Lösungsskizze. A. Zulässigkeit

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1 Lösungsskizze A. Zulässigkeit I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs GO aufdrängend? (-) h.m nur Suspendierung von WS, weil hier eine Überprüfung einer weiteren staatlichen Stelle unnötig ist I VwGO: GO-Normen streitentscheidend - verfassungsrechtlich? Kommunalverfassungsrecht ist nicht Staatsverfassungsrecht. Es ist im Übrigen auch kein Kommunalverfassungsstreit, weil nicht dieselbe Körperschaft betroffen ist. II. Statthafter Antrag - wenn es um aufschiebende Wirkung geht, wie hier = Antrag nach 80 V VwGO - VA? Wenn Eingriff in die kommunale Selbstverwaltung. Hier (+), weil es sich bei der Entscheidung über die Aufhebung eines atsbeschlusses unmittelbar um einen Übergriff in eigene Angelegenheiten der Gemeinde handelt (s. Fall 1) III. Antragsbefugnis - zwingende Folge aus der Bejahung des VA-Charakters = Art. 28 II GG IV. Gegner - 78 I Nr. 1 VwGO = echträger der Bezirksregierung = Land NW (s. Fall 1) V. SB - Stadt hat auch in der Hauptsache Klage erhoben und diese hat keine aufschiebende Wirkung nach 80 II Nr. 4 VwGO. 1

2 B. Begründetheit I. EGL für Anordnung der sof. Vollziehung - 80 II Nr. 4 VwGO II. Formelle echtmäßigkeit der Anordnung - Schriftform und Begründung (+), 80 III VwGO - Was ist die Anordnung? kein VA, weil sie bloß Annex zu demselbigen sind. Sie hat keinen eigenständig abtrennbaren egelungsgehalt = keine Anhörung; heute absolut h.m Exkurs: Was wäre, wenn formell nicht ok? Tenor anders: Anordnung wird aufgehoben, mit der Folge, dass die Behörde eine neue Begründung erlassen kann ohne eine Entscheidung in der Hauptsache zu treffen. III. Materielle echtsmäßigkeit der Anordnung Erfolgsaussichten in der Hauptsache und Interessenabwägung. Wichtig: Entscheidung ist insoweit intendiert, dass bei Nr. 1-3 im Zweifel für den sofortigen Vollzug und bei Nr. 4 im Zweifel für die Aufhebung der Anordnung. 1. EGL für Aufsicht Exkurs: - Allgemeines zur Aufsicht 119 ff. (echtsaufsicht als allgemeine Aufsicht) ff. GO regeln die echtsaufsicht - Fachaufsicht speziell bspw. 9 II OBG (s. bereits Fall 1) I 2 GO = Ablauf der Aufsichtsmaßnahme/Beanstandung/Aufhebung 2. formelle echtmäßigkeit - Zuständig aus 119, 120 II 2

3 - Anhörung? h.m 119 ff. GO abschließend; hier aber egal, weil eine Anhörung durch das Beanstandungsverfahren stattgefunden hat. 3. materielle echtmäßigkeit der Aufsichtsmaßnahme [-) ) verfassungsrechtliche Zulässigkeit] - keine Übertragung der Demokratieanforderungen des Staates (Art. 20 II GG), weil Kommunen in dieser Hinsicht nicht eigene Staatlichkeit besitzen. Sie sind Verwaltungsträger und als solche in konzeptionell demokratischer Hinsicht flexibler. a) formelle echtmäßigkeit des Bürgerbegehrens - Bürgerbegehren ist nach 26 II GO schriftlich eingereicht und begründet worden. - Kostenvorschlag entbehrlich, weil keine zusätzlichen Kosten anfallen VII GO: Frage muss mit ja oder nein zu beantworten sein; Verknüpfungen wie hier sind möglich, weil sie einheitlich beantwortbar sind II 2 GO: bis zu drei vertretungsberechtigte Personen, hier aber 4. Sinn der egelung ist die Erreichbarkeit eines Ansprechpartners, was hier nicht erschwert sein dürfte und die vierte Person kann jederzeit ausscheiden IV, 21 II GO Anzahl gesammelt (+) - Frist 26 III GO, nur wenn Bürgerbegehren gegen einen Beschluss des ates gerichtet ist, hier ist ein solches aber vorbeugend geschehen. b) materielle echtmäßigkeit des Bürgerbegehrens - muss Gegenstand betreffen, über den die Bürger entscheiden dürfen. Nach 26 I GO entscheiden die Bürger an Stelle des ate, d.h. dessen Kompetenzen sind maßgeblich. Entscheidend sind Verbandskompetenz bei der Gemeinde und Organkompetenz beim at. Zum einen handelt es sich bei der in ede stehenden Aufgabe um eine solche der Gemeinde nach 10 SchVG (wohl als pflichtige Selbstverwaltungsaufgabe). Die Zuständigkeit des ates ergibt sich aus 41 I 2 lit. l GO = Errichtung von Anstalten des öffentlichen echts 3

4 aa) Verbot eines vorbeugenden Bürgerbegehrens? - nicht explizit geregelt - für die Möglichkeit präventiver BB = 26 III GO = Frist nur für kassatorische BB geregelt. Umkehrschluss: es muss auch was anderes geben - 26 VIII 2 GO spricht eher dagegen, weil eine 2 Jahre bindende Entscheidung getroffen wird (aber nicht zwingend) - teleologisch ist die Möglichkeit anzuerkennen, denn das BB und der Bürgerentscheid sind nicht bloß Kontrolle der Bürger, sondern auch ihr eigenes Initiativrecht. bb) 26 V GO (1) Nr Fall - im ahmen eines förmlichen Verfahrens bereits entschieden? - warum diese Ausnahme? Vermeidung von doppelter Öffentlichkeit - Bedürfnisfeststellung nach 10 IV SchVG (Elternbefragung) Konkretisiert ist diese Feststellung im Verwaltungserlass - ist das ein förmliches Verfahren? - 63 ff VwVfG = sehr formal und gerichtsförmig ausgestaltet und nach 63 I VwGO nur, wenn angeordnet durch Gesetz = materielles Gesetz und nicht underlass; daher ie kein förmliches Verfahren - kann man auch inhaltlich ablehnen, weil es nicht auf die Öffentlichkeit, sondern auf eine bestimmte Betroffenengruppe gerichtet ist (2) Nr Fall - Besteht eine gesetzliche Pflicht? - (+) wenn Bedürfnis besteht nach 10 SchVG. Hier nach 10a SchVG und dem underlass keine Befragung wegen der Anmeldezahlen der vergangenen Jahre - Folgt daraus ein Bedürfnis und damit eine gesetzliche Pflicht? 4

5 - h.m wohl nein, weil erst wenn das Anmeldeverfahren tatsächlich und konkret für die Schule durchgeführt wurde - Ergänzung: Das führt natürlich dazu, dass die Zulässigkeit des BB mitunter davon abhängt, ob in der Zwischenzeit das Anmeldeverfahren durchgeführt wurde oder nicht. Ergebnis: Das Bürgerbegehren war zulässig und der Beschluss des ates war rechtmäßig und hätte nicht aufgehoben werden dürfen. 5