Beschluss. Begründung

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1 34R14/14z Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der Wortmarke GESUND & FIT über die als Rekurs zu wertende Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom , AM 3163/2011-2, in nicht öffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben. Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR ,--. Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig. Begründung Die Antragstellerin beantragte die Eintragung der Wortmarke GESUND & FIT für die Waren- und Dienstleistungsklassen 5 (Tee und Tee-ähnliche Erzeugnisse [Kräutertees und Früchtetees] für medizinische Zwecke, auch vitaminisiert und/oder aromatisiert und/oder instantisiert und/oder mineralisiert), 30 (Tee und Tee-ähnliche Erzeugnisse [Kräutertees und Früchtetees] für Genusszwecke, auch vitaminisiert und/oder aromatisiert und/oder instantisiert und/oder mineralisiert; Tee-Extrakte; Eistee; Getränke mit oder auf der Basis von Tee/Kräutertee/Früchtetee [auch in trinkfertiger Form und/oder Beimischung von Fruchtgetränken und/oder Fruchtsäften]; Zubereitungen überwiegend bestehend aus Tee-Extrakten und/oder Extrakten aus Tee-ähnlichen Erzeugnissen in pulverisierter und/oder granulierter und/oder

2 2 34R14/14z instantisierter Form, auch aromatisiert und/oder vitaminisiert und/oder mineralisiert und/oder mit Gewürzen und/oder Milchbestandteilen und/oder weiteren Zutaten; Getränkepulver und Fertiggetränke [soweit in Klasse 30 enthalten], insbesondere auf der Basis von Tee, Tee-Extrakten, Kaffee, Kaffee- Extrakten, Kaffee-Ersatzmitteln, Kaffee- Ersatzmittelextrakten, Kakao, Malz, Zucker, Zuckerersatzmitteln, Zichorie und/oder anderen geschmackgebenden Zutaten [jeweils einzeln und/oder in Kombination miteinander]; Kakao, Kaffee, Kaffee- Ersatzmittel; Zuckerwaren; Schokoladewaren) und 32 (Alkoholfreie Getränke, insbesondere Getränke unter Beimischung von Tee/Kräutertee/Früchtetee; Energie-Getränke [Energy-Drinks]; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Mineralwässer und andere kohlensäurehältige Wässer; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken; Instantgetränkepulver zur Herstellung alkoholfreier Getränke; Extrakte und Essenzen zur Herstellung alkoholfreier Getränke). Mit dem nun angefochtenen Beschluss wies das Patentamt die Eintragung aus dem Grund des 4 Abs 1 Z 3 MSchG ab. Die beteiligten Verkehrskreise würden im angemeldeten Zeichen einen üblichen werblichen Slogan dahingehend sehen, dass die Anwendung und der Konsum der Waren gesund und fit machen und die Gesundheit und die (körperliche und geistige) Fitness eines Menschen erhielten. Die Konsumenten würden dieses Zeichen ohne den Nachweis einer österreichweiten Verkehrsgeltung nicht als individualisierenden Hinweis auf ein konkretes Unternehmen ansehen, das die so bezeichneten Waren anbiete. Es fehle die Unterscheidungskraft und daher sei eine Registrierung ausgeschlossen.

3 3 34R14/14z Dagegen richtet sich die an die Rechtsmittelabteilung des Patentamts gerichtete Beschwerde der Antragstellerin, die nach der Gesetzesänderung durch die Patentund Markenrechts-Novelle 2014, BGBl I 2013/126, ab als Rekurs zu werten ist, über den das Oberlandesgericht Wien zu entscheiden hat ( 77c Abs 1 MSchG, 176b Abs 1 Z 1 PatG). Beantragt wird, den Beschluss aufzuheben und die Marke im Umfang aller angesuchten Waren zur Eintragung zu bringen. Der Rekurs ist nicht berechtigt. 1. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die mittels Fax am vorab eingebrachte Beschwerde, welche im Original postalisch am beim Patentamt eingelangt ist, fristwahrend in Bezug auf die am erfolgte Zustellung der Entscheidung ist. 2. Die Antragstellerin führt im Wesentlichen an, dass durch das Fehlen einer konkreten Aussage GESUND & FIT eigenartig und originell genug erscheine, um für die beanspruchten Waren ausreichend Unterscheidungskraft zu besitzen. Die Bezeichnung GESUND & FIT stelle in dieser Kombination auch keine unentbehrliche Art der Bewerbung der beanspruchten Waren dar, sodass die Schutzfähigkeit des Zeichens nicht automatisch verneint werden könne. 3. Gemäß 4 Abs 1 Z 3 MSchG ist eine Registrierung ausgeschlossen, wenn das Zeichen keine Unterscheidungskraft hat. Ob einer Waren-/Dienstleistungsbezeichnung Unterscheidungskraft zukommt, ist wie bei beschreibungsverdächtigen Zeichen anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen (Koppensteiner, Markenrecht 4 Rz 42). Eine Marke ist dann unterscheidungskräftig, wenn sie geeignet ist, die Ware oder Dienstleistung, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (EuGH

4 4 34R14/14z C-108/97 Chiemsee; C-104/00 P Companyline). Fehlt die Unterscheidungskraft, kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen (EuG T-471/07 TAME IT; EuGH C-108/97 Chiemsee; C 39/97 Canon; 4 Ob 38/06a Shopping City mwn; RIS- Justiz RS ). 3.1 Auch aus mehreren Worten zusammengesetzte Marken, etwa Werbeslogans, sind nach denselben Kriterien zu prüfen wie herkömmliche Wortmarken (RIS-Justiz RS [T1]). Sie sind dann als bloß beschreibend nicht schutzfähig, wenn der Satz oder Satzteil nur eine Aussage über die Ware oder Dienstleistung selbst enthält, die sie beschreibt. Anderes gilt, wenn die Wortfolge eine interpretationsbedürftige Aussage enthält (OBm 1/12 Die grüne Linie mwn). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes sind Zeichen beschreibend, wenn sie für die beteiligten Verkehrskreise eine unmittelbare und ohne Weiteres erkennbare Aussage über die Art, Natur, Beschaffenheit uä der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen enthalten (EuGH C-326/01 Universaltelefonbuch, Rn 33 mwn). 3.2 Im Fall eines Werbeslogans ist insbesondere zu prüfen, ob er Bestandteile enthält, die über die offenkundige Werbeaussage hinaus die maßgebenden Verkehrskreise in die Lage versetzen, sich den Ausdruck leicht und unmittelbar als unterscheidungskräftige Marke für die bezeichneten Waren oder Dienstleistungen einzuprägen (EuG T-58/07 Substance for Success, Rn 22; RIS-Justiz RS [T2]). Das kann der Fall sein, wenn eine Wortfolge einen gewissen Interpretationsaufwand erfordert und eine gewisse Originalität und Prägnanz aufweist, die sie leicht merkfähig machen (vgl EuGH C-398/08 P Vorsprung durch Technik; Ingerl/Rohnke, Markengesetz 3 8 Rz 144; Asperger in in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2

5 5 34R14/14z Rz 104 f). Enthält ein Zeichen nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht rein beschreibend und daher auch ohne Verkehrsgeltung geschützt (RIS-Justiz RS [T3]; OBm 1/12 Die grüne Linie; OBm 2/12 EINFACH LEBEN). 4. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Beurteilung des Patentamts nicht zu beanstanden. Die Bezeichnung GESUND & FIT ist in Bezug auf die beantragten Warenund Dienstleistungsklassen eine bloß werbemäßige Anpreisung und ein ausschließlicher Hinweis auf Gesundheit und Fitness. Die Ware wird mit einem wünschenswerten Zustand in Verbindung gebracht, ohne dass aber damit ein individualisierendes Zeichen zum Unternehmen der Antragstellerin hergestellt werden kann. Die Originalität des Slogans, die den maßgeblichen Verkehrskreis in die Lage versetzen soll, sich den Ausdruck leicht und unmittelbar als unterscheidungskräftige Marke für die beantragten Waren einzuprägen, erschließt sich dem Rekursgericht nicht. Es bedarf keines Interpretationsaufwands (vgl OBm 2/12 EINFACH LEBEN mwn; Om 15/12 Gute Laune), um den Sinngehalt zu erfassen: die Förderung von Gesundheit und Fitness durch Konsum von Tee, Tee-ähnlichen Erzeugnissen etc, insbesondere in der Kombination mit einer Vitaminisierung im Gegensatz zum Konsum alkoholhältiger Getränke. Zudem sind beide Begriffe für sich allein sowie auch in der Kombination jene der Alltagssprache, die aufgrund ihrer vielfachen unterschiedlichen allgemeinen Verwendung nicht als eine an den Konsumenten gerichtete prägnante Aufforderung oder Aussage verstanden werden können. Die allgemeine Anpreisung, dass der Konsum gesund und fit mache, ist von einer so allgemeinen Art, dass eine Unterscheidungskraft nicht anzunehmen ist.

6 6 34R14/14z 5. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist, ist der Revisionsrekurs nicht zulässig. In diesem Fall hat das Rekursgericht nach 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der wie hier rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR ,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben. 6. Ein Kostenersatz findet nach 139 Z 7 PatG ivm 37 Abs 3 MSchG nicht statt; die Antragstellerin hat daher keine Rekurskosten verzeichnet. Oberlandesgericht Wien 1011 Wien, Schmerlingplatz 11 Abt. 34, am 17. April 2014 Dr. Reinhard Hinger Elektronische Ausfertigung gemäß 79 GOG