkür beruhende ungleiche Behandlung bei der Leistung aus der Pflegekasse zu beseitigen, gibt es nicht. 3. Auch der Grundsatz der Subsidiarität steht der Zulässigkeit nicht entgegen. Die Verfassungsbeschwerde beruht auf der Verkennung des Grundrechtsschutzes der Beschwerdeführerinnen. Wie sich aus den fachgerichtlichen Urteilen (vgl. z.b. Urteil LSG Bayern, S. 5, 5. Abs. -

6 Rechtsanwälte Wanke & Rothe Hamburg - Sirnach (CH) Seite 6 Anlage Bf 3 -) ergibt, sind diese Grundrechtsverletzungen von Anfang an und in jeder Verfahrensstufe ausdrücklich gerügt worden. Die Prüfung, ob die Fachgerichte die Bedeutung und den Schutzumfang der Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG verkannt haben, bedarf keiner weiteren tatsächlichen oder einfachrechtlichen Aufklärung. Eine Verletzung dieser Grundrechte durch die Weigerung den Beschwerdeführerinnen bzw. ihrem verstorbenen Vater I Ehemann dieselben Leistungen auszubezahlen, wie Familienangehörigen, die nicht selbst pflegen, erscheint danach möglich. Dem Subsidiaritätsgrundsatz steht auch nicht die Behauptung des Bundessozialgericht - Anlage Bf 2 - entgegen, die Beschwerdeführerinnen hätten im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde weder eine konkrete Rechtsfrage formuliert noch aufgezeigt, dass diese bislang höchstrichterlich noch nicht behandelt wurden. Entgegen der Ansicht des Bundessozialgerichts haben die Beschwerdeführer die Rechtsfrage der Ungleichbehandlung konkret in allen Instanzen formuliert und zur Entscheidung gestellt. Sie haben - entgegen der Annahme des Bundessozialgerichts - in der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde vom Seite 4, 3. Abs. - Anlage Bf 6 - explizit die zur Entscheidung gestellte konkrete Rechtsfrage formuliert: Die Revision ist somit gem. 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG schon wegen der grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bedeutung der Rechtssache bzgl. der Rechtsfrage der Auszahlung gleicher Beträge wie bei der Beauftragung zugelassener Pflegedienste an den Pflegebedürftigen, ohne dass dieser damit vertragliche Verpflichtungen gegenüber pflegenden Angehörigen bezahlen will, zuzulassen." Sie haben sich weiter erkennbar in ihrer Argumentation mit der Literatur und Rechtsprechung, insbesondere der dazu vom Bundessozialgericht aber auch des Bundesverfassungsgerichts ergangenen Rechtsprechung selbständig auseinandergesetzt (vgl. z.b. Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde vom , Seite 9, 3 Abs. - Anlage Bf 6 -). Auch und gerade, dass aus Art. 6 Abs. 1 GG und der Pflicht des Staates Ehe und Familie zu fördern, kein unmittelbarer Leistungsanspruch auf Zahlung von Versicherungsleistungen erfolgt, jedoch damit der

7 Rechtsanwälte Wanke & Rothe Hamburg - Sirnach (CH) Seite 7 Anspruch auf Beseitigung willkürlicher Benachteiligung wegen der besonderen Bedeutung der familiären Pflege zu Hause nicht entfällt (vgl. Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde vom , Seite 5, 3. Abs.; Seite 6 Abs. 2 und letzter Abs. bis Seite 7 und Seite 8 - Anlage Bf 6- ). Sie haben aber auch aufgezeigt, dass weder das Bundessozialgericht noch das Bundesverfassungsgericht damit die vorliegende Rechtsfrage eines Begünstigungsverbotes nicht eigener häuslicher Pflege bislang behandelt haben. Dies aber führt dazu, dass ca. 1,7 Millionen Familien willkürlich benachteiligt werden (s.u.). 4. Die Beschwerdeführerinnen sind antragsbefugt. Sie können, obwohl der ursprüngliche Zahlungsanspruch zunächst nur Folge der Stellung als Erbinnen ist, die Verletzung der gerügten Grundrechte als eigene Grundrechte und den ihnen daraus zukommenden eigenen Schutz der Ehe- und Familie geltend machen (vgl. P.M. Huber, Das Grundrechtsverhältnis. Natürliche Personen als Grundrechtsträger, in: HGR II, 49 Rn. 24 m.w.n. in Fn. 97). Es geht um ihre Pflicht ( 1351, 1618 a BGB) und ihren Schutz als Familie (Art. 6 Abs. 1 GG), den pflegebedürftigen Vater/ Ehemann angemessen zu versorgen; wozu dessen Versicherungsleistung quasi als Leistung an die Familie und den Familienverband dient: Zur Ehe I Familie gehören naturbedingt und somit, verstaatlich mehr als nur der - hier verstorbene - Pflegebedürftige, sondern auch dessen Frau und Kinder. Sie bilden zusammen im gemeinsamen Wirken und Leben die Einheit und kleinste Zelle des Staates. Deren Pflege wird durch die Versicherungsleistung unterstützt. Deswegen sind die Beschwerdeführerinnen als die beiden unmittelbaren Familienmitglieder des verstorbenen Versicherten selbst von der Ungleichbehandlung und Benachteiligung ihrer Familie betroffen und können die Verletzung eigener aus Art. 3 Abs. 1 GG ivm Art. 6 Abs. 1 GG resultierender Grundrechte geltend machen. Sie sind damit auch beschwerdebefugt.

8 Rechtsanwälte Wanke & Rothe Hamburg - Sirnach (CH) Seite 8 Weiter ist das Erbrecht und die damit entstehenden subjektiven Ansprüche auf die fachgerichtlich geltend gemachte Versicherungsleistung durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützt. Das Erbrecht hat die Funktion, das Privateigentum als Grundlage der eigenverantwortlichen Lebensgestaltung mit dem Tod des Eigentümers nicht untergehen zu lassen, sondern seinen Fortbestand im Wege der Rechtsnachfolge zu sichern (BVerfGE 112, 332, 348 = NJW 205, 1561, 1562; Axer, in: Eppinger/ Hillgruber, GG Art. 14 Rn. 140). Das Grundgesetz gewährleistet dabei das Erbrecht als eine selbständige Erbrechtsgarantie (Axer, a.a.o. Rn. 141). Die noch vom Bayerischen Landessozialgericht - Anlage Bf 4 - zur Rechtfertigung der Leistungsverweigerung an die Beschwerdeführerinnen durchgeführte Unterscheidung zwischen privater- und gesetzlicher Pflegeversicherung, ist vom Bundessozialgericht mit Verweis auf 23 Abs. 1 Satz 3 SGB XI (Urteil vom Rn. 1 - Anlage Bf 2 -) zu Recht nicht aufgegriffen worden. Die Hallesche Krankenversicherung auf Gegenseitigkeit ist ein privates Krankenversicherungsunternehmen in der Rechtsform des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit. Sie ist gern. 110, 111 SGB XI trotz der unterschiedlichen Systeme zwischen gesetzlicher und privater Versicherung, entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen, verpflichtet, Privatversicherte für die Pflege zu versichern. Insofern findet bei der privaten Pflegeversicherung eine teilweise Abkehr vom Prinzip der Privatversicherung zugunsten des Prinzips der Solidargemeinschaft statt. 11O Abs. 1 Nr. 1 SGB XI verpflichtet die privaten Krankenversicherungsunternehmen, mit allen in der gesetzlichen Krankenversicherung freiwillig Versicherten, die sich von der Versicherungspflicht in der sozialen Pflegeversicherung befreien lassen möchten ( 22), einen Pflegeversicherungsvertrag abzuschließen. Dieser Kontrahierungszwang besteht auch für solche Personen, die bei dem Versicherungsunternehmen gegen das Risiko Krankheit mit Anspruch auf allgemeine Krankenhausleistungen versichert sind, sowie für Personen, die nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen bei der Pflegebedürftigkeit Anspruch auf Beihilfe haben ( 23).

9 Rechtsanwälte Wanke & Rothe Hamburg - Sirnach (CH) Seite 9 Auch der Leistungsumfang richtet sich nach den gesetzlichen Bestimmungen, indem diese in die Al/gemeinen Versicherungsbedingungen für die private Pflege-Pflichtversicherung" aufgenommen und somit vertraglich - wie auch vorliegend - vereinbart wurden. Private Krankenversicherungen wurden wegen des Ziels der flächendeckenden Einführung der Pflegeversicherung verpflichtet, ihren Mitgliedern eine (private) Pflegeversicherung anzubieten, die wegen der Leistungen ( 23 Abs. 1 Sätze 2,3 SGB XI) und der Feststellung der Pflegebedürftigkeit ( 23 Abs. 6 SGB XI) der sozialen (gesetzlichen) Pflegeversicherung gleicht. Die hier als verfassungswidrig gerügten streitgegenständlichen Regelungen des 4 MB/PPV entsprechen den gesetzlichen Bestimmungen 36 SGB XI für Pflegstufen und 37 SGB XI für das Pflegegeld. Aufgrund der Versicherungspflicht des verstorbenen Versicherungsnehmers und dem Kontrahierungszwang einen Vertrag mit allen dem Gesetz aufgrund gesetzlicher Regelung ( 110, 111 SGB XI) zwingend nachgebildeten Regelungen abzuschließen, sind die MB/PPV rechtlich denselben Bedingungen ausgesetzt, wie bei der gesetzlichen Pflegeversicherung. Sie müssen somit - wie dort - mit höher stehendem Recht, insbesondere dem Grundgesetz vereinbar sein und zwar - aufgrund des staatlichen Zwangs - unmittelbar, auch wenn es sich um eine vertragliche Vereinbarung handelt. Auch deswegen sind die Beschwerdeführer antrags- und beschwerdebefugt. III. Gerügte Grundrechtsverletzungen 1. Art. 3 Abs. 1 ivm Art. 6 Abs. 1 GG Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen sind ihre Grundrechte aus Art. 3 Abs. 1 GG ivm Art. 6 Abs. 1 GG verletzt, wenn diejenigen Familien, die nicht selbst pflegen, sondern dies Dritten überlassen, dafür mehr Geld

10 Rechtsanwälte Wanke & Rothe Hamburg - Sirnach (CH) Seite 10 bekommen, als diejenigen, die völlig selbständig zu Hause pflegen. Der Gesetzgeber fördert und begünstig mit der angegriffenen Regelung ( 36, 37 SGB XI) der Pflegeversicherung die externe Pflege, obwohl er verpflichtet ist, die Familie zu schützen und zu fördern. Wenn Art. 6 Abs. 1 GG nach Ansicht des Bundessozialgerichtes (Beschluss vom , B 3 P 1/12 B, Seite 4 Rn. 9 -Anlage Bf 2 -) keinen Anspruch der Familie gegen den Staat auf Leistung begründet, ist es dem Staat jedenfalls wegen der Bedeutung von Art. 6 Abs. 1 GG verboten, die nicht eigene und selbständige familiäre Pflege zu begünstigen und zu fördern (sog. Begünstigungsverbot). Diesen Verfassungsgrundsatz haben die angegriffenen fachgerichtlichen Entscheidungen verkannt und damit die Grundrechte der Beschwerdeführerinnen aus Art. 3 Abs. 1 ivm Art. 6 Abs. 1 GG verletzt, mit der Folge, dass ihrer Ehe und Familie nicht der Schutz und die Unterstützung zukam, wie bei nicht eigener Pflege durch Inanspruchnahme ambulanter Pflege. Sie sind unmittelbar von der Begünstigung der Familien durch 36 SGB XI betroffen, die nicht selbst, sondern durch ambulante Dienste pflegen lassen, indem zum einen ihre eigene Pflege durch die gesetzliche Regelung 37 SGB XI weniger anerkannt und gefördert wird als ein Pflegen lassen sowie damit auch materiell eine Schlechterstellung verbunden ist. Sie sind durch die eigene Pflege - ohne entsprechenden finanziellen Ausgleich - gebunden und in ihrem sonstigen Wirken - im Gegensatz zu denen, die Pflegen lassen - im gesellschaftlichen und beruflichen Leben erheblich eingeschränkt und zwar nur, da sie sich entschieden haben, selbst zu pflegen. So war die Beschwerdeführerin zu 2. in der Führung des elterlichen Unternehmens (acht Angestellte) durch die Pflege ihres Vaters erheblich eingeschränkt. Die Fachgerichte (Sozialgericht, Urteil Seite 5, 4. Abs. und Landessozialgericht, Urteil S. 5 5.Abs; Bundessozialgericht Rn. 7 ) stellen hierzu fest, dass die Beschwerdeführerinnen einfachgesetzlich und sittlich sogar ausdrücklich zur Pflege verpflichtet sind. So auch schon das

11 Rechtsanwälte Wanke & Rothe Hamburg - Sirnach (CH) Seite 11 Bundessozialgericht in seinem Urteil vom B 3 P 9/98 R, Rn. 22. (zitiert über juris) und Urteil vom B 3 P 8/98 R. Dabei verkennen sie nicht nur, dass der Gesetzgeber aufgrund von Art. 6 Abs. 1 GG verpflichtet ist, die Beschwerdeführerinnen bei dieser Pflege willkürfrei zu unterstützen. Sie reduzieren - verfassungswidrig - diese Pflicht zur einfach gesetzlichen Pflege vielmehr quasi auf eine bloße Garantenstellung und - haftung, indem sie es zur familiären Pflichterfüllung genügen lassen, den Pflegebedürftigen durch Dritte pflegen zu lassen und zwar willkürlich, indem sie die Zubilligung einer höheren Leistung aus der Pflegeversicherung dafür ausdrücklich für sachlich (Urteil Sozialgericht S Abs.) gerechtfertigt halten. Die Regelungen der 36, 37 SGB XI unterstützen aber gerade diejenigen, die weniger bis gar nicht durch die häusliche Pflege eingeschränkt sind, da die Pflege durch kommerzielle Dritte aus eben denselben Versicherungsbeiträgen aller Versicherten in doppelter Höhe bezahlt wird. Dadurch wird die natürliche Verpflichtung und der natürliche Wunsch seine Angehörigen selbst zu pflegen bestraft und zwar auch finanziell bei gleicher (allgemein sozial angepasster) Beitragspflicht ( 55 Abs. 1 SGB XI). Diese Differenzierung zu Lasten der eigenen häuslichen Pflege ist damit willkürlich und verletzt die Beschwerdeführer in ihren Grundrechten aus Art. 3 Abs. 1 ivm Art. 6 Abs. 1 GG. Die Fachgerichte vollziehen dabei nur die Argumentation des Gesetzgebers nach, es dürfte keinen finanziellen Anreiz für die eigene familiäre Pflege geben (Sozialgericht Urteil S Abs.; LSG Urteil S. 5 5 Abs.; BSG Beschluss Rn. 8 S. 4). Sie unterstellen damit allen Familienangehörigen, die selbst pflegen, ausdrücklich dem Generalverdacht, bei gleicher Vergütung aus kommerziellen Gründen selbst pflegen zu würden.

12 Rechtsanwälte Wanke & Rothe Hamburg - Sirnach (CH) Seite 12 Dies ist willkürlich. Diese Auslegung - auch des Gesetzgebers - verkennt das verfassungsrechtliche Gebot des Art. 6 Abs. 1 GG in seinem Wesenskern: Den inneren Zusammenhalt und die Eigenorganisation sowie Leistung der Familiäre (Grundsatz der Subsidiarität) nicht nur zu fördern und zu schützen, sondern der individuellen Entscheidungsfreiheit in diesem intimen Bereich wegen des Wesens und der Bedeutung der Natur der Familie größt-möglichen Spielraum zukommen zu lassen. Die Fachgerichte verkennen dabei, dass durch die Begünstigung der nicht eigenen Pflege der verfassungsrechtliche Kern der familiären Pflichten auf eine Garantenstellung- Haftung beschränkt wird. Dies erfolgt aktiv durch die Gesetzgebung entgegen dem Inhalt des Grundrechtes. Diese Beeinträchtigung ist auch schwerwiegend, da die Beschwerdeführerinnen damit für ihre eigene Pflege bestraft werden. Diejenigen, die zu Hause nicht durch Dritte pflegen lassen, sind beruflich und gesellschaftlich einzig aufgrund der ungleichen finanziellen Leistung benachteiligt. Dagegen kann nicht eingewandt werden, die Beschwerdeführerinnen hätten ja ebenfalls diesen Weg der häuslichen Pflege durch Dritte wählen können. Damit wären sie - entgegen dem Willen und der Entscheidung der Familie - gezwungen gewesen, die eigene Pflege aufzugeben. Auch 55 SGB XI rechtfertigt - entgegen der Behauptung des Bundessozialgerichts, Beschluss vom Rn. 8, S. 4 (-Anlage Bf 2 -) - die Ungleichbehandlung nicht. Gern. 55 SGB XI zahlt jeder Versicherte denselben Beitragssatz zur Pflegeversicherung ein. Er hat dann auch Anspruch auf dieselbe Leistung, wie die anderen Versicherten. Die Frage der Finanzierbarkeit, die das Bundessozialgericht allein als Rechtfertigungsgrund bereits in seinem Urteil vom B 3 P 9/98 R, Rn. 16ff. (zitiert über juris) sowie Urteil vom B 3 P 8/98 R ausführlich anführt, stellt jedoch jedenfalls dann kein allgemeines und damit sachlich gerechtfertigtes Unterscheidungskriterium dar, wenn die Auszahlung der höheren Pflegesachleistung an keine anderen (weiteren)

13 Rechtsanwälte Wanke & Rothe Hamburg - Sirnach (CH) Seite 13 Voraussetzung geknüpft ist, außer, dass der Versicherte die externe Pflege wünscht. Damit finanzieren letztlich diejenigen, die selbst pflegen, die höhere Leistung an andere Versicherte, die ihnen versagt bleibt, nur weil sie selbst pflegen. Mangels sachlichem Unterscheidungsgrund, ist dies Willkür: "Der Gesetzgeber seinerseits handelt nicht schon dann willkürlich, wenn er unter mehreren Lösungen nicht die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste gewählt hat, vielmehr nur dann, wenn sich ein sachgerechter Grund für eine gesetzliche Bestimmung nicht finden lässt; dabei genügt Willkür im objektiven Sinn, d.h. die tatsächliche und eindeutige Unangemessenheit der Regelung in Bezug auf den zu ordnenden Gesetzgebungsgegenstand (BVerfGE 4, 144 (155); 36, 174 (187)). Diese Kriterien gelten auch und gerade für die Beurteilung gesetzlicher Differenzierungen bei der Regelung von Sachverhalten; hier endet der Spielraum des Gesetzgebers erst dort, wo die ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte nicht mehr mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise vereinbar ist, wo also ein einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung fehlt (BVerfGE 9, 334 (337)). Eine derartige Willkür kann einer gesetzlichen Regelung nach ständiger Rechtsprechung aber nur vorgeworfen werden, wenn ihre Unsachlichkeit evident ist (BVerfGE 12, 326 (333); 23, 135 (143))." so: BVerfG Beschluss vom , 1BvL50/79, 1BvL89/79, 1 BvR 240/79, BVerfGE 55, 72-95, zitiert über juris Rn. 50 Der Grund, eine Leistung nicht finanzieren zu können und deswegen zwei gleiche Sachverhalte unterschiedlich zu behandeln, ist evident unsachlich. Er benachteiligt die Fallgruppe er eigenen Pflege zu Hause von der Fallgruppe der fremden Pflege zu Hause nur aus dem Grund, das beides nicht finanzierbar wäre. Der Gesetzgeber baut ausdrücklich darauf (vgl. BSG Urteil vom B 3 P 9/98 R, Rn. 16ff. (zitiert über juris) und Urteil vom P 3 P 8/98 R, dass der weitaus überwiegendere Teil aus Gründen der Menschlichkeit von der eigenen Pflege nicht ablässt, um so den verbleibenden Teil der externen Pflege zu finanzieren. Dieses Unterscheidungskriterium ist vor allem deswegen verfassungswidrig, da es gegen die Wertentscheidung des Grundgesetzes in Art. 6 Abs. 1 GG aber auch der Würde des Menschen und der individuellen Freiheit, sich von seinen eigenen Angehörigen pflegen zu lassen, verstößt.

14 Rechtsanwälte Wanke & Rothe Hamburg - Sirnach (CH) Seite 14 Weiter wäre mit diesem Argument des Bundessozialgerichts Rechtsschutz gegen die unterschiedliche Leistungshöhe nicht möglich und der Versicherte rechtlos gestellt. Fragen der Organisation und Finanzierung können keine Unterscheidung an sich gleicher Sachverhalte begründen; jedenfalls dann nicht, wenn der Bürger dadurch rechtlos gestellt würde. Der verstorbene Pflegebedürftige hat pflichtgemäß in die Pflegeversicherung einbezahlt. Er hat danach Anspruch auf dieselbe Geldleistung, die er für die Beauftragung eines kommerziellen Pflegedienstes nach 36 SGB XI erhalten würde, wenn er und seine Familienangehörigen sich zur familiären Pflege entschließen. Die Herabstufung der Leistung der Pflegekasse durch 37 SGB XI ist in mehrfacher Hinsicht wegen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot und das Willkürverbot sowie der Schutz- sowie Förderungspflicht der Familie verf assung swid rig. Mit den Regelungen in 36, 37 SGB XI gibt der Gesetzgeber - gebilligt durch die Fachgerichte - einen finanziellen Anreiz bzw. eröffnet er überhaupt erst durch die finanzielle höhere Leistung die Möglichkeit, dass Familiengehörige entgegen ihrer gesetzlichen Verpflichtung nach 1618 a BGB bzw. Eheleute nach 1353 BGB die Pflege nicht selbst vornehmen, sondern diese komplett zum Höchstsatz nach 36 SGB XI in fremde Hände geben. Damit genügen sie ihrer Verpflichtung aus ihrer Garantenstellung bzw. den vorgenannten 1618 a BGB I 1353 BGB. Der Gesetzgeber hat auf Grund der Differenzierung der Leistungen I der Zweigleisigkeit erst die Möglichkeit geschaffen, dass sich die Familienangehörigen bzw. Eheleute ihrer Pflicht zur persönlichen Pflege auf Kosten der Pflegeversicherung entledigen können. Dieser Rechtsgedanke, welcher schon den Entscheidungen des Bundessozialgerichts (Urteil vom , Az B 3 P 8/98 Rund az.: B 3 P 9/98 R) zugrunde lag und jetzt im vorliegend gerügten Beschluss vom zusammengefasst wiederholt wird, stellt einen Verstoß insbesondere gegen Art. 6 1 GG dar. Danach ist der Staat verpflichtet, Ehe und Familie nicht nur zu schützen, sondern zu fördern.

15 Rechtsanwälte Wanke & Rothe Hamburg - Sirnach (CH) Seite 15 Entgegen den Ausführungen des Bundessozialgerichts hat der Gesetzgeber bei der Unterscheidung der Leistung nach 36 bzw. 37 SGB XI kein allgemeines und damit gerechtes Kriterium geschaffen, wann welche Form der Pflege zu wählen ist. Dies kann vielmehr alleine durch den zu Pflegenden bzw. dessen Angehörige oder (insbesondere bei Pflegestufe III) durch die, die für den zu Pflegenden berechtigt sind zu handeln, entschieden werden. Es gibt gerade kein Kriterium, dass die höhere Leistung der häuslichen Pflegehilfe gemäß 36 SGB XI erst dann gewählt werden kann und darf, wenn eine häusliche Pflege durch Angehörige oder Eheleute nicht möglich ist, weil sie die Fähigkeiten, Kräfte etc. der Angehörigen und Eheleute übersteigt bzw. weil diese nicht greifbar sind. Damit verstößt das Bundessozialgericht in seinem Urteil gegen den verfassungsmäßigen Grundsatz der Subsidiarität der Familie (Art. 6 Abs. 1 GG). Die Pflege wird durch die verfassungswidrige Regelung der 36, 37 SGB XI grundsätzlich von der kleinsten Einheit des Staates, auf die Gesellschaft und dessen kommerzielle Dienste verlagert, indem die Pflege in und durch die Familie als kleinste Einheit nicht, sondern statt-dessen die externe Pflege gefördert wird. Nach den Ausführungen in dem Urteil des Bundessozialgerichts vom unter Ziff. 3 (aber in zusammengefasster Form auch in dem gerügten Beschluss) sei der Gesetzgeber bei diese Zweigleisigkeit von 36 bzw. 37 SGB XI von einer vorrangigen familiären, verwandtschaftlichen, hausgemeinschaftlichen, nachbarschaftlichen und sonstigen ehrenamtlichen Pflege auf der Basis der Unentgeltlichkeit mit der niedrigen Pflegestufe einerseits sowie der ergänzenden professionellen Pflege mit weitaus höherer Sachleistungsausstattung andererseits ausgegangen. Dem Gesetzestext ( 36, 37 SGB XI) ist eine derartige Differenzierung, wonach die familiäre und häusliche Pflege vorrangig ist, jedoch gerade nicht zu entnehmen. Vielmehr gibt es keinerlei finanziellen Anreiz dafür, diese familiäre und häusliche Pflege, die gemäß Art. 6 1 GG geboten ist, zu fördern und zu wählen. Finanziell werden diejenigen entlastet, die nicht selbst pflegen,

16 Rechtsanwälte Wanke & Rothe Hamburg - Sirnach (CH) Seite 16 auch wenn sie dies einfach nur nicht wollen. Es wird nicht darauf abgestellt, ob sie nicht in der Lage sind zu pflegen. Der fehlende Wille reicht aus. Die derzeitige gesetzliche Regelung ermöglicht es ihnen vielmehr erst, sich ihrer Pflicht nach 1353 BGB bzw a BGB mit Hilfe der Leistungen der Pflegeversicherung zu entledigen. Somit handelt es sich - entgegen der Ansicht des Bundessozialgerichts - in der Entscheidung vom (B 3 P 8/98 R) - auf die es in dem hier gerügten Beschluss vom verweist - nicht nur um die verfassungsrechtliche Problematik der sogenannten versteckten Diskriminierung oder des Aspektes des Benachteiligungsverbotes von Ehe und Familie gegenüber sonstigen gesellschaftlichen Gruppierungen. Der Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 1GG wird vielmehr deswegen verletzt, weil es aus dem gesamten Zusammenhang der Verfassung, insbesondere auch aus Art. 6 1GG und dem Subsidiaritätsprinzip ein Begünstigungsverbot für nichtfamiliäre Pflege bzw. ein Verbot der Verweigerung der familiären Pflege, wenn diese möglich ist, gibt. Der Gesetzgeber verstößt geradezu selbst gegen die einfachen gesetzlichen Verpflichtungen der 1353 BGB /1618 a BGB, die die Wertentscheidung der Verfassung (Art 6 1GG) wiedergeben, indem er die finanziellen Mittel durch die angegriffene Regelung überhaupt erst dafür zur Verfügung stellt, um die Pflege in externe nicht familiäre Hände geben zu können. Auch die weiteren Ausführungen des Bundessozialgerichts in der oben zitierten Entscheidung im vorletzten Absatz zu dem Sicherstellungsauftrag sind unzutreffend, da es in der durch die 36 bzw. 37 SGB XI vorgenommenen Differenzierung gerade nicht darum geht, durch die höhere Vergütung bei der häuslichen Pflegehilfe gemäß 36 SGB XI den Sicherstellungsauftrag zu gewährleisten. Dies wäre nur dann der Fall, wenn die höhere Leistung nach 36 SGB XI in dem Fall der nachweislichen Unmöglichkeit familiärer Pflege zum Zuge käme. Dies ist aber der Regelung gerade nicht zu entnehmen. In diesem Zusammenhang wird der Bezug auf 77 SGB XI relevant, da durch das dortige Verbot der Verwandten und Angehörigen sowie Pflege durch Eheleute in Form eines

17 Rechtsanwälte Wanke & Rothe Hamburg - Sirnach (CH) Seite 17 Vertragsabschlusses noch einmal in verstärkter Form die Wahl der nicht häuslichen Pflege im Rahmen von 36 SGB XI verfassungswidrig begünstigt wird. Das Bundessozialgericht geht in seiner Entscheidung vom , Az. B 3 P 8/98 R, achter Absatz, selbst davon aus, dass die Familienangehörigen unabhängig von ihrer Qualifikation zur unentgeltlichen Pflege familienrechtlich und sittlich verpflichtet sind. Demzufolge dürfte kein Familienmitglied oder Ehepartner im Rahmen von 36 SGB XI die Pflege auf Dritte (Pflegedienste) ohne triftigen Grund delegieren. Der Staat und somit auch die Pflegeversicherung als staatliche Zwangsinstitution ist an die verfassungsmäßige Verpflichtung des Art. 6 1GG zum Schutz der Familie gebunden. Diese verfassungsrechtliche Schutzpflicht besteht, anders als das Bundessozialgericht in der oben zitierten Entscheidung (vergl. II 2 letzter Absatz) und dem hier angefochtenen Beschluss vom meint, nicht allein darin, Ehe und Familie gegenüber anderen gesellschaftlichen Gruppen nicht benachteiligen zu dürfen. Art. 6 1GG umfasst Ehe und Familie vielmehr mit besonderem Schutz. Dieses Grundrecht enthält eine Institutsgarantie und eine wertentscheidende Grundsatznorm. Diese bestimmen jeden verfassungsrechtlichen Rahmen, der dem Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des einfachen Rechts vorgegeben ist. Die so verstandenen Institutionen von Ehe und Familie stehen nach Art. 6 1GG unter dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung. Aus dieser grundgesetzlich einzigartigen Anordnung eines besonderen Schutzes folgt in negativer Hinsicht, dass dem Staat untersagt ist, Ehe und Familie zu beeinträchtigen und in positiver Hinsicht, dass es Aufgabe des Staates ist, Ehe und Familie zu fördern und vor Beeinträchtigung durch Dritte zu bewahren (vgl. z.b. Uhle, in: Eppinger/Hillgrubber, GG Art. 6 Rn. 20). Zu dieser Förderungspflicht gehört auch die Förderung der Pflege eines Familienangehörigen durch dessen Kinder und I oder Ehepartner im Sinne von 1353, 1618 a BGB. Mit der hier angegriffenen Regelung der 36, 37 SGB XI tut der Gesetzgeber das Gegenteil. Er wäre verpflichtet, vorrangig die Pflege durch Angehörige und I oder Eheleute auch finanzielle

18 Rechtsanwälte Wanke & Rothe Hamburg - Sirnach (CH) Seite 18 zu fördern. Stattdessen schafft er finanziell durch die Differenzierung zwischen Pflegegeld in 37 SGB XI und häuslicher Pflegehilfe in 36 SGB XI überhaupt erst die Möglichkeit extern durch Dritte die Pflege erledigen zu lassen. Erst wenn, was gerade nicht der Fall ist, die Pflegeleistung durch kommerzielle Pflegedienste I häusliche Pflegehilfe nach 36 SGB XI i. V. m. 77 SGB XI lediglich ergänzend und nur in dem Fall, in dem die Pflege nicht durch Angehörige I Eheleute (objektiv) erbracht werden kann, gewährt würde, wäre dies ggf. anders. Dies ist aber - wie oben dargelegt - gerade nicht der Fall. Aber auch dann wäre der Staat seiner Verpflichtung zur Förderung der Pflege durch Angehörige/ Eheleute noch nicht nachgekommen. Dazu ist er aber nach Art. 6 1GG verpflichtet. Das Bundessozialgericht geht rechts- und verfassungswidrig davon aus, Art. 6 1GG enthalte lediglich ein Abwehrrecht gegen staatliche Angriffe bzw. gegen Diskriminierung und Benachteiligung. Die besondere Stellung von Ehe und Familie im gesamten Wertesystem der Verfassung berücksichtigt es nicht. Auch wenn nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts aus Art. 6 1GG und der Verpflichtung zum Schutz und zur Förderung der Familie kein konkreter Leistungsanspruch entsteht, so verbietet die Förderungspflicht des Art 6 1GG jedenfalls die Begünstigung - auch die finanzielle - zur Beauftragung externer Pflege. Der Gesetzgeber hat bewusst und gewollt - darauf hat das Bundessozialgericht hingewiesen - überhaupt den gesamten Sektor der kommerziellen Pflegedienste durch diese Regelung in 36 SGB XI erst neu geschaffen. Er hat einen völlig neuen Dienstleistungsbereich ins Leben gerufen. Er rechtfertigt - vom Bundessozialgericht ausdrücklich für zulässig gehalten (vgl. Urteil des BSG vom , B 3 P 8/98 R, vorletzter Absatz) - seine Differenzierung zwischen 37 und 36 SGB XI ausdrücklich damit, dieses Dienstleistungsangebot absichern zu müssen. Soweit das Bundessozialgericht bezüglich der zu prüfenden Verletzung von Art 3 1GG auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG

19 Rechtsanwälte Wanke & Rothe Hamburg - Sirnach (CH) Seite 19 75, 72, 88) Bezug nimmt, übersieht es, dass sich auch dann kein sachgerechter Grund für eine gesetzliche Bestimmung und Differenzierung finden lässt, somit also die tatsächliche eindeutige Unangemessenheit der Regelung in Bezug auf den zu ordnenden Gesetzgebungsgegenstand vorliegt, wenn gegen die Wertentscheidungen der Verfassung verstoßen wird. Dazu gehört auch und gerade der besondere Schutz und die Schutzund Förderungspflicht des Staates nach Art. 6 1GG. Weil jeder frei ist, statt der Pflege durch Angehörige und / oder Eheleute, kommerzielle Pflegedienste zu beauftragen und diese Freiheit finanziell durch die rechtswidrige Regelung überhaupt erst ermöglicht wird, liegt eine verfassungswidrige und somit sachwidrige, nicht mehr haltbare, Differenzierung auch im Sinne von Art. 3 1GG vor. Diejenigen Familienmitglieder und Eheleute, die gemäß der verfassungsmäßigen Verpflichtung zur Subsidiarität handeln (müssen), damit den engsten Kern, der den Grundstein jedes Staates und jeder Gesellschaft bildet schützen, werden darin nicht unterstützt. Sie werden sogar bestraft und gegenüber denjenigen, die sich von den familiären Pflichten abwenden, schlechter gestellt, und zwar da diese Familienangehörigen und Eheleute, im Gegensatz zu denen, die eine dritte externe Pflege wählen, nicht entlastet werden. Weiter spricht bereits der Wortlaut des 37 1SGB XI gegen die Annahme des Bundessozialgerichts, häusliche Pflegeleistung nach 36 SGB XI würden nur nachrangig bewilligt. In 37 1SGB XI heißt es vielmehr Pflegebedürftige können anstelle der häuslichen Pflege ein Pflegegeld beantragen." Indem der Gesetzgeber in 37 Abs. 1 SBG XI den Begriff anstelle" verwendet, stellt er klar, dass zuerst (an erster Stelle) die häusliche Pflege nach 36 SGB XI gewährt wird. Zudem setzt der Anspruch auf Pflegegeld nach 37 SGB XI voraus, dass der Pflegebedürftige mit dem Pflegegeld dessen Umfang entsprechend die

20 Rechtsanwälte Wanke & Rothe Hamburg - Sirnach (CH) Seite 20 erforderliche Grundpflege und hauswirtschaftliche Vorsorge in geeigneter Weise selbst sicher stellt. Dies ist im Übrigen auf Grund des geringen Betrages gar nicht möglich. Reicht das Pflegegeld nach 37 SGB XI dafür nicht aus, ist er sogar gezwungen, will er überhaupt Leistungen erhalten, die externe häusliche Pflege nach 36 SGB XI zu wählen und zu beantragen. Auch daher ist diese Regelung gemäß der oben gerügten Grundrechte verfassungswidrig. 2. Art. 14 Abs. 1 GG Die Beschwerdeführerinnen machen weiter eine Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 14 Abs. 1 GG wegen der ungleichen Leistungshöhe bei gleicher und alle Bürger umfassenden Versicherungspflicht zur Pflegeversicherung geltend. Das Bundesverfassungsgericht hält in ständiger Rechtsprechung daran fest, sozialversicherungsrechtliche Anwartschaften und Ansprüche jedenfalls dann dem Eigentumsschutz des Art. 14 Abs. 1 GG zu unterstellen, wenn sie dem Inhaber eine Rechtsposition verschaffen, die der eines Eigentümers entspricht. Dies ist der Fall, wenn es sich um eine vermögenswerte Rechtsposition handelt, die nach Art eines Ausschließlichkeitsrechts dem Rechtsträger privatnützig zugeordnet ist, auf nicht unerheblicher Eigenleistung des Rechtsträgers beruht und seiner Existenzsicherung dient (BVerfGE 112, 368, 396; Axer, in: Eppinger/Hillgruber, GG Art. 14, Rn. 56f.). Leistungen aus der Pflegeversicherung, in die der Versicherte eingezahlt hat, gehören dazu (Axer, a.a.o. Rn. 59). Der verstorbene Versicherte hat zwangsweise in eine private Pflegeversicherung seit Einführung der Pflegeversicherung seine Beiträge gemäß dem jeweils geltenden Beitragssatz gezahlt. Das ist unstreitig. Die gesetzliche Unterscheidung in Pflegegeld und Pflegesachleistung der 36, 37 SGB XI greift inhaltlich in die Eigentumsgarantie des Versicherten ein. Er erhält durch diese gesetzliche Bestimmung und den

21 Rechtsanwälte Wanke & Rothe Hamburg - Sirnach (CH) Seite 21 darauf gestützten Leistungsbescheid des Sozialträgers bei eigener häuslicher Pflege nur das Pflegegeld. Ein Eingriff in die Eigentumsgarantie ist jedes staatliche Verhalten, auch gesetzliche Regelungen zur Inhalts- und Schrankenbestimmung des Art. 14 Abs. 1 GG (Axer,.a.a.O. Rn 70). In das Grundrecht des pflegebedürftigen Versicherten aus Art. 14 Abs. 1 GG, der von Familienangehörigen zu Hause gepflegt wird, wird eingegriffen, wenn er - ohne sachlichen Grund - nicht die gleichen Leistungen erhält, wie ein Pflegebedürftiger, der zu Hause von fremden Dritten gepflegt wird. Beide Versicherten haben durch ihre Beiträge in gleicher Weise in die Versicherung eingezahlt, erhalten aber unterschiedliche Leistungen. Diese Unterscheidung ist nur dann keine Grundrechtsverletzung des Art. 14 Abs. 1 GG, wenn sie gerechtfertigt wäre, somit insbesondere verhältnismäßig ist (vgl. Axer, a.a.o. Rn. 88ff.). Dabei gilt bei eigentumsgeschützten subjektiven öffentlichen Rechten, dass der Schutz um so stärker ist, je höher der einem Anspruch zugrundeliegende Anteil eigener Leistung ist (vgl. Axer, a.a.o, m.w.n. Rn. 96). Vorliegend sind jedenfalls die von den Versicherten erbrachten Beiträge aufgrund des allgemeinen Beitragssatzes in 55 Abs. 1 SGB XI gleich. Weiter ist der Eigenanteil der Versicherten an den Leistungen der Pflegeversicherung groß, denn die Leistungen werden in der Regel durch die Beiträge bezahlt (vgl. Bundesgesundheitsministerium, Die Finanzentwicklung der sozialen Pflegeversicherung ). Da jedoch, wie oben zu Art. 6 Abs. 1 GG aufgezeigt, die Unterscheidung willkürlich ist, sind die Regelungen der 36, 37 SGB XI und die darauf gestützten Leistungsbescheide, die auch vorliegend Gegenstand der fachgerichtlichen Anfechtungen sind, ein nicht mehr verhältnismäßiger

22 Rechtsanwälte Wanke & Rothe Hamburg - Sirnach (CH) Seite 22 Eingriff in die Leistungsbeschränkung an einen Versicherten, der von seinen eigenen Familienmitgliedern zu Hause gepflegt wird. Damit verletzen diese einfach gesetzlichen Regelungen das Grundrecht aus Art. 14 abs. 1 GG des beitragspflichtigen Versicherten im Leistungsfalle, welches die Beschwerdeführerinnen vorliegend als Erben geltend machen, da dem verstorbenen Versicherten die Differenz zur Pflegesachleistung - trotz Antragstellung - nicht gewährt wurde. Der Gesetzgeber hat die Ungleichbehandlung ausdrücklich mit arbeitsmarktpolitischen Gründen (Schaffung eines Arbeitsmarktes von Ambulanten Pflegediensten) gerechtfertigt (vgl. z.b. BT Drs 12/5262, S.3 Ziff. 4; S. 78 rechte Spalte oben, S. 83 Ziffer 10 und insb. S. 179 lit. E letzter Abs.). Dies allein ist schon sachfremd und willkürlich, da es um Pflege von Bedürftigen geht. Vor allem aber handelt es sich um keine Gelder des Staates, sondern um von den Versicherten eingezahlte Beiträge, aufgrund derer sie einen subjektiven öffentlich-rechtlichen Anspruch auf Auszahlung im Versicherungsfall haben (Art, 14 Abs. 1 GG) und mit denen der Staat keine Arbeitsmarktpolitik betreiben darf (Zweckentfremdung von privaten Geldern der (Zwangs-) Versicherten). IV. Annahmegründe Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist gern. 93 a Abs. 2 lit. a) BVerfGG angezeigt. Ihr kommt aus folgenden Gründen grundsätzliche Bedeutung im Sinne von 93 Abs. 2 lit. a) BVerfGG zu: Die Verfassungsbeschwerde dient der Klärung der Frage, ob die Unterscheidung in zwei Leistungshöhen bei häuslicher Pflege im Rahmen der 37, 37 SGB XI) mit den Grundrechten der versicherten Pflegebedürftigen aus Art. 3 Abs. 1 GG ivm Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG vereinbart ist oder nicht. An dieser Ungleichbehandlung besteht erheblicher Unmut unter den Betroffenen (vgl. z.b. SWR 1 Sendung

23 Rechtsanwälte Wanke & Rothe Hamburg - Sirnach (CH) Seite 23 "Leute" am , Mutter" - Anlage Bf 7 -). 10:00 bis 12:00 Uhr "Stefan Krastel, pflegt seine Entgegen der Ansicht des Bundessozialgerichtes in dem gerügten Beschuss vom Rn. 8 und 9 - Anlage Bf 2 - handelt es sich um eine grundlegende Fragestellung, die bislang - soweit ersichtlich - vom Bundesverfassungsgericht im Bezug auf das aus Art. 6 Abs. 1 GG ivm Art. 3 Abs. 1 GG folgende Begünstigungsverbot für eine nicht eigene häusliche Pflege, noch nicht entschieden ist. Die in Rn. 9 des gerügten Beschlusses des Bundessozialgerichtes zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes (BVerfGE 39, 316, 326) aus dem Jahre 1975 enthält zu dieser der hier gerügten willkürlichen ungleichen Behandlung durch verfassungswidrige Begünstigung keine Ausführungen; abgesehen davon, dass es zu diesem Zeitpunkt weder die Pflegeversicherung noch vergleichbare Regelungen der 36, 37 SGB VI gegeben hat. Die Rüge der Beschwerdeführer geht, wie ihr fachgerichtlich geltend gemachter Anspruch, - entgegen der Ansicht des Bundessozialgerichtes - nicht darum, dass die Beschwerdeführerinnen aufgrund der Verpflichtung des Staates zum Schutz der Familie einen Anspruch auf eine konkrete Leistung haben. Darum aber ging es in der Entscheidung BVerfGE 39, 316, 326. Vorliegend wird vielmehr die Verletzung des Übermaßverbotes durch den Gesetzgeber mit Art. 6 Abs. 1 GG ivm Art. 3 Abs. 1 GG gerügt, wenn er diejenigen Familienmitglieder, die nicht selbst pflegen, sondern dies Dritten überlassen, dafür mehr Leistungen zubilligt, als denjenigen, die eigenständig pflegen und beide Leistungen aufgrund der gleichen Beitragspflicht der Versicherten ( 55 SGB XI) gewährt und finanziert wird. Diese Rechtsfrage ist grundsätzlich und betrifft rund 1,67 Millionen Bezieher von ambulanter Leistung (Stand: 8/2011). Stationär werden dagegen nur rund 0,75 Millionen Versicherte gepflegt (Quelle: www. bmg. bu nd. de/fi lead min/dateien/down loads/statisti ken/pfleg eversicher ung/ Zahlen und Fakten Pflegeversicherung.pdf ). Davon erhielt

24 Rechtsanwälte Wanke & Rothe Hamburg - Sirnach (CH) Seite 24 der weitaus größere Teil (78:22) im Jahre 2010 Pflegegeld, wie im vorliegenden Fall. Das Verhältnis von Geld- und Sachleistung wird im Jahresdurchschnitt für 2010 bei den Ausgaben mit 62:38 und den Empfängern mit 78:22 angegeben (Quelle: siehe vorstehend). Weiter geht es um die Beseitigung eines grundsätzlichen Missstandes durch die Regelungen der 36, 37 SGB XI, da diese gegen die Menschenwürde und persönliche Freiheit im Rahmen des Schutzes der Familie verstoßen, wenn sie den pflegebedürftigen Versicherten, aber auch dessen Angehörige - wie hier die Beschwerdeführerinnen - vor die Wahl stellen: aufopfernde Eigenpflege oder finanzierte Pflege durch Dritte. Auch hierzu liegt - soweit ersichtlich - bislang keine Entscheidung Bundesverfassungsgerichtes vor. des gez. Rothe Rainer Rothe Rechtsanwalt - zwei Doppel anbei -