Klausurenkurs. Klausurenkurs Nr. 7. Herbstsemester 2017 Prof. Dr. F. Kainer/Benjamin Blum

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1 Klausurenkurs Nr. 7 Herbstsemester 2017 Prof. Dr. F. Kainer/Benjamin Blum

2 Übersicht Hauptprobleme Gewichtung! Bestimmung der richtigen Rechtsnatur der ASW 1 HGB nicht geprüft oder falsch geprüft daraus resultierende Folgeprobleme für die GbR/oHG: Vertretungsregelungen machen Schwierigkeiten Negative Publizität wird nicht richtig geprüft klausurtaktisch denken! AGB-Regelung bei Verbraucherverträgen 442 wird kaum gesehen Problematik der Beurkundungspflicht von Zusatzvereinbarungen wird nicht gesehen in der Folge: Minderungsproblematik wird nicht richtig geprüft 128 HGB: Ausscheiden des A wird nicht gesehen Statistik: FEHLT

3 Anspruch der F gegen die ASW F verlangt von ASW Minderung i.h.v aus 437 Nr. 3, 441 Abs. 1, 4, 434 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB. 1. Vertrag zustande gekommen? a) Antrag/Annahme Rechtsfähigkeit der ASW ASW als Gesellschaft Prüfung: Rechtsnatur der ASW OHG: 105 Abs. 1 HGB, Zweck der Gesellschaft auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet

4 Anspruch der F gegen die ASW Handelsgewerbe: 1 Abs. 2 HGB Gewerbebetrieb Gewerbe: Planmäßige, auf Dauer angelegte, selbstständige, entgeltliche Tätigkeit, kein freier Beruf (erlaubt: str.) Hier problematisch: Planmäßig und auf Dauer angelegt» Früher h.m.: Arbeitsgemeinschaft im Baubereich ist kein Handelsgewerbe» heute: Einzelfallprüfung» Hier: ASW ist auf die Errichtung von 12 Häusern gerichtet; fünfjährige Bautätigkeit erfordert nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb ASW ist als Handelsgesellschaft eine OHG von Gesetzes wegen; fehlende Eintragung im Handelsregister nach 29 HGB schadet nicht

5 Anspruch der F gegen die ASW Auswirkung des der Insolvenz über die A: 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 HGB Ausscheiden des A; Rechtsfähigkeit der OHG bleibt unberührt [BGB-Gesellschaft: 728 Abs. 1 BGB Auflösung? 730 Abs. 2 S. 1; möglicherweise: Fortsetzungsbeschluss ( 736 I)?] Wirksame Vertretung der ASW Im Gesellschaftsvertrag: Gesamtvertretung durch A und W vorgesehen ( 125 Abs. 2 HGB) Hier: Vertretung durch W und S Auswirkung des Ausscheidens von A auf die Gesamtvertretung? 131 III 1 Nr. 2 HGB Anpassung der Vertretungsregelung (Handlungsfähigkeit!) vgl. für GbR hier: 730 Abs. 2 S. 2 BGB Antrag und Annahme liegen vor

6 Anspruch der F gegen die ASW b) Nichtigkeit nach 125 BGB i.v.m. 311b Abs. 1 BGB? Antrag und Annahme sind notariell beurkundet Problem: Der Mietzuschuss wurde nicht notariell beurkundet Mietzuschussregelung ist beurkundungspflichtig! (NJW 11, 2953) Vertretung der ASW beim Vertragszusatz? Hier: Auslegung der Erklärung nach 133, 157 BGB spricht für eine Fremdbezogenheit der Erklärung Außerdem: Verpflichtung ist auf einen Vertrag der ASW bezogen; daher Vermutung für den Willen zur Vertretung des Unternehmens (BGH, NJW-RR 2006, 110) Folge: Nichtigkeit Heilung durch Eintragung gem. 311 b Abs. 1 S. 2 Ergebnis: Der Kaufvertrag ist am wirksam geworden

7 Anspruch der F gegen die ASW 2.) Sachmangel, 434 Abs. 1 S. 1 Liegt vor, wenn die Ist-Beschaffenheit negativ von der Soll- Beschaffenheit abweicht Hier: Vermietbarkeit des Souterrain Sachmangel gegeben Genehmigungsfiktion nach 377 Abs. 2, 3 HGB? Voraussetzung: beidseitiges Handelsgeschäft Hier: 343 HGB. F ist Kauffrau (Apotheker ist kein freier Beruf, sondern Handelsgewerbe). Aber: Vermietung eines Hauses gehört nicht zum Handelsgeschäft der F Daher kein beidseitiges Handelsgeschäft; 377 HGB ist nicht anwendbar i.ü.: Grundstück ist keine Ware! (h.l.. z.b. Hopt, in: Baumbach/Hopt, vor 373 Rn. 8, a.a. vertretbar)

8 Anspruch der F gegen die ASW 3.) Vertragliche Ausschlussfrist Hier: Verstoß gegen 475 BGB Verbrauchsgüterkauf ( 474 Abs. 1 BGB)? F ist in ihrer Eigenschaft als Vermieterin nicht Unternehmer i.s. des 14 BGB 474 gilt aber nur für bewegliche Sachen! Ausschlussfrist ist nicht nach 475 Abs. 1 unwirksam 4.) 307 Abs. 1, 2, 309 Nr. 8b)ee) AGB? Modifikation des AGB-Rechts nach 310 Abs. 3 Nr. 1/2 Verbrauchervertrag? Vorformuliert Vielzahl von Verträgen (hier: 310 III Nr. 2) gestellt (hier: 310 III Nr. 1)

9 Anspruch der F gegen die ASW 4.) 307 Abs. 1, 2, 309 Nr. 8b)ee) kontrollfähige Klausel: 307 II Nr. 8b)ee) neu hergestellte Sache hier: Kaufvertrag über ein neu hergestelltes Haus 309 Nr. 8b ist anwendbar! Ausschlussfrist ist kürzer als die nach Buchst. ff zulässige Verjährungsfrist dort: Verkürzung entgegen 438 I Nr. 2! Ausschlussfrist nach AGB-Recht unwirksam

10 Anspruch der F gegen die ASW 5.) Fristsetzungserfordernis ( 441 Abs. 1 S. 1, 323 Abs. 1 BGB)? 6.) Ausschluss des Minderungsrechts nach 442 Voraussetzung: Kenntnis des Mangels Welcher Zeitpunkt entscheidend? (BGH, NJW 2011, 2953) Wirksamwerden des Kaufvertrages? Abschluss des Vertrages? Keine Kenntnis bei Vertragsschluss 7.) Inhalt des Anspruchs: 441 Abs. 3 Verhältnis Mangelwert zu Verkehrswert (4/5) Herabsetzung des Kaufpreises auf 4/5 Kaufpreis: zu berücksichtigen ist der Mietzuschuss ( )! x 4/5 = Euro Minderung= Euro = Euro Ergebnis: Anspruch auf Zahlung von Euro

11 Anspruch der F gegen A Anspruch gegen A i.h.v Nr. 3, 441 Abs. 1, 4, 434 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB, 128 HGB 1. Anspruch gegen die Gesellschaft i.h.v Euro besteht 2. Inanspruchnahme des A nach 128 HGB wer von GbR ausgeht: analoge Anwendung! BGHZ 146, 341

12 Anspruch der F gegen A Problem: A war schon am 7.9. ausgeschieden ( 131 III Nr. 2) Inanspruchnahme der A nach 128 HGB i.v.m. 15 Abs. 1 HGB (negative Publizität) eintragungspflichtige Tatsache nach 143 Abs. 2, 1 HGB: Ausscheiden eines Gesellschafters eintragungspflichtig Tatsache in Angelegenheiten der A Problem: Keine Eintragung der OHG, keine Voreintragung des A strittig, ob Voreintragung Voraussetzung der negativen Publizität ist h.m.: abstrakter Vertrauensschutz durch das Handelsregister Tatsache nicht eingetragen und bekanntgemacht Keine Kenntnis der F Rechtsfolge: A kann sich auf sein Ausscheiden nicht berufen

13 Anspruch der F gegen A Problem: Rosinentheorie F beruft sich auf das Ausscheiden der A (Folge: Gesamtvertretung W- S) gleichzeitig Berufung auf Fortbestand der Gesellschafterstellung der A Widerspruch? Treuwidrigkeit? h.m.: Wortlaut des 15 Abs.1, Schutzzweck (z.b. BGHZ 65, 309, 310 f.) F darf sich auf Ihre Nichtkenntnis vom Ausscheiden berufen Haftung des 128 HGB ist primär und unmittelbar, keine Einrede es Vorausklage entspr. 771 BGB Anspruch begründet und durchsetzbar i.h.v Euro Aber: Anspruch fällt nicht in die Insolvenzmasse ( 38 InsO)

14 Ergebnis F hat einen Anspruch gegen die ASW OHG auf Zahlung von Euro F hat gegen A einen Anspruch auf Zahlung von Euro. Dieser Anspruch fällt nicht in die Insolvenzmasse Anm: A und ASW haften als Gesamtschuldner ( 421 BGB)

15 Wesentliche Literatur zum Kaufmannsbegriff z.b. Jung, Handelsrecht, 4-9 zur Registerpublizität z.b. Jung, Handelsrecht, 10 Klunzinger, Handelsrecht, 13 zur OHG, GbR z.b. Schäfer, Gesellschaftsrecht, 4-10, 18-20

16 Lernschwerpunkte dieses Falles: Gesellschaftsrecht Grundzüge: Personengesellschaften, Vertretung, Haftung Handelsrecht Kaufmann, Publizität, Handelsgeschäfte im BGB Schnittstellen merken! Viel Erfolg im Examen!