Rechtliche Fragestellungen bei der Ausgabe von Geschenkgutscheinen - Fragen und Antworten - (Stand: Juli 2014)

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1 Rechtliche Fragestellungen bei der Ausgabe von Geschenkgutscheinen - Fragen und Antworten - (Stand: Juli 2014) 1

2 1. Benötige ich als Einzelhandelsunternehmen für die Ausgabe von Geschenkgutscheinen eine behördliche Erlaubnis? 2. Was ist eigentlich E- Geld? Wie so oft, wenn Sie einen Juristen fragen: Es kommt darauf an. Für die Ausgabe von Geschenkgutscheinen ist eine Erlaubnis der BaFin erforderlich, wenn es sich bei den Geschenkgutscheinen um E-Geld handelt. Was E-Geld ist, entnehmen Sie bitte der Frage 2.Je nach individueller Ausgestaltung kommen weitere Tatbestände in Betracht, für die eine Erlaubnis der BaFin benötigt wird (z. B. Einlagengeschäft, Kreditgeschäft, Garantiegeschäft, Finanztransfergeschäft). Wichtig ist aber, dass die Ausgabe von Geschenkgutscheinen in vielen Fällen ohne eine Erlaubnis der BaFin möglich ist. Was E-Geld ist, steht in 1a Abs. 3 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes (ZAG). Danach ist E-Geld jeder elektronisch, darunter auch magnetisch, gespeicherte monetäre Wert in Form einer Forderung gegenüber dem Emittenten, der gegen Zahlung eines Geldbetrages ausgestellt wird, um damit Zahlungsvorgänge im Sinne des 675f Absatz 3 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs durchzuführen, und der auch von anderen natürlichen oder juristischen Personen als dem Emittenten angenommen wird. Und was bedeutet das? Vereinfacht ausgedrückt, müssen folgende Voraussetzungen gegeben sein, damit E-Geld vorliegt: 1. Es muss ein Wert (z. B. das Recht, für einen bestimmten Geldbetrag einzukaufen) ausgegeben werden, der elektronisch gespeichert ist. Es ist unerheblich, wo der Wert elektronisch gespeichert ist. Die Speicherung kann daher sowohl auf dem Medium selbst erfolgen, das einem Kunden in die Hand gegeben wird (z. B. eine Chipkarte) als auch zentral auf einem Computer (z. B. auf dem Server des Herausgebers). Wichtig ist nur, dass der Wert elektronisch gespeichert ist. Daher sind beispielsweise Papiergutscheine, bei denen der Wert nur auf einem Stück Papier gespeichert ist und nicht (zusätzlich) elektronisch, kein E-Geld. 2. Der Wert muss gegen Zahlung eines Geldbetrages (gleichgültig, ob bar oder unbar) ausgestellt sein. Daraus ergibt sich, dass z. B. Geschenkgutscheine, die ein Händler an seine Kunden gratis ausgibt (z. B. aus Kulanz im Nachgang zu einer Kundenreklamation) kein E-Geld sind, weil diese Geschenkgutscheine nicht gegen Zahlung eines 2

3 Geldbetrages ausgestellt werden. Anders kann dies bei Bonussystemen sein, bei denen der Aussteller (z. B. der Herausgeber der Bonuskarte) Werteinheiten ausgibt, die der Karteninhaber bei allen Teilnehmern des Bonussystems einlösen kann, und die Werteinheiten gegen Zahlung eines Geldbetrages (z. B. durch einen teilnehmenden Händler) ausgegeben werden. 3. Der Wert muss zumindest bei einer anderen Person (= anderes Rechtssubjekt) als dem Aussteller zur Zahlung verwendet werden können. Das bedeutet, dass kein E-Geld vorliegt, wenn der Aussteller die einzige Person ist, bei der der Wert eingelöst werden kann. Das gilt auch dann, wenn die Einlösung bei einer anderen (unselbständigen) Filiale des Ausstellers erfolgt als derjenigen, in der der Wert ausgegeben wurde. Wichtig: Selbst wenn die vorstehend genannten Voraussetzungen vorliegen, gibt es Fälle, in denen dennoch ausnahmsweise kein E-Geld vorliegt. Diese Fälle sind in der Frage 3 beschrieben. 3. Welche Ausnahmen gibt es? Es gibt bestimmte Fälle, in denen ausnahmsweise kein E-Geld vorliegt, selbst wenn die unter Frage 2 beschriebenen Voraussetzungen vorliegen. Diese Fälle sind in 1a Abs. 5 in Verbindung mit 1 Abs. 10 Nr. 10 und 11 ZAG beschrieben. Danach sind kein E-Geld Werte, 1. die auf Instrumenten beruhen, die für den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen nur in den Geschäftsräumen des Ausstellers oder im Rahmen einer Geschäftsvereinbarung mit dem Aussteller entweder für den Erwerb innerhalb eines begrenzten Netzes von Dienstleistern oder für den Erwerb einer begrenzten Auswahl von Waren oder Dienstleistungen verwendet werden können sowie 2. die für Zahlungsvorgänge eingesetzt werden, die über ein Telekommunikations-, ein Digital- oder IT-Gerät ausgeführt werden, wenn die Waren oder Dienstleistungen an ein Telekommunikations-, ein Digital- oder ein IT-Gerät geliefert werden und mittels eines solchen genutzt werden sollen, sofern der Betreiber des Telekommunikations-, Digital- oder IT-Systems oder IT-Netzes nicht ausschließlich als zwischengeschaltete Stelle zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Lieferanten der Waren und Dienstleistungen tätig ist. Hört sich kompliziert an? Ist es leider auch. Folgende Fallgruppen hatte der Gesetzgeber vor Augen, als er das Gesetz verabschiedet hat: 3

4 Zu 1.: Bei der ersten Fallgruppe hat der Gesetzgeber an Instrumente gedacht, die nur von einem begrenzten Kreis von Akzeptanzstellen zu Zahlungszwecken akzeptiert werden (z. B. Shop-in-Shop-Systeme in einem Kaufhaus). Darüber hinaus hatte der Gesetzgeber Instrumente vor Augen, mit denen nur eine begrenzte Produktauswahl erworben werden kann (z.b. Tankkarten, Essensgutscheine oder elektronische Fahrscheine). Leider ist der Begriff beschränkt unbestimmt, so dass sich im Einzelfall die Frage stellt, ob der Einsatzbereich eines Instruments beschränkt genug ist, damit es ausnahmsweise kein E-Geld ist. Diese Frage kann rechtssicher nur durch eine Anfrage bei der BaFin geklärt werden (siehe hierzu Frage 4). Zu 2.: Bei der zweiten Fallgruppe hat der Gesetzgeber vor allem an Handy-Prepaidguthaben gedacht, mit dem nicht nur telefoniert, sondern auch bei Dritten Produkte bezahlt werden können, die an das Handy oder einen Computer übermittelt werden (z. B. Klingeltöne, Apps, Spiele). Wichtig ist hierbei, dass der betroffene Netzbetreiber (z. B. der Mobilfunk-Netzbetreiber) mehr sein muss als nur eine zwischengeschaltete Stelle. Das ist nach Auffassung der BaFin dann der Fall, wenn er jenseits der Weiterleitung der Zahlung einen zusätzlichen Wertschöpfungsbeitrag leistet. Leider ist die Frage, welcher Wertschöpfungsbeitrag ausreicht, um E-Geld zu vermeiden, unbestimmt. Diese Frage kann rechtssicher nur durch eine Anfrage bei der BaFin geklärt werden (siehe hierzu Frage 4). 4. Wie kann ich sichergehen, dass ich nichts Verbotenes tue? 5. Was passiert, wenn ich unerlaubtes E- Geld-Geschäft betreibe? Aufgrund der unbestimmten Begriffe, die das Gesetz verwendet, ist es in vielen Fällen nicht klar, ob ein bestimmtes Produkt E-Geld ist oder nicht. Für diese Fälle gibt 3 Abs. 4 ZAG den betroffenen Unternehmen die Möglichkeit, diese Frage verbindlich und kostenfrei klären zu lassen. Hierzu ist eine schriftliche Anfrage an die BaFin (Abteilung Q 3) zu stellen. Dieser Anfrage sollten bereits Entwürfe der Verträge beigefügt werden, die verwendet werden sollen. Darüber hinaus sollten auch die Argumente erörtert werden, die für bzw. gegen das Vorliegen von E-Geld sprechen. Hierdurch lässt sich das Verfahren bei der BaFin beschleunigen. Dennoch können sich Anfragen nach 3 Abs. 4 ZAG über mehrere Monate hinziehen, weil sehr viele Anfragen an die BaFin gestellt werden. Außerdem sind die maßgeblichen Gesetze noch sehr jung, so dass die BaFin für viele Fälle noch keine Verwaltungspraxis herausbilden konnte. Wenn ein Unternehmen ohne erforderliche Erlaubnis E-Geld herausgibt, kann die BaFin die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung des E-Geld-Geschäfts anordnen. Darüber hinaus können die verantwortlichen Personen strafrechtlich belangt werden. Das unerlaubte Betreiben des E-Geld-Geschäfts ist eine Straftat, die mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft werden kann. 4

5 6. Wie bekomme ich eine Erlaubnis für das E-Geld- Geschäft? 7. Welche Erlaubnispflichten bestehen, wenn Geschenkgutscheine grenzüberschreitend eingesetzt werden? 8. Ist es zulässig, dass Geschenkgutscheine bei anderen Unternehmen als dem Aussteller verwendet werden? 9. Ist es zulässig, dass Geschenkgutscheine von anderen Unternehmen als dem Aussteller verkauft werden? Eine Erlaubnis zur Ausgabe von E-Geld als E-Geld-Institut muss bei der BaFin beantragt werden. Der Antrag umfasst eine ganze Vielzahl von Unterlagen. Die BaFin erteilt die Erlaubnis dann, wenn alle hierfür erforderlichen Voraussetzungen vorliegen. Insbesondere muss ein Anfangskapital von mindestens Euro und grundsätzlich mindestens zwei fachlich geeignete und zuverlässige Geschäftsleiter nachgewiesen werden. Mit der Erteilung der Erlaubnis ist es noch nicht getan. Ein E-Geld-Institut muss eine Vielzahl organisatorischer Anforderungen einhalten (z. B. Sicherung der Kundengelder, Einrichtung von Risikomanagementverfahren, Bestellung eines Geldwäschebeauftragten). Die einmaligen Kosten für einen Erlaubnisantrag und die jährlichen Zusatzkosten als E-Geld-Institut belaufen sich erfahrungsgemäß jeweils auf mehr als Euro, abhängig von der Größe und Komplexität des betroffenen Unternehmens auch mehr. Im Grundsatz gilt das, was bei den Fragen 1 bis 6 steht, auch dann, wenn Geschenkgutscheine grenzüberschreitend im Europäischen Wirtschaftsraum (EU + Island, Liechtenstein und Norwegen) eingesetzt werden. Da allerdings jede Aufsichtsbehörde die Rechtsvorschriften anders interpretieren kann, sollte in jedem betroffenen Land eine Abstimmung mit der lokalen Aufsichtsbehörde (siehe Frage 4) vorgenommen werden. Wer hingegen in einem beliebigen Mitgliedsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes eine Erlaubnis zur Ausgabe von E-Geld als E-Geld-Institut hat, der kann diese Erlaubnis nach vorheriger Anzeige bei der Aufsichtsbehörde des Heimatlandes im gesamten Europäischen Wirtschaftsraum nutzen (EU-Passport). Wenn Geschenkgutscheine bei anderen Unternehmen als dem Aussteller zur Bezahlung verwendet werden, kann dies dazu führen, dass der Geschenkgutschein hierdurch zu E-Geld wird (siehe Frage 2, Anmerkung 3.). Wenn dann kein Ausnahmetatbestand (siehe Frage 3) vorliegt, dann benötigt der Aussteller eine Erlaubnis für die Ausgabe der Geschenkgutscheine (siehe Frage 1). Es ist zulässig, dass andere Unternehmen als der Aussteller Geschenkgutscheine in dessen Namen verkaufen, ohne dass das verkaufende Unternehmen hierdurch selbst eine Erlaubnis benötigt. Sofern das verkaufende Unternehmen im Namen eines E-Geld-Instituts jedoch E-Geld verkauft, unterliegt das verkaufende Unternehmen als sog. E-Geld- Agent bestimmten geldwäscherechtlichen Anforderungen. 5

6 10. Muss ich Geschenkgutscheine, die ich bereits verkauft habe, wieder zurücknehmen? Die Frage, ob bereits ausgegebene Geschenkgutscheine wieder zurückgenommen werden müssen, hängt davon ab, ob es sich um E-Geld handelt oder nicht: - Wenn es sich nicht um E-Geld handelt, müssen bereits ausgegebene Geschenkgutscheine wohl nicht mehr zurückgenommen werden. Leider gibt es zu dieser Frage noch kein Gerichtsurteil, so dass es derzeit noch offen ist, wie sich ein Gericht, das mit dieser Frage befasst wird, entscheiden wird. - Handelt es sich hingegen um E-Geld, hat der Kunde einen gesetzlichen Anspruch darauf, den Geschenkgutschein in Geld zurückzutauschen. Hierfür darf dem Kunden in vielen Fällen nicht einmal ein Entgelt berechnet werden. 11. Welche Besonderheiten gelten bei Geschenkgutscheinen, die in einem Konzern eingesetzt werden? 12. Muss ich meine Kunden bei der Ausgabe von Geschenkgutscheinen identifizieren? Bei Geschenkgutscheinen, die in einem Konzern eingesetzt werden, stellt sich regelmäßig die Frage, wer der rechtliche Aussteller des Geschenkgutscheins ist. Denkbar ist eine Ausgabe durch jedes einzelne Konzernunternehmen oder durch ein zentrales Unternehmen. Die Entscheidung darüber, welche Alternative gewählt wird, hängt in erster Linie von wirtschaftlichen Erwägungen ab. Insofern wird es in der Regel darauf ankommen, welches Unternehmen die für die Ausgabe der Geschenkgutscheine entgegen genommenen Geldbeträge bis zur Einlösung behalten darf. Bei der Abwicklung der erforderlichen Zahlungen zwischen dem Aussteller einerseits bzw. dem verkaufenden sowie dem einlösenden Unternehmen andererseits sollte jedoch darauf geachtet werden, dass ggf. zwischengeschaltete Unternehmen keine erlaubnispflichtigen Zahlungsdienste (z. B. das Finanztransfergeschäft) erbringen oder die Zahlungsabwicklung über einen Zahlungsdienstleister erfolgt, der über eine hierfür ggf. erforderliche Erlaubnis verfügt. Für die Frage der Identifizierungspflicht kommt es darauf an, ob ein Geschenkgutschein E-Geld ist oder nicht (siehe oben Frage 2): - Handelt es sich nicht um E-Geld (und auch nicht um andere Tätigkeiten, für die nach dem ZAG oder dem KWG eine Erlaubnis notwendig ist), dann besteht grundsätzlich keine Identifizierungspflicht, solange nicht ein Kunde für Euro oder mehr Geschenkgutscheine kauft und diese bar bezahlt. - Handelt es sich um E-Geld, muss der Kunde grundsätzlich anhand eines gültigen Ausweises (Reisepass oder Personalausweis) identifiziert werden. Hiervon kann nur in Ausnahmefällen abgesehen werden. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt oder nicht, sollte in jeden Einzelfall rechtlich geprüft werden, weil die zugrundeliegenden gesetzlichen Regelungen leider nicht eindeutig formuliert sind. 6

7 13. Gibt es Mindestoder Höchstbeträge bei der Ausgabe von Geschenkgutscheinen? Für diese Frage kommt es darauf an, ob der Geschenkgutschein E-Geld ist oder nicht (siehe oben Frage 2): - Handelt es sich nicht um E-Geld gibt es keinerlei Vorgaben in Bezug auf Mindest- oder Höchstbeträge. Allerdings kann bei einer (in der Praxis wohl kaum vorkommenden) Ausgabe von Geschenkgutscheinen von Euro o- der mehr eine Pflicht zu Identifizierung des Kunden bestehen (siehe Frage 12). - Für die Ausgabe von E-Geld sieht das Gesetz weder Mindest- noch Höchstbeträge vor. Allerdings kann bis zu einem Betrag von 200 Euro das Risiko des Verlusts von E-Geld unter bestimmten Voraussetzungen dem Kunden auferlegt werden. 14. Gibt es Vorgaben hinsichtlich der Gültigkeit von Geschenkgutscheinen? 15. Wer trägt das Risiko des Verlusts eines Geschenkgutscheins? Das Gesetz enthält keine ausdrücklichen Vorgaben hinsichtlich der Gültigkeit von Geschenkgutscheinen. Allerdings kann man aus einer Rechtsprechung des Oberlandesgerichts München aus dem Jahr 2008 die Vorgabe ableiten, dass man Geschenkgutscheine mindestens grundsätzlich bis zum des dritten Jahrs nach Erwerb verwenden können muss, da erst dann die gesetzliche Verjährungsfrist abläuft. Für diese Frage kommt es darauf an, ob der Geschenkgutschein E-Geld ist oder nicht (siehe oben Frage 2): - Handelt es sich um E-Geld, trägt das Verlustrisiko grundsätzlich der Aussteller. Bei anonymem E-Geld (sofern dies zulässig ist, siehe Frage 12) wird der Kunde in der Praxis jedoch kaum nachweisen können, dass er der berechtigte Kunde ist. Sofern der Gutscheinbetrag nicht höher als 200 Euro ist, kann das Verlustrisiko unter bestimmten Voraussetzungen dem Kunden auferlegt werden. - Wenn es sich nicht um E-Geld handelt, sprechen überwiegende Argumente dafür, dass der Kunde das Verlustrisiko trägt, und zwar unabhängig von irgendwelchen Betragsgrenzen. Allerdings gibt es zu dieser Frage, die im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt ist, noch keine Rechtsprechung. 16. Wann fällt auf den Gutscheinbetrag Umsatzsteuer an? Diese Frage ist in jedem Einzelfall zu prüfen. Leider ist die Rechtslage hierzu nicht ganz klar. Im Grundsatz gilt wohl, dass die Umsatzsteuer auf die Leistung an den Kunden (aus dem Nennwert des Gutscheinbetrages) mit Verkauf des Gutscheins anfällt, wenn bereits zu diesem Zeitpunkt klar ist, wie diese Leistung umsatzsteuerlich zu behandeln ist (z. B. Einlösung nur gegenüber Gebietsansässigen und nur für Leistungen mit einem Umsatzsteuersatz von 7%). Sofern im Zeitpunkt des Verkaufs des Gutscheins noch nicht klar ist, wie diese Leistung umsatzsteuerlich zu behandeln ist, 7

8 fällt die Umsatzsteuer auf die Leistung an den Kunden grundsätzlich erst bei Einlösung an. Sofern bei dem Verkauf eines Gutscheines nicht klar ist, ob der Gutschein durch einen Gebietsansässigen oder einen Gebietsfremden eingelöst werden kann, fällt die Umsatzsteuer immer erst bei Einlösung an. Wichtig: Das gilt nur für die Umsatzsteuer auf den Gutscheinbetrag. Die umsatzsteuerliche Behandlung der Margen oder Vermittlungsprovisionen beim Vertrieb richten nach der jeweiligen Vereinbarung zwischen dem Aussteller und demjenigen, der den Gutschein vertreibt. 17. Wie muss ich ausgegebene Geschenkgutscheine bilanzieren? Der Aussteller hat ausgegebene Geschenkgutscheine grundsätzlich als Verbindlichkeiten zu bilanzieren. Die Auflösung der Verbindlichkeit erfolgt entweder mit Einlösung oder sobald der Aussteller dem Kunden die Einrede der Verjährung entgegenhalten kann (siehe oben Frage 14). 8

9 Kontakt Christian Walz Peter Frey Dr. Steffen Rapp Rechtsanwalt Rechtsanwalt Steuerberater Partner Partner Partner Aderhold Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Lyonel-Feininger-Str. 26 D München Telefon: + 49 (0) Telefon: + 49 (0) Telefon: + 49 (0) Fax: + 49 (0) c.walz@aderhold-legal.de p.frey@aderhold-legal.de s.rapp@aderhold-legal.de Urheberrecht Die Wiedergabe, Vervielfältigung, Verbreitung und/oder Bearbeitung sämtlicher Inhalte dieses Dokuments sowie jegliche sonstige Nutzung ist nur mit vorheriger schriftlicher Zustimmung der Aderhold Rechtsanwaltsgesellschaft mbh zulässig. Haftungsausschluss Dieses Dokument enthält ausschließlich allgemeine Informationen, die nicht auf die besonderen Umständen eines Einzelfalls zugeschnitten sind. Sie hat nicht den Sinn, Grundlage für wirtschaftliche oder sonstige Entscheidungen zu sein. Sie stellt keine Beratung, Auskunft oder ein rechtsverbindliches Angebot auf Beratung oder Auskunft dar und ist auch nicht geeignet, eine persönliche Beratung zu ersetzen. Sollte jemand Entscheidungen jedweder Art auf Inhalte dieses Dokuments oder Teile davon stützen, erfolgt dies ausschließlich auf eigenes Risiko. Die Aderhold Rechtsanwaltsgesellschaft mbh und auch die in dieser Mandanteninformation namentlich genannten Rechtsanwälte übernehmen keinerlei Garantie oder Gewährleistung noch haftet die Aderhold Rechtsanwaltsgesellschaft mbh und einzelne Rechtsanwälte in irgendeiner anderen Weise für den Inhalt dieses Dokuments. Aus diesem Grund empfehlen wir in jedem Fall, eine persönliche Beratung einzuholen. 9