4 Ga 99/06 verkündet am 27. Dezember 2006 C. als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle ARBEITSGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

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1 4 Ga 99/06 verkündet am 27. Dezember 2006 C. als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle ARBEITSGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In dem einstweiligen Verfügungsverfahren e. - Verfügungsklägerin - W. gegen e. - Verfügungsbeklagte - hat die 4. Kammer des Arbeitsgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom durch die Richterin am Arbeitsgericht C. als Vorsitzende sowie den ehrenamtlichen Richter T, und die ehrenamtliche Richterin G. für R e c h t erkannt: 1. Dem verfügungsc. wird im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben, die Verfügungsklägerin in die Auswahlverfahren um die am Gymnasium W. (Ausschreibungs-Nr. 1 GY 216) B. (Ausschreibungs-Nr. 1 GY 214) L. j. (Ausschreibungs-Nr. 1 GY 265) M. (Ausschreibungs-Nr. 1 GY 201) F. (Ausschreibungs-Nr. 1 GY 204) N. (Ausschreibungs-Nr. 9 GY 170) und L. (Ausschreibungs-Nr. 1 GY 226 einzubeziehen. 2. Dem verfügungsc. wird im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben, bis zu einer Entscheidung des Gerichts in der Hauptsache keinen Arbeits- oder Änderungsvertrag an einen Mitbewerber oder eine Mitbewerberin der Verfügungsklägerin auszuhändigen bzw. einen solchen zu unterzeichnen bzw. keine Ernennungsurkunde an einen Mitbewerber oder eine Mitbewerberin auszuhändigen.

2 3. Die Kosten des Verfahrens trägt das beklagte Land. 4. Der Streitwert beträgt ,00 TATBESTAND Die Parteien streiten über die Zulassung der Verfügungsklägerin zum Ausschreibungsverfahren/schulscharfen Bewerbungsverfahren im Rahmen eines Laufbahnwechsels. Die Verfügungsklägerin verfügt über die Lehrbefähigung der Sekundarstufen I und II für das Gymnasium. Sie ist seit dem bei dem c. beschäftigt und in der B. eingesetzt. Das beklagte Land schrieb im November 2006 die im Tenor genannten Stellen zur Besetzung mit Wirkung vom aus (BI d.a.). Mit Schreiben vom bewarb sich die Klägerin auf diese Stellen unmittelbar bei den Schulen sowie auch bei der Bezirksregierung Düsseldorf (BI d.a.) Mit Schreiben vom teilte die Bezirksregierung Düsseldorf der Klägerin mit, dass ihre Bewerbung nicht möglich sei, da aufgrund des Erlasses vom Bewerber, die die Laufbahn wechseln, zu diesem Verfahren nicht zugelassen seien (BI. 45f. d.a.). Der Runderlass vom zum Laufbahnwechselverfahren lautet insofern wie folgt: Lehrkräfte des Landes Nordrhein-Westfalen mit der Befähigung für das Lehramt für die Sekundarstufe ll und das Lehramt für die Sekundarstufe l, die in einer Laufbahn des gehobenen Dienstes beschäftigt sind, können sich auf ausgeschriebene Stellen für das Laufbahnwechselverfahren in der Zeit vom bis bewerben. Das beklagte Land führt für den Einstellungszeitpunkt ein Einstellungsverfahren im August und eines im November 2006 durch. Die Einladungen zu den Vorstellungsgesprächen für das Verfahren aus November finden bis zum statt. Mit ihrem am bei Gericht anhängig gemachten Antrag begehrt die Verfügungsklägerin ihre Zulassung zur Teilnahme am Ausschreibungsverfahren. Zum Verfügungsgrund trägt die Verfügungsklägerin vor, dass die Auswahlgespräche nur bis zum geführt werden. In Bezug auf den Verfügungsanspruch bezieht sich die Klägerin auf Artikel 33 Abs. 2 GG. Hiernach könne sie als Einstellungsbewerberin für den öffentlichen Dienst verlangen, dass für alle Bewerber ein gleichberechtigtes Verfahren durchgeführt werde.

3 Die Verfügungsklägerin beantragt, 1. dem verfügungsc. im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, die Verfügungsklägerin in die Auswahlverfahren um die Stellen am Gymnasium W. (Ausschreibungs-Nr. 1 GY 216) B. (Ausschreibungs-Nr. 1 GY 214) L. j. (Ausschreibungs-Nr. 1 GY 265) M. (Ausschreibungs-Nr. 1 GY 201) F. (Ausschreibungs-Nr. 1 GY 204) N. (Ausschreibungs-Nr. 9 GY 170) und L. (Ausschreibungs-Nr. 1 GY 226 einzubeziehen. 2. dem verfügungsc. im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, bis zu einer Entscheidung des Gerichts in der Hauptsache keinen Arbeits- oder Änderungsvertrag an einen Mitbewerber oder eine Mitbewerberin der Verfügungsklägerin auszuhändigen bzw. einen solchen zu unterzeichnen bzw. keine Ernennungsurkunde an einen Mitbewerber oder eine Mitbewerberin auszuhändigen. Das verfügungsbeklagte Land beantragt, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen. Es vertritt die Auffassung, eine Differenzierung zwischen Verfahren für Laufbahnwechsler und Erstbewerber sei aufgrund der Spruchpraxis der Verwaltungsgerichte geboten. Das jeweils kurz vor den Schulhalbjahreswechseln stattfindende Verfahren könne auch aus organisatorischen Gründen nicht für Laufbahnwechsler eröffnet werden, da die Vakanz an den alten Schulen der Bewerber nicht mehr gelöst werden könne. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom Bezug genommen. Entscheidungsgründe: I. Die Arbeitsgerichte sind für die Entscheidung über den Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gemäß 2 Abs. 1 Nr. 3 b bzw. c ArbGG zuständig. Die Aufzählung in Nr. 3 des 2 Abs. 1 ArbGG macht deutlich, dass eine umfassende Zuständigkeit für alle denkbaren Rechtsstreitigkeiten der Arbeitsvertragsparteien begründet werden sollte. Aus diesem Grund zählen hierzu auch Klagen auf Abschluss eines Arbeitsvertrages bzw. auf Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis (vgl. hierzu Germelmann-Matthes, ArbGG, 4. Auflage 2002, 2

4 Randnummer 70). Der Antrag der Klägerin ist letztlich auf den Abschluss eines Angestelltenvertrages mit dem c. gerichtet. Zwar begehrt sie hierzu zunächst Zulassung zum Bewerbungsverfahren. Dieses Bewerbungsverfahren ist aber notwendige Zwischenstufe zum Abschluss des von der Verfügungsklägerin letztlich begehrten Anstellungsvertrages. II. Der gemäß 62 Abs. 2 ArbGG, 935, 940 ZPO zulässige Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist begründet. 1. Es war dem c. aufzugeben, die Klägerin zum Einstellungsverfahren zuzulassen. a) Die Klägerin hat gegenüber dem c. einen Anspruch auf Zulassung bzw. auf Teilnahme am Ausschreibungsverfahren. Dieser Anspruch ergibt sich unmittelbar aus Artikel 33 Abs. 2 GG. Diese Norm eröffnet jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistungen gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Das daraus folgende subjektive Recht eines jeden Bewerbers beinhaltet im Fall der Klägerin ihren Anspruch, ihre Bewerbungen im Ausschreibungsverfahren auf die benannten Stellen nicht unberücksichtigt zu lassen. Nach Auffassung der Kammer kann sich das beklagte Land gegenüber dem Begehren der Klägerin aus Artikel 33 Abs. 2 GG nicht auf den Runderlass vom stützen. Der Anspruch auf Teilnahme an den Bewerbungsverfahren ergibt sich aus Art. 33 Abs. 2 GG. Danach hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Jede Bewerbung muss nach den genannten Kriterien beurteilt werden. Dies gilt nicht nur für Einstellungen, sondern auch für Beförderungen innerhalb des öffentlichen Dienstes (BAG, Urteil vom , 9 AZR 751/00, BAGE 101, 153). Öffentliche Ämter isd. Art. 33 Abs. 3 GG sind sowohl Beamtenstellen als auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können (BAG, Urteil vom aao). Art. 33 Abs. 2 GG liegt eine Abgrenzung zwischen Zugangsrechten von Bewerbern um öffentliche Ämter einerseits und der Organisationsgewalt der öffentlichen Hand andererseits zugrunde. Es obliegt allein dem Haushaltsgesetzgeber, darüber zu befinden, wie viele Planstellen im öffentlichen Dienst geschaffen werden. Die Verwaltung als vollziehende Gewalt hat dann zu entscheiden, ob und wie die Stellen besetzt werden sollen (BAG, Urteil vom aao). Bei der Auswahl der Bewerber ist die Verwaltung an die in Art. 33 Abs. 2 GG aufgeführten Maßstäbe "Eignung, Leistung und Befähigung" gebunden. Grundsätzlich steht es dem öffentlichen Arbeitgeber frei, für die geschaffenen Stellen ein Anforderungsprofil aufzustellen, dessen Erfüllung Voraussetzung für die Teilnahme am Bewerbungsverfahren ist. Durch die Bestimmung eines Anforderungsprofils für einen Dienstposten legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest. Anhand dieses

5 Anforderungsprofils hat er dann festzustellen, welcher Bewerber diesem am besten entspricht. Die rechtlichen Anforderungen an den öffentlichen Arbeitgeber entsprechen denen, die er als Dienstherr anzuwenden hat, wenn sich (auch) Beamte um eine Stelle bewerben (BAG, Urteil vom , 9 AZR 537/03, AP Nr. 61 zu Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 61). Die Funktionsbeschreibung des Dienstpostens bestimmt objektiv die Kriterien, die der Inhaber erfüllen muss. An ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten gemessen, um eine bestmögliche Besetzung zu gewährleisten (BAG, Urteil vom , 9 AZR 72/02, BAGE 104, 295; BVerwG, Urteil vom , 2 A 3.00, BVerwGE 115, 58). Das vom öffentlichen Arbeitgeber geforderte Bewerberprofil strukturiert den Bewerberkreis, indem es in persönlicher und fachlicher Hinsicht Qualifikationsanforderungen an Stellenbewerber beschreibt (Bay VGH, Urteil vom , 3 CE , DVBI 2000, 1140). Die Erstellung eines derartigen konstitutiven Anforderungsprofils ist demnach Ausdruck der Anwendung der in Art. 33 Abs. 2 GG für die Personalentscheidung genannten Kriterien (OVG Münster, Urteil vom , 1 B 2117/03, NVwZ-RR 2004, 236). Es soll eindeutig ungeeignete Bewerber schon im Vorfeld der eigentlichen Auswahlentscheidung aus dem Kreis der in das engere Auswahlverfahren einzubeziehenden Bewerber ausschließen (OVG Münster, Urteil vom , 12 B 1959/99, DÖD 2001, 127).). Das Auswahlprofil stellt damit die Verbindung zwischen dem vom öffentlichen Arbeitgeber zu bestimmenden Charakter der Stelle und den von den Bewerbern zu erbringenden Voraussetzungen her (BAG, Urteil vom , 9 AZR 142/04, AP Nr. 62 zu Art. 33 Abs. 2 GG). Der Ausschluss der Klägerin von der Teilnahme am Ausschreibungsverfahren im November 2006 für den Stellenwechsel per war unzulässig. Der Erhalt der Funktionsfähigkeit des Staates und seiner Einrichtungen, auf den sich das beklagte Land beruft, ist ein verfassungsrechtliches Schutzgut, das auch eine Beschränkung des Bewerbungsverfahrensanspruches nach Art. 33 Abs. 2 GG zu rechtfertigen vermag (BAG, Urteil vom , aao). Art. 33 Abs. 2 GG dient nicht nur dem Interesse des Bewerbers, sondern auch dem Interesse der öffentlichen Verwaltung an ihrer Leistungsfähigkeit. Deshalb dürfen die Erfordernisse effizienten Verwaltungshandelns nicht vernachlässigt werden. Das gebietet die wirksame Erfüllung des Auftrages der Verwaltung (BAG, Urteil vom , aao). Der einzelne Bewerber muss eine Einschränkung des durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährten Zugangsrechts zu öffentlichen Ämtern hinnehmen, wenn ansonsten die Erfüllung der Aufgaben der öffentlichen Verwaltung unzumutbar behindert würde (BAG, , aao; BAG vom aao). Für diese Einschränkung müssen gewichtige personalwirtschaftliche Gründe sprechen. Zudem darf das Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen, das durch Art. 33 Abs. 2 GG geschützt wird, nicht unverhältnismäßig beeinträchtigt werden. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, unterliegt der gerichtlichen Überprüfung; denn der öffentliche Arbeitgeber ist nicht berechtigt, selbst rechtsverbindlich zu entscheiden, ob seine Verwaltungsinteressen gegenüber dem Interesse eines Bewerbers auf Zugang zu einem öffentlichen Amt den Vorrang verdienen (BAG, Urteil vom , aao).

6 Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Dies gilt sowohl für außenstehende Bewerber als auch für bereits beim Dienstherrn beschäftigte Bewerber, wie den Kläger (BGH, Urteil vom , III ZR 183/94, BGHZ 129, 226). Das Interesse des c.es an einem kurzfristigen Verlust eines Lehrers aufgrund eines Wechsels zu einer anderen Schule rechtfertigt nicht die unterschiedliche Behandlung der Klägerin gegenüber den externen Bewerbern, die ohne Einschränkungen an diesem Verfahren teilnehmen können. Die vorgenommene Einschränkung des Kreises der Zugangsberechtigten wäre nur zulässig, soweit und solange sie zum Schutz eines verfassungsrechtlich geschützten Interesses geboten ist. Zwar kommt grundsätzlich zur Einschränkung des Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG das von dem c. geltend gemachte Interesse an der Sicherung der Funktionsfähigkeit der Schulverwaltung in Betracht (BAG, Urteil vom , aao). Denn nur mit einer funktionsfähigen Schulverwaltung erfüllt das beklagte Land den ihm durch Art. 7 Abs. 1 GG erteilten Erziehungsauftrag, der auch die staatliche Pflicht beinhaltet, das Schulwesen zu organisieren, Schulen zu errichten sowie Erziehungsziele und Ausbildungsgänge festzulegen (BVerfG, Urteil vom , 1 BvR 1087/91, BVerfGE 93, 1). Die Notwendigkeit, die Stelle eines Lehrers, der sich erfolgreich auf eine höherwertige Stelle als Lehrer in der Sekundarstufe II beworben hat, mit einem neuen Lehrer zu besetzen, stellt den ordnungsgemäßen Schulbetrieb in der Sekundarstufe I nicht in Frage. Für den Eintritt derartig schwerwiegender Folgen sind weder Tatsachen vorgetragen noch Feststellungen getroffen worden. Allein die Notwendigkeit, frei werdende Lehrerstellen wieder zu besetzen und einen neuen Stelleninhaber einzuarbeiten, führt nicht zu einer Gefährdung der Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs. Vergleichbare Beeinträchtigungen sind erfahrungsgemäß mit jeder Versetzung oder Beförderung eines Stelleninhabers verbunden (BAG, Urteil vom , aao). Die vom c. festgelegte Einschränkung der Bewerbungsmöglichkeit durch den kompletten Ausschluss vom Verfahren im November für Laufbahnwechsler in einer Laufbahn des gehobenen Dienstes hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die erkennende Kammer teilt die Auffassung der Verwaltungsgerichtsbarkeit, ein Ausschluss der Laufbahnwechsler sei sachlich gerechtfertigt, nicht. Das OVG Nordrhein-Westfalen hat in seiner Entscheidung vom (6 B 1556/05) diese Form der Zulassungsbeschränkung als vom Organisationsermessen gedeckt gesehen. Das OVG Nordrhein-Westfalen hat ein einer weiteren Entscheidung vom (6 B 2/06) in Einklang mit der Rechtsprechung des VG Gelsenkirchen (Beschluss vom , 1 L 1809/05, Beschluss vom , 1 L 771/05) die Auffassung vertreten, dass die mit der Beschränkung der Bewerbungsmöglichkeiten verbundene Verengung des Bewerberfeldes auf sachlichen Erwägungen beruht, weil mit dem Ausschluss von laufbahngleichen Versetzungsbewerbern sowie auch von Laufbahnwechslern von schulscharfen Ausschreibungsverfahren, insbesondere kurz vor Beginn eines Schulhalbjahres, verhindert werden soll, dass durch eine kurzfristige Versetzung die Versorgung an der bisherigen Schule des Versetzungsbewerbers beeinträchtigt bzw. gefährdet wird, da der durch den Wechsel geschaffene Bedarf zum Schuljahresbeginn nicht mehr zeitnah gedeckt werden könnte. Daneben diene die Einschränkung der Versetzungsmöglichkeit auch

7 dem auch rechtlich anzuerkennenden Belang der pädagogischen Kontinuität. Dieses auch durch das Bundesarbeitsgericht anerkannte Interesse überwiegt jedoch nach Auffassung der Kammer nicht gegenüber der verfassungsrechtlich geschützten Rechtsposition der Klägerin. Es ist nicht ausreichend, dass das beklagte Land bei einem Wechsel der Klägerin bis zu einer unbefristeten Stellenbesetzung zum eine Überbrückungsmaßnahme an der Realschule j. organisieren muss. Dieses ist durch den Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages bis zum durchaus möglich. Die Kammer kann auch nicht nachvollziehen, inwiefern hierfür keine Mittel zur Verfügung stehen, da die Klägerin ihre bisherige Planstelle freimachen würde. Der zweifelsohne bestehende organisatorische Aufwand, den das Land durch die Beschaffung dieser Kräfte hat und auch die damit verbundenen pädagogischen Einschränkungen, haben jedoch gegenüber dem verfassungsrechtlich geschützten Anspruch der Klägerin auf Zugang zu allen Ämtern, für die sie geeignet ist, zurückzustehen. Ein Ausschluss bedeutet hier, dass bestimmte Stellen allein für Erstbewerber zur Verfügung stehen und ein im Arbeitsverhältnis stehender Arbeitnehmer auf diese Stellen nicht zugreifen darf. Unabhängig davon, dass diese Stellen damit - entgegen der klaren Regelung des Art. 33 Abs. 2 GG - der Steuerung des Arbeitgebers dahingehend offen stehen, dass dieser allein durch die Einordnung in bestimmtes Einstellungsverfahren den Bewerberkreis bestimmt, ist damit das Zugangsrecht in unzulässiger Weise eingeschränkt. b) Der Verfügungsklägerin steht auch ein Verfügungsgrund zur Seite: Eine einstweilige Verfügung darf nur erlassen werden, wenn eine Dringlichkeit für die Regulierung im Eilverfahren gegeben ist und die objektiv begründete Besorgnis besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung von Rechten des Gläubigers vereitelt oder wesentlich erschwert würde, 935, 940 ZPO. Die einstweilige Verfügung muss daher zur Abwendung wesentlicher Nachteile für den Antragsteller notwendig sein (LAG Hamm, , 3 Sa 297/98, NZA-RR 1998, 422). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Die Auswahlgespräche bei den im Tenor genannten Schulen finden bis zum statt. Kann die Verfügungsklägerin an diesen Auswahlterminen nicht teilnehmen, werden Fakten geschaffen und eine Rehabilitierung der Klägerin im Falle eines späteren Obsiegens im Hauptsacheverfahren nahezu unmöglich gemacht. 2. Dem c. war auch aufzugeben, die Stellen bis zu einer Entscheidung über die Teilnahme der Klägerin am Bewerbungsverfahren nicht zu besetzten. Es besteht darüber hinaus die Gefahr, dass das beklagte Land vertreten durch die Bezirksregierung Düsseldorf die Stellen zum mit anderen Bewerbern besetzt. Dies ist zwar nicht endgültig, da auch diese Bewerber noch entsprechend gekündigt werden könnten. Eine unproblematische Kündigungsmöglichkeit besteht jedoch nur innerhalb der ersten 6 Monate. Das von der Klägerin anhängig gemachte Hauptsacheverfahren wird möglicherweise nicht innerhalb von 6 Monaten rechtskräftig abgeschlossen. III.

8 Die Kostenentscheidung folgt aus 46 Abs. 2 ArbGG, 91 ZPO. IV. Die Streitwertfestsetzung beruht auf 61 Abs. 1 ArbGG, 3 ZPO. Das Gericht hat den Streitwert auf ,00 geschätzt und sich dabei an dem Regelwert des 42 Abs. 4 GKG zur Frage des Bestehens von Arbeitsverhältnissen orientiert. Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. Die Berufung muss innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, Düsseldorf, Fax: (0211) eingegangen sein. Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung. 9 Abs. 5 ArbGG bleibt unberührt. Die Berufungsschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt eingereicht werden; an seine Stelle können Vertreter einer Gewerkschaft oder einer Vereinigung von Arbeitgebern oder von Zusammenschlüssen solcher Verbände treten, wenn sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Vertretung befugt sind und der Zusammenschluss, der Verband oder deren Mitglieder Partei sind. Die gleiche Befugnis haben Angestellte juristischer Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der zuvor genannten Organisationen stehen, solange die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder der Organisation entsprechend deren Satzung durchführt. * Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

9 gez. C