Fälle mit Lösungsskizzen

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1 Fall 1: Der Versicherungsrabatt Die mit der X-Bank konzernverbundene Y-Versicherung bittet die X-Bank um die Mitteilung von Namen und (Post-)Anschriften der neu eingestellten Auszubildenden. Sie teilt mit, dass sie bei pauschaler Bearbeitung aller Auszubildenden diesen den für eigene Mitarbeiter üblichen Rabatt von 25% einräumen könne. Kann die Bank dem Wunsch der Versicherung nachkommen? Lösungsskizze: Jede im Geltungsbereich des BDSG ( 1 Abs. 2 BDSG) stattfindende Datenverarbeitung steht unter dem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt des 4 Abs. 1 BDSG. Danach ist die in Frage stehende Datenübermittlung ( 3 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 BDSG) als Unterfall des Verarbeitens ( 3 Abs. 4 Satz 1 BDSG) personenbezogener Daten nur zulässig, wenn sie durch das BDSG, eine dem BDSG vorrangige Rechtsnorm oder die Einwilligung des Betroffenen gestattet wird. Ein Konzernprivileg besteht insoweit nicht. Konzernangehörige Unternehmen stellen ebenso wie sonstige andere Unternehmen Dritte dar, so dass ein Datenfluss an diese als Übermittlung entsprechend zu legitimieren ist. 39

2 Obersatz 1 Voraussetzungssatz Subsumtion Folgesatz Obersatz 2 Voraussetzungssatz Als Erlaubnisnorm kommt hier 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG in Betracht, der das Verarbeiten und damit auch die Übermittlung von Beschäftigtendaten regelt. Danach dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten übermittelt werden, sofern dies für die Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist. Auszubildende zählen zu den von der Bestimmung erfassten Beschäftigten ( 3 Abs. 11 Nr. 2 BDSG). Fraglich ist, ob die Übermittlung zur Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses erfolgen würde. Zu den sich aus dem Ausbildungsvertrag ergebenden Rechten und Pflichten des Arbeitgebers gehört jedoch nicht die Vermittlung vergünstigter Versicherungen. Eine entsprechende Datenübermittlung würde keinen unmittelbaren Bezug zum Ausbildungsverhältnis aufweisen. 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG scheidet damit als Rechtsgrundlage der Datenübermittlung aus. Soweit mit Personaldaten zu Zwecken umgegangen wird, die nicht der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses dienen, kann jedoch ggf. 28 BDSG als Rechtsgrundlage herangezogen werden. 10 Die zu Zwecken der Werbung erfolgende Übermittlung könnte weiterhin über 28 Abs. 3 Satz 4 BDSG legitimiert sein. Dazu müssten einerseits die zu übermittelnden Informationen unter den sog. Listenkatalog des 28 Abs. 3 Satz 2 BDSG fallen. Andererseits ist 28 Abs. 3 Satz 6 BDSG zu 10 Zur Anwendung der Regelungen des 28 BDSG für außerhalb des Anwendungsbereichs des 32 BDSG liegende Verarbeitungen siehe Gola/Schomerus, BDSG, 11. Auflage, 32 Rdnr. 31 ff.; Gola/Wronka, Handbuch zum Arbeitnehmerdatenschutz, 5. Auflage, Rdnr. 404 ff.; Gola/Jaspers, 32 Abs. 1 BDSG eine abschließende Regelung?, RDV 2009, S

3 Fall 1 Der Versicherungsrabatt berücksichtigen, der die Übermittlung nur erlaubt, sofern schutzwürdige Interessen der Betroffenen nicht entgegenstehen. Da vorliegend nur Namen und Anschriften verwendet werden sollen, ist die erste Voraussetzung erfüllt. Allerdings ist anzunehmen, dass schutzwürdige Betroffeneninteressen entgegenstehen, wenn ein Arbeitgeber Daten seiner Beschäftigten Dritten für Werbezwecke zur Verfügung stellen will. Die Auszubildenden können erwarten, dass sie nicht mit Hilfe ihres Arbeitgebers zum Werbeobjekt fremder Firmen werden. Das gilt auch im vorliegenden Fall, in dem den Mitarbeitern zu einem besonders günstigen Versicherungsvertrag verholfen werden soll. 11 Auch 28 Abs. 3 Satz 4 BDSG stellt keine Rechtsgrundlage für die Datenübermittlung dar. Weitere mögliche Rechtsgrundlagen sind nicht ersichtlich. Subsumtion Folgesatz Zusammenfassung: 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG (-): Kein unmittelbarer Bezug der Datenübermittlung zum Ausbildungsverhältnis 28 Abs. 3 Satz 4 BDSG (-): Entgegenstehen schutzwürdiger Betroffeneninteressen gemäß 28 Abs. 3 Satz 6 BDSG Praxishinweise: Selbstverständlich könnte die Weitergabe der Daten erfolgen, wenn die Auszubildenden hierzu ihre Einwilligung ( 4a BDSG) erteilen würden, wobei der Arbeitgeber es allerdings jedem völlig freigestellt lassen müsste, ob er an der Weitergabe seiner Daten interessiert ist. 11 Vgl. auch Däubler, Gläserne Belegschaften, 5. Auflage, Rdnr

4 12 13 Einwilligung meint die vorherige Zustimmung des Betroffenen ( 183 BGB). Sie ist das Instrument, um Eingriffe in persönliche Interessen und Güter zu rechtfertigen, die nicht schon durch einen sonstigen gesetzlichen Erlaubnistatbestand legitimiert werden. Die Anforderungen an eine Einwilligung sind im BDSG grundsätzlich in 4a BDSG geregelt. Spezielle Anforderungen für Einwilligungserklärungen im Zusammenhang mit der werblichen Verwendung von Daten sind jedoch in 28 Abs. 3, 3a und 3b BDSG enthalten. Im Hinblick auf Einwilligungen in Telefon- und - Werbung sind überdies die Anforderungen des 7 UWG zu beachten. 12 Aufgrund des bestehenden Abhängigkeitsverhältnisses bedürfen Einwilligungen im Zusammenhang mit Beschäftigungsverhältnissen einer besonderen Prüfung im Hinblick auf die Freiwilligkeit der Erklärung. Dennoch kann auch einem Beschäftigten nicht grundsätzlich, vor allem nicht außerhalb der Bewerbungssituation, abgesprochen werden, eine freiwillige Entscheidung treffen zu können. 13 Entscheidend bleibt vielmehr der konkrete Einzelfall. Solange der Arbeitgeber keinen entsprechenden Druck aufbaut, ergeben sich etwa im vorliegenden Fall keine Bedenken bezüglich der Freiwilligkeit. Die Einwilligung ist eine rechtgeschäftliche Erklärung. Geben Minderjährige sie ab, bedarf es der entsprechenden Einsichtsfähigkeit. Bei jugendlichen Arbeitnehmern erlaubt 113 BGB die eigenständige Abgabe auf das Arbeitsverhältnis bezogener Datenverarbeitungserlaubnisse. 12 Zu den Anforderungen an Einwilligungen in Werbung siehe im Einzelnen bei Gola/Reif, Kundendatenschutz, 3. Auflage, Rdnr. 279 ff., 382 ff. 13 Gola/Wronka, Handbuch zum Arbeitnehmerdatenschutz, Rdnr. 257 ff. 42

5 Fall 1 Der Versicherungsrabatt Möglich wäre es aber auch, dass die X-Bank sich bereit erklärt, die Werbung für die vergünstigten Versicherungen selbst per Brief an ihre Auszubildenden zu senden. Dies könnte zusammen mit einem Empfehlungsschreiben geschehen oder in der Form, dass das Werbematerial der Versicherung etwaiger dienstlicher Post (z.b. der Lohnund Gehaltsabrechnung) beigepackt wird. Eine derartige Nutzung von Anschriftendaten zu Werbezwecken Dritter wird durch 28 Abs. 3 Satz 5 BDSG erlaubt, wobei jedoch auch hier schutzwürdige Interessen nicht entgegenstehen dürfen. Wägt man das eventuell bestehende Interesse der Auszubildenden an der Information mit dem möglichen Wunsch ab, nicht durch derartige Werbung belästigt zu werden, so erscheint die Zusendung als zulässig. Insbesondere unterscheidet sich die hier in Frage stehende interne Nutzung der Daten in ihren Auswirkungen für die Betroffenen erheblich von einer Übermittlung der Daten in die Hände Dritter. Zu beachten ist jedoch noch das Gebot der Datensparsamkeit ( 3a BDSG), denn die Verteilung der Werbung könnte z.b. auch durch Auslegen im Betrieb, d.h. ohne Nutzung von Adressdaten erfolgen. Wenn die Zusendung an die private Anschrift aber der effektivere Weg ist, damit jeder die Information erhält, so wird auch das Gebot der Datensparsamkeit der individuellen Zusendung letztlich nicht entgegenstehen. Dies gilt insbesondere, wenn die Information als Beipackwerbung durchgeführt wird, also keine spezielle Nutzung der Anschriften zwecks Werbeversands erfolgt. 43

6 Fall 2: Der Betriebsrat segnet die Sache ab Der Betriebsrat hat keine Bedenken, dass alle Auszubildenden das im Fall 1 geschilderte Versicherungsangebot direkt von der Versicherung erhalten. Daher stimmt er der Übermittlung der Anschriften aller Auszubildenden in einer Betriebsvereinbarung zu. Lösungsskizze: Nach 4 Abs. 1 BDSG ist eine Datenverarbeitung auch zulässig, wenn sie durch eine andere Vorschrift, also eine Norm außerhalb des BDSG erlaubt wird. Das BDSG tritt dann hinter dieser speziellen Erlaubnisnorm als subsidiär zurück. Betriebsvereinbarungen stellen andere Vorschriften in diesem Sinne dar. Ihre normative Wirkung ergibt sich aus 77 Abs. 4 Satz 1 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG). 14 Besonders praxisrelevant ist, dass dem Betriebsrat im Hinblick auf die Verarbeitung von Beschäftigtendaten ein Mitbestimmungsrecht gemäß 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG zukommt. Nach dem Wortlaut dieser Regelung ist mitbestimmungspflichtig die Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen. Ziel dieser Regelung ist, die Gefahren, die aus der zunehmenden Technisierung der Arbeitswelt für das Persönlichkeitsrecht der Beschäftigten resultieren, auf das erforderliche Maß zu beschränken. Die Rechtsprechung nimmt insofern ein Mitbestimmungsrecht im Sinne der Vorschrift entgegen 44

7 Fall 2 Der Betriebsrat segnet die Sache ab dem Wortlaut bereits an, wenn technische Einrichtungen nur geeignet sind, das Verhalten der Beschäftigten zu überwachen. 14 Als Erlaubnisnorm für die Weitergabe der Daten der Auszubildenden kommt also 4 Abs. 1 BDSG i.v.m. der geschlossenen Betriebsvereinbarung in Betracht. Dazu müsste die Datenweitergabe in der Betriebsvereinbarung wirksam geregelt worden sein. Vorliegend ist jedoch die Wirksamkeit der betriebsverfassungsrechtlichen Norm in Frage zu stellen. Dies gilt zum einen hinsichtlich der Zuständigkeit des Betriebsrats zur Regelung des fraglichen Sachverhalts. Denn die Übermittlung der Anschriften der Auszubildenden für Werbezwecke anderer Unternehmen betrifft deren Privatbereich und liegt außerhalb der betrieblichen Sphäre. Es ist nicht ersichtlich, welches kollektive Interesse an einer solchen betrieblichen Regelung bestehen kann. Fraglich ist zum anderen, ob die Betriebsparteien eine Datenverarbeitung gestatten können, die nach den Regelungen des BDSG wie zuvor festgestellt nicht erlaubt wäre. Angesichts des sich aus 75 Abs. 2 BetrVG ergebenden Auftrags der Betriebsparteien, die freie Entfaltung der Persönlichkeit der Beschäftigten zu wahren und zu fördern, sind Regelungen einer Betriebsvereinbarung regelmäßig unwirksam, wenn sie den gewährten gesetzlichen Schutzstandard unterschreiten. Erlaubt sind hingegen Regelungen, die die Bestimmungen des BDSG unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips für die Obersatz Voraussetzungssatz Subsumtion 14 Dazu ausführlich Gola/Wronka, Handbuch zum Arbeitnehmerdatenschutz, Rdnr ff. 45

8 betrieblichen Gegebenheiten konkretisieren. 15 Auch die Schaffung von betriebsspezifischen Erlaubnisregelungen zum Umgang mit Beschäftigtendaten kann dabei eine Konkretisierung in diesem Sinne darstellen. Fraglich ist, ob bei der Prüfung, ob ein angemessener Persönlichkeitsrechtsschutz gewährleistet wird, die betriebliche Vereinbarung in ihrer Gesamtheit zu betrachten ist oder nur die konkrete Bestimmung zum Datenumgang. Dies kann vorliegend allerdings dahinstehen, da ergänzende Regelungen, die den Datenschutz der Beschäftigten gleichwohl sicherstellen sollen, nicht vorgesehen sind. Die Betriebsvereinbarung nimmt den Auszubildenden die vom BDSG an sich vorgesehene Möglichkeit, selbst darüber zu bestimmen, ob die Datenübermittlung an die Versicherung stattfindet. Insofern kann von einer Konkretisierung der Vorgaben des BDSG keine Rede sein. Vielmehr kommt die Betriebsvereinbarung einer Aufhebung des informationellen Selbstbestimmungsrechts der Auszubildenden gleich. Die Betriebsvereinbarung ist nach alledem unwirksam ( 134 BGB). Folgesatz Die Erlaubnis für die Weitergabe der Daten der Auszubildenden ergibt sich folglich nicht aus 4 Abs. 1 BDSG i.v.m. der geschlossenen Betriebsvereinbarung. Zusammenfassung: 4 Abs. 1 BDSG i.v.m. der geschlossenen Betriebsvereinbarung (-) Unwirksamkeit der BV wegen Überschreitung der Regelungskompetenz des Betriebsrats 15 Gola/Schomerus, BDSG, 4 Rdnr

9 Fall 2 Der Betriebsrat segnet die Sache ab Ergänzender Hinweis: Die Vorrangigkeit der Betriebsvereinbarung ist grundsätzlich dann unproblematisch, wenn die Vereinbarung die Rechtspositionen der Mitarbeiter verbessert. Dies ist z.b. dann der Fall, wenn dem Arbeitgeber nach dem BDSG potenziell gestattete Verarbeitungen untersagt werden. Ein typisches Beispiel ist das Verbot der Nutzung von für bestimmte Zwecke (z.b. elektronisches Zeitmanagement) gespeicherten Daten zu einer allgemeinen Leistungs- und Verhaltenskontrolle. Unzulässig wäre insbesondere eine Betriebsvereinbarung, welche die Rechte des Beschäftigten auf Auskunft ( 34 BDSG) oder auf Berichtigung, Löschung oder Sperrung ( 35 BDSG) einschränkt, denn diese Rechte sind gemäß 6 Abs. 1 BDSG unabdingbar. 47

10 Fall 3: Die Personalia in der Werkszeitung In der von der Personalabteilung herausgegebenen betriebsinternen Werkszeitung werden unter der Rubrik Personalia die Neueinstellungen von Mitarbeitern inklusive ihrer Funktion bzw. das Ausscheiden von Mitarbeitern mitgeteilt. Ferner wird zu Betriebsjubiläen und runden Geburtstagen gratuliert. Der DSB steht vor der Frage, ob die ohne die Zustimmung der Mitarbeiter erfolgenden Veröffentlichungen rechtmäßig sind. Lösungsskizze: 1. Allgemeines Obersatz Zwischenprüfung zur Anwendbarkeit des BDSG Zu erörtern ist, ob die Publikation der Beschäftigtendaten einen durch 32 Abs. 1 BDSG abgedeckten Vorgang darstellt. Insoweit ist jedoch zunächst zu prüfen, ob das BDSG aufgrund des Medienprivilegs des 41 BDSG bei der Veröffentlichung von personenbezogenen Daten in einer Werkszeitung überhaupt zur Anwendung kommt. Letztere Bestimmung berücksichtigt, dass die Gesetzgebungskompetenz für das Presserecht bei den Ländern liegt. Der Bundesgesetzgeber gibt den Ländern in 41 Abs. 1 BDSG eine eingegrenzte Regelungspflicht für den Datenschutz bei Presseorganen vor. Maßgebend für die Anwendung des Medienprivilegs und damit die Nichtanwendung des BDSG ist, dass die Verarbeitung der personenbezogenen Daten in einer abgeschotteten und mit den Daten ausschließlich publizistische Zwecke verfolgenden selbstständigen Organisationseinheit erfolgt. 48

11 Fall 3 Die Personalia in der Werkszeitung Dies ist nicht der Fall, wenn eine Zeitung den Charakter einer von der Personalabteilung herausgegebenen Informationsschrift hat. 16 Somit findet das BDSG auf den vorliegenden Sachverhalt Anwendung. Ende der Zwischenprüfung Abs. 1 BDSG als Zulässigkeitsnorm Damit stellt sich die Frage, ob die betriebsinterne Publikation zur Durchführung der Beschäftigungsverhältnisse der hiervon betroffenen Mitarbeiter erforderlich ist ( 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG). Insoweit kann zunächst dahinstehen, ob es sich bei einer Publikation von personenbezogenen Daten um eine Datenübermittlung oder um eine bloße Nutzung handelt. 17 Die Erforderlichkeit einer Publikation zur Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses setzt voraus, dass diese in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Wahrnehmung von arbeitsvertraglichen Rechten oder Pflichten steht. Insoweit wird der Gegenstand der veröffentlichten Informationen von entscheidender Bedeutung sein. Ferner wird bei der Prüfung der Erforderlichkeit, die nicht voraussetzt, dass das Verfahren der einzig mögliche und damit unvermeidbare Weg zur Erreichung der verfolgten Zwecke ist 18, zu bestimmen sein, ob die Veröffentlichung im Hinblick auf ggf. entgegenstehende Interessen der Beschäftigten verhältnismäßig ist. Voraussetzungssatz 16 Vgl. ausführlich Gola/Wronka, Handbuch zum Arbeitnehmerdatenschutz, Rdnr ff.; Gola/Schomerus, BDSG, 41 Rdnr. 7 ff. 17 Vgl. hierzu Gola/Schomerus, BDSG, 3 Rdnr. 33, 42 (die Übermittlung bejahend); Däubler, Gläserne Belegschaften, Rdnr. 442 (die Nutzung bejahend). 18 Zum Begriff der Erforderlichkeit vgl. Gola/Schomerus, BDSG, 28 Rdnr. 14 ff. 49

12 Die Erforderlichkeit eines Datenumgangs ist gegeben, wenn die Interessen auf andere Weise nicht bzw. nicht angemessen gewahrt werden können. Die Anforderung der Erforderlichkeit ist also nicht im Sinne einer absolut zwingenden Notwendigkeit zu verstehen. Vielmehr geht es um eine bei vernünftiger Betrachtung unter Beachtung des Prinzips der Verhältnismäßigkeit zu bejahende Angewiesenheit auf das in Frage stehende Mittel. 3. Bekanntgabe von Neueinstellungen und des Ausscheidens von Mitarbeitern Subsumtion 1 Folgesatz 1 Ist der Betrieb derart organisiert, dass es für den ordnungsmäßen Arbeitsablauf sinnvoll ist, die gesamte Belegschaft über Personalveränderungen zu informieren, so kann eine derartige Bekanntgabe per Werkszeitung erforderlich sein. Vielfach genügt es allerdings, Personalwechsel nur bekanntzugeben, wenn für die Organisation des Betriebs maßgebende Stellen betroffen sind (z.b. ja: neuer Personalchef; nein: neue Mitarbeiterin für die Kantine). Relevant wird insofern auch sein, ob der Betrieb von einer Größe ist, dass jeder jeden kennt. Der DSB hat den diesbezüglichen Überlegungen der Personalabteilung vor einer Beanstandung nachzugehen. Soweit die allgemeine Bekanntgabe von Personalveränderungen für die betrieblichen Abläufe geboten ist, ist der Weg der Publikation in der Werkszeitung auch unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips als erforderlich zu bewerten und daher gemäß 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG gerechtfertigt. 4. Betriebsjubiläen Subsumtion 2 Fraglich ist, ob auch die betriebsöffentliche Würdigung von Betriebsjubiläen unter der Zweckbestimmung Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses als erforderlich 50

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