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1 Jan Bruns Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Rechtsform für kleine und mittlere Familienunternehmen unter Berücksichtigung der veränderten Rechtsprechung des BGH

2 Seite 1 Inhaltsverzeichnis Abklirzungsverzeichnis 8 A.Einleitung 16 I. Problemstellung 17 II. Zielsetzung 21 III. Gang der Untersuchung 22 B. Kleine und mittlere Familienunternehmen und die darin bestehenden unterschiedlichen Interessen 24 I. Bestimmung des Begriffs Familienunternehmen" 24 II. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstands auf kleine und mittlere Familienunternehmen Definitionen kleiner und mittlerer Unternehmen Definitionen Mittelstand" Eigenes Begriffsverständnis kleiner und mittlerer Familienunternehmen 29 III. Kleine und mittlere Familienunternehmen: Branchen und Bedeutung Dienstleistungen 29 a) Handel 29 b) Unternehmensnahe Dienstleistungen 30 c) Tourismus 31 d) Banken und Versicherungen Produzierendes Gewerbe 31 a) Handwerk 31 b) Industrie Land- und Forstwirtschaft 34 a) Landwirtschaft 34 b) Forstwirtschaft 34 IV. Besonderheiten bei kleinen und mittleren Familienunternehmen Produktionstechnischer Aspekt Organisationsstrukureller Aspekt 35 a) Die Unternehmerpersönlichkeit 36 b) Kontrolle und Transparenz Personal- und Finanzmanagement 40 a) Personalmanagement 40 b) Finanzmanagement Unternehmensnachfolge 44 V. Schlussfolgerungen auf Interessen und Probleme des Familienunternehmens und der Gesellschafter 46 C. Die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts im (neuen) Verständnis der Rechtsprechung und der Literatur 48 I. Die Rechtsfähigkeit der Außengesellschaft bürgerlichen Rechts Der neue Standpunkt des BGH im Urteil vom Reaktionen in der Literatur auf das Urteil vom und die Frage, was der BGH unter Rechtsfähigkeit" versteht? 49 a) 1. Meinung: BGH sieht den Unterschied zwischen eigener Rechtssubjektivität und bloßer Rechtsfähigkeit nicht 50

3 Seite 2 b) 2. Meinung: BGH sieht als Träger der namens der Gesellschaft bürgerlichen Rechts begründeten Rechte und Pflichten nicht ein von den Gesellschaftern gänzlich verschiedenes Rechtssubjekt an 51 c) 3. Meinung: Die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist keine andere als die der juristischen Person Stellungnahme 52 a) Begriff der Rechtsfähigkeit 53 b) Begriff der Rechtssubjektivität 55 c) Ergebnis Bedeutung der Rechtsfähigkeit für als Gesellschaft bürgerlichen Rechts verfasste Familienunternehmen 58 II. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts in der Systematik der ZPO Der neue Standpunkt des BGH Reaktionen in der Literatur 60 a) 1. Meinung: Kritik-die BGH-Rechtsprechung als Gesetzesauslegung oder als Rechtsfortbildung? 60 b) 2. Meinung: Zustimmung - das Verständnis des BGH vom Zweck des 736 ZPO 62 c) 3. Meinung: Haddings Systemverständnis der 21, 22, 23, 54 BGB und 50 Abs. 2 ZPO Stellungnahme 63 a) Nichtrechtsfähiger" Verein aktiv parteifähig? 64 b) Alternative: (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts rechts- aber nicht parteifähig? 65 c) Alternative: Rückkehr zur alten Rechtsprechung prozessrechtskonform?..65 III. Folgen aus der Parteifähigkeit für das Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren -Einzelfragen Die Bedeutung der Änderung der BGH-Rechtsprechung für neue Zivilprozesse 67 a) Der neue Standpunkt des BGH 67 b) Reaktionen in der Literatur 68 aa) Parteibezeichnung 69 bb) Zustellung 70 cc) Allgemeiner Gerichtsstand und örtliche Zuständigkeit 71 dd) Folgen für die Beweiserhebung 72 et) Zeugnisverweigerungsrecht des nichtvertretungsberechtigten Gesellschafters eines als Gesellschaft bürgerlichen Rechts verfassten Familienunternehmens gem. 383 Abs. 1 Nr. 1-3 ZPO 72 ß) Aussageverweigerungsrecht von nichtvertretungsberechtigten Gesellschaftern des als Gesellschaft bürgerlichen Rechts verfassten Familienunternehmens gem. 384 Nr. 1 ZPO 73 ee) Vollstreckungsverfahren Altverfahren nach Änderung der BGH-Rechtsprechung 75 a) Der Standpunkt des XII. Zivilsenats des BGH in dessen Urteil vom b) Der Standpunkt des II. Zivilsenats des BGH in dessen Urteil vom c) Reaktionen in der Literatur 76 aa) Unbeachtlichkeit einer späteren Willensänderung für die Parteibezeichnung bb) Parteiwechsel 77 d) Stellungnahme 78

4 Seite 3 aa) Folgen der Rechtsprechung des XII. Zivilsenats des BGH 78 bb) Gründe für die Annahme eines Parteiwechsels 79 cc) Folgen für die Vollstreckung von Titeln aus Altverfahren 79 IV. Das Vermögen der Außengesellschaft bürgerlichen Rechts Der Standpunkt des BGH Reaktionen in der Literatur 81 a) 1. Meinung: BGH betrachtet als Träger des Gesellschaftsvermögens die Gesellschafter 81 b) 2. Meinung: BGH betrachtet als Träger des Gesellschaftsvermögens die Gesellschaft als solche Stellungnahme 83 a) Keine gesetzliche Rechtsstandschaft" 84 b) Selbständiges Sondervermögen" 84 aa) Begriff des Sondervermögens" nach Gierke 85 bb) Sondervermögen" im Sinne der traditionellen Auffassung 86 cc) Sondervermögen" im Sinne der Vertreter der Gruppenlehre" 88 dd) Sondervermögen" als Anteil des Gesellschafters an einer Gesellschaft 89 c) Ergebnis: Träger des Gesellschaftsvermögens ist die Gesellschaft Bedeutung des Gesellschaftsvermögens für als Gesellschaft bürgerlichen Rechts verfasste Familienunternehmen 90 V. Die Verbindlichkeiten der (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts Rechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten der (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts 92 a) Der neue Standpunkt des BGH 92 b) Reaktionen in der Literatur 93 aa) 1. Meinung: Kritik 93 bb) 2. Meinung: Zustimmung 94 c) Stellungnahme Haftung der Gesellschaft für Verbindlichkeiten aus Delikt analog 31 BGB und andere gesetzlich begründete Verbindlichkeiten 96 a) Der neue Standpunkt des II. Zivilsenats des BGH aus dem Urteil vom b) Reaktionen in der Literatur zur Haftung der Gesellschaft für Verbindlichkeiten aus Delikt analog 31 BGB und für bereicherungsrechtliche Verbindlichkeiten 96 aa) Haftung der Gesellschaft für Verbindlichkeiten aus Delikt analog 31 BGB..96 bb) Bereicherungsrechtliche Verbindlichkeiten der (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts 98 cc) Steuerrechtliche Verbindlichkeiten der (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts 98 c) Stellungnahme 99 aa) Zur Haftung der Gesellschaft für Verbindlichkeiten aus Delikt analog 31 BGB 99 bb) Zu den bereicherungsrechtlichen Verbindlichkeiten der (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts 100 cc) Zu den steuerrechtlichen Verbindlichkeiten der (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts Haftung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts analog 28 Abs. 1 HGB 102 a) Der Standpunkt des IX. Zivilsenats des BGH im Urteil vom b) Reaktionen in der Literatur 102

5 Seite 4 aa) 1. Meinung: Keine Haftung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts analog 28 HGB 103 bb) 2. Meinung: Haftung der Gesellschaft analog 28 Abs. 1 HGB ist zu bejahen 103 c) Stellungnahme Vereinbarkeit der Haftung der (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit den typischen Interessen von Familienunternehmern? 106 VI. Die Haftung der Gesellschafter Grundsätzliches 108 a) Die neue Rechtsprechung des BGH aus dem Urteil vom b) Reaktionen in der Literatur Haftung der Gesellschafter bei der (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts für rechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten? 109 a) Die neue Rechtsprechung des BGH aus den Urteilen vom und vom b) Reaktionen in der Literatur Haftung der Gesellschafter bei der (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts für deliktisch begründete Verbindlichkeiten und für Verbindlichkeiten aus ungerechtfertigter Bereicherung? 110 a) Die neue Rechtsprechung des BGH aus dem Urteil vom b) Reaktionen in der Literatur auf das Urteil des BGH vom aa) 1. Meinung: Keine Haftung der Gesellschafter bei der (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts für deliktische Verbindlichkeiten 110 bb) 2. Meinung: Haftung der Gesellschafter bei der (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts für deliktische Verbindlichkeiten ist zu bejahen 112 c) Stellungnahme Haftung der Neugesellschafter bei der (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts für Altverbindlichkeiten? 115 a) Die neue Rechtsprechung des BGH aus dem Urteil vom b) Reaktionen in der Literatur 116 aa) 1. Meinung: Keine Haftung der Neugesellschafter bei der (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts für Altverbindlichkeiten der Gesellschaft 116 bb) 2. Meinung: Haftung der Neugesellschafter bei der (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts für Altverbindlichkeiten der Gesellschaft ist zu bejahen 116 c) Stellungnahme Haftung der Gesellschafter bei der (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts für analog 28 HGB begründete Verbindlichkeiten der Gesellschaft? 119 a) Ausgangslage: Entgegen der herrschenden Meinung im Schrifttum und der bisherigen BGH-Rechtsprechung 119 b) Standpunkte in der Literatur 119 aa) 1. Meinung: Gestuftes Haftungsmodell 119 bb) 2. Meinung: unterschiedlose Anwendung der Haftungsregeln auch bei 28 Abs. 1 S. 1 HGB 120 c) Stellungnahme Die Haftungsbeschränkung mittels Vereinbarung 122 a) BGH: Grundsätzlich nur individualvertragliche Haftungsbeschränkung b) Reaktionen in der Literatur 122 c) Stellungnahme Die Nachhaftung ausgeschiedener Gesellschafter Vereinbarkeit der Gesellschafterhaftung in der (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit den typischen Interessen von Familienunternehmern? 124

6 Seite 5 VII. Der Wechsel im Mitgliederbestand Der Fortbestand der mit der Gesellschaft bestehenden Rechtsverhältnisse beim Wechsel im Mitgliederbestand 127 a) Der Standpunkt des II. Zivilsenats des BGH 127 b) Reaktionen in der Literatur und der Rechtsprechung anderer Senate Die Einmann-(Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts? 128 a) Der Standpunkt des II. Zivilsenats des BGH 129 b) Literaturmeinungen zur Einmann-(Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts 129 aa) 1. Meinung: Die Einmann-Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist möglich 129 bb) 2. Meinung: Es gibt keine Einmann-Gesellschaft bürgerlichen Rechts 130 c) Stellungnahme Der Wechsel im Mitgliederbestand während des Prozesses 133 a) Der Standpunkt des II. Zivilsenats des BGH 133 b) Reaktionen in der Literatur 134 c) Stellungnahme 134 VIII. Einzelzurechnungen innerhalb der Rechtsfähigkeit der (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts Wechsel- und Scheckfähigkeit 136 a) Der Standpunkt des BGH 136 b) Ansichten in der Literatur 137 c) Bedeutung der Wechsel- und Scheckfähigkeit für als Gesellschaft bürgerlichen Rechts verfasste Familienunternehmen Grundrechtsfähigkeit 138 a) Der Standpunkt der 1. Kammer des Ersten Senats des BVerfG 138 b) Reaktionen in der Literatur 138 c) Bedeutung der Grundrechtsfähigkeit für als Gesellschaft bürgerlichen Rechts verfasste Familienunternehmen Beteiligtenfähigkeit 139 a) Der Standpunkt des BGH 140 b) Ansichten in der Literatur und veränderte Gesetzeslage 141 aa) Überholt: Keine Anmeldepflicht beim Wechsel der Gesellschafter in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Kommanditistin (noch vor dem ErJuKoG vom ) 142 bb) (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Komplementärin? 143 c) Stellungnahme 144 d) Bedeutung der Beteiligtenfähigkeit für als Gesellschaft bürgerlichen Rechts verfasste Familienunternehmen Grundbuchfähigkeit 147 a) Der Standpunkt des BayObLG 147 b) Ansichten in der Literatur 148 aa)l. Meinung: Keine Grundbuchfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts 148 bb) 2. Meinung: Grundbuchfähigkeit der (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist zu bejahen 149 c) Stellungnahme 151 d) Bedeutung der Grundbuchfähigkeit für als Gesellschaft bürgerlichen Rechts verfasste Familienunternehmen Markenrechtsfähigkeit 155 a) Der Standpunkt des I. Zivilsenats des BGH vor Anerkennung der Rechtsfähigkeit der (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts durch den II. Zivilsenat 155

7 Seite 6 b) Ansichten in der Literatur 156 c) Stellungnahme unter Einbeziehung des Urteils des Bundespatentgerichts vom d) Bedeutung der Markenrechtsfähigkeit für als Gesellschaft bürgerlichen Rechts verfasste Familienunternehmen Insolvenzfähigkeit 159 a) Der Standpunkt des BGH 160 b) Ansichten in der Literatur und eigene Stellungnahme zu Einzelproblemen bei der (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts in der Insolvenz 160 aa) Die (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Insolvenzschuldner 160 bb) Die Antiagsberechtigung des Gesellschaftergläubigers 161 cc) Die Antragsberechtigung beim Schuldnerantrag 161 dd) Die Bezeichnung der (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Insolvenzschuldner, der Zustellungsadressat und die örtliche Zuständigkeit des Insolvenz gerichts 162 ee) Die Eintragung des Insolvenzvermerks in das Grundbuch gem. 32 Abs. 1 Nr. 1 InsO 163 ff) Die Unterbrechung des gegen die Gesellschafter gerichteten Prozesses bei Insolvenz der Gesellschaft bürgerlichen Rechts 164 d) Bedeutung der Insolvenzfähigkeit für als Gesellschaft bürgerlichen Rechts verfasste Familienunternehmen Arbeitgeberfähigkeit 165 a) Die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte 165 aa) Der Standpunkt des 6. BAG-Senats vor der Änderung der Rechtsprechung des BGH mit Urteil vom bb) Der Standpunkt des 2. BAG-Senats vor der Änderung der Rechtsprechung des BGH mit Urteil vom cc) Der Standpunkt des ArbG Verden im Urteil vom b) Der Standpunkt des BGH 166 c) Ansichten in der Literatur 167 d) Stellungnahme 168 d) Bedeutung der Arbeitgeberfähigkeit für als Gesellschaft bürgerlichen Rechts verfasste Familienunternehmen Erbfähigkeit 170 a) Der Beschluss des BayObLG vom (vor Änderung der BGH- Rechtsprechung zur Anerkennung der Rechtsfähigkeit der (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts) 171 b) Ansichten in der Literatur 171 aa) Die Bindungen einer Verwaltungstestamentsvollstreckung 172 bb) Das Pflichtteilsrecht eines Gesellschafters und die Ausgleichspflicht nach 2316 BGB 172 cc) Die Erbunwürdigkeit eines Gesellschafters 173 dd) Das Vorkaufsrecht der Miterben 173 c) Stellungnahme 174 aa) Zu den Bindungen einer Verwaltungstestamentsvollstreckung 175 bb) Zu dem Pflichtteilsrecht eines Gesellschafters und der Ausgleichspflicht nach 2316 BGB 175 cc) Zu einer Erbunwürdigkeit eines Gesellschafters 176 dd) Zum Vorkaufsrecht der Miterben 176 d) Bedeutung der Erbfähigkeit für als Gesellschaft bürgerlichen Rechts verfasste Familienunternehmen 177

8 Seite 7 9. Erbschaftsteuerrechtsfähigkeit 177 a) Die veränderten Standpunkte des BFH vor der Änderung der Rechtsprechung des BGH mit Urteil vom b) Ansichten in der Literatur auf das Urteil des BFH vom c) Stellungnahme 180 d) Bedeutung der Erbschaftsteuerfähigkeit für als Gesellschaft bürgerlichen Rechts verfasste Familienunternehmen 181 IX. Zwischenergebnis 183 D. Auswirkungen der neuen Rechtsprechung des BGH auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts in der familienunternehmerischen Praxis 186 I. Die kleingewerbliche (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts Allgemeines Besonderheiten der kleingewerblichen (Außen-) Gesellschaften bürgerlichen Rechts Folgerungen aus der neuen Rechtsprechung 189 a) Veränderter Gewerbebegriff? 189 b) Folgerungen bei der Beibehaltung des bisherigen Gewerbebegriffs Typische Interessen in kleingewerblichen Familienunternehmen 195 a) Produktionstechnischer Aspekt 195 b) Organisationsstruktureller Aspekt 196 c) Personalmanagement 197 d) Finanzmanagement 198 e) Unternehmensnachfolge 199 II. Die Freiberufler-Gesellschaft bürgerlichen Rechts Besonderheiten der Freiberufler-Gesellschaft bürgerlichen Rechts Folgerungen aus der neuen Rechtsprechung Typische Interessen in Freiberufler-Gesellschaften bürgerlichen Rechts 207 a) Leistungserbringung {produktionstechnischer Aspekt) 207 b) Personalmanagement und Unternehmensnachfolge 208 b) Finanzmanagement und Haftungsrisiken 209 III. Familienvermögensgesellschaften Besonderheiten der Familienvermögens-Gesellschaft bürgerlichen Rechts Folgerungen aus der neuen Rechtsprechung 212 IV. Die Innengesellschaft Die Abgrenzung von Außengesellschaft und Innengesellschaft Folgerungen aus der neuen Rechtsprechung? 216 E. Zusammenfassung und Schlussbetrachtung II 218 III 220 IV 220 V 221 VI 223 VII 224 VIII 225 IX 228 Literaturverzeichnis 229 Rechtsprechungsverzeichnis 259