Europäisches und Internationales Aktienrecht. Teil 4 Prof. Dr. Rolf Sethe, LL.M.

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1 Europäisches und Internationales Aktienrecht Teil 4 Prof. Dr. Rolf Sethe, LL.M.

2 Der Fall Fidium Finanz AG Fidium Finanz AG ist AG nach Schweizer Recht. Vertrieb von Kleinkrediten im Ausland Daher in CH keine Erlaubnis als Bank notwendig Sie hat keine Niederlassung in D. Im April 2002 ändert deutsche Aufsicht ihren Standpunkt. Anstelle der physischen Präsenz im Inland ist nun das Auswirkungsprinzip massgebend. Es kommt auf den Marktort bzw. den Vertrieb im Inland an. Die BaFin verbietet der Fidium Finanz AG die Tätigkeit in D nach 37 KWG. 2

3 Der Fall Fidium Finanz AG Die Fidium Finanz AG klagt gegen den Bescheid. Das VG Frankfurt legt den Fall nach Art. 234 EG dem EuGH vor (Verwaltungsgericht Frankfurt/Main, WM 2005, 503 ff.). Problem: Anwendung von Verwaltungsrecht auf grenzüberschreitende Sachverhalte. Frage: Ist die Dienstleistungs- und/oder Kapitalverkehrsfreiheit betroffen? 3

4 Das massgebliche deutsche Recht 32 I KWG Wer im Inland gewerbsmässig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will, bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt. 4

5 Das massgebliche deutsche Recht Historische Auslegung 1961 wollte der Gesetzgeber bewusst keine ausländischen Kreditinstitute erfassen (Bundestagsdrucksache III 884). Meinungsumschwung 2002 im Diskussionsentwurf zum 4. Finanzmarktförderungsgesetz: wenn der Erbringer oder Empfänger seinen Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat. Diese Änderung liess sich nicht durchsetzen. 5

6 Das massgebliche deutsche Recht Systematische Auslegung Gesetz gibt keine Anhaltspunkte. Nur Regelung zu EU- und EWR-Banken, aus denen sich aber kein Rückschluss ziehen lässt, da es sich um einen speziellen Fall handelt, der nicht verallgemeinerungsfähig ist. 6

7 Das massgebliche deutsche Recht Teleologische Auslegung gewandelte Marktbedingungen technischer Fortschritt erhebliche Gefährdung der Einleger Auswirkungsprinzip setzt sich im Wirtschaftsrecht international immer mehr durch (Kartellrecht, Wertpapierhandelsrecht, Übernahmerecht) 7

8 Das massgebliche deutsche Recht Wortlaut im Inland kann also als Präsenz des Anbieters oder als Auswirkung im Inland interpretiert werden. Wendet sich der Kunde dagegen von sich aus an einen ausländischen Anbieter, unterfällt der Vorgang dessen Aufsichtsrecht. 8

9 Das EuGH-Urteil Die RL 88/361/EG erfasst auch Bankdarlehen (EuGH, v , Rs. C-484/93 N.10. Svensson & Gustavsson; EuGH, Urt. v , Rs. C-222/95 N. 8 Parodi) Schweiz unterfällt der Kapitalverkehrsfreiheit, da sie auch für Drittstaaten gilt. Aber: Verdrängt die Dienstleistungsfreiheit die Kapitalverkehrsfreiheit? 9

10 Das EuGH-Urteil Die Rechtsprechung des EuGH ist uneinheitlich zum Verhältnis der beiden Grundfreiheiten Die Kapitalverkehrsfreiheit hat nach Art. 50 EG Vorrang (EuGH, Urt. v , Rs. C- 222/95 N. 8, 10 Parodi). Die Kapitalverkehrsfreiheit hat keinen Vorrang (EuGH, Urt. v , Rs. C-118/96 N. 35 Safir). 10

11 Das EuGH-Urteil Im Entscheid Fidium stellt der EuGH klar, dass Art. 50 EG nur dazu dient, einen Auffangtatbestand zu schaffen, falls man nicht weiss, wie die wirtschaftliche Tätigkeit einzuordnen ist (Auffangtatbestand). Die Vorschrift diene aber nicht dazu, das Verhältnis der Grundfreiheiten zu ordnen (Subsidiarität). Wenn beide Grundfreiheiten berührt seien, müsse geprüft werden, welche Grundfreiheit im Vordergrund stehe (Schwerpunkttheorie). 11

12 Das EuGH-Urteil Im vorliegenden Fall waren nach Ansicht des EuGH beide Grundfreiheiten berührt: Durch die Pflicht zur Zulassung wird zumindest indirekt die Kreditgewährung erschwert, so dass die Kapitalverkehrsfreiheit berührt sei. Die Frage der Zulassung im Inland zwingt die Fidium zu einer Niederlassung nach 33 KWG. 12

13 Das EuGH-Urteil Aber die Kapitalverkehrsfreiheit trete hinter der Dienstleistungsfreiheit deutlich zurück ("völlig zweitrangig" ), so dass allein die Dienstleistungsfreiheit zugunsten der Fidium ins Feld geführt werden könne. Da die Fidium aber aus einen Drittstaat stamme, könne sie sich nicht auf die Dienstleistungsfreiheit berufen. Im Ergebnis setzte sich damit die BaFin durch. 13

14 Kritik Das Urteil unterliegt heftiger Kritik. Warum die zweite betroffene Grundfreiheit nicht geprüft werde, erläutert der EuGH nicht. Ausserdem erklärt der EuGH nicht, nach welchen Kriterien er den Schwerpunkt der Tätigkeit bestimmen will. Bei der Kreditgewährung ist fraglich, ob nicht der Schwerpunkt gerade auf der Kapitalverkehrsfreiheit liegt, da die Beratung nicht im Vordergrund steht. 14

15 Kritik Zwei Gegenauffassungen werden vertreten: Der Schwerpunkt liege gerade auf die Kapitalverkehrsfreiheit. Art. 50 EG enthalte einen Anwendungsvorrang der Kapitalverkehrsfreiheit (Subsidiaritätsregelung). In beiden Fällen stellt die Forderung der BaFin nach Zulassung der Fidium eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit dar. 15

16 Kritik Die Beschränkung in 32 KWG müsste gerechtfertigt sein. Es kommt Art. 58 Abs. 1 lit. b EG in Betracht, wonach Art. 56 EGV nicht das Recht der Mitgliedstaaten berührt, die unerlässlichen Massnahmen zu treffen, um Zuwiderhandlungen gegen innerstaatliche Rechts- und Verwaltungsvorschriften, insbesondere auf dem Gebiet [ ] der Aufsicht über Finanzinstitute, zu verhindern. 16

17 Kritik Die Erlaubnispflicht ist nicht diskriminierend. Sie dient dem Schutz der Allgemeinheit durch Schutz der Kreditnehmer vor unseriösen Vertragsbedingungen, Schutz des Marktes vor einer unkontrollierten Vergabe von Grosskrediten durch finanziell mangelhaft ausgestattete Finanzdienstleister, Überwachung der Einhaltung von Beratungs-, Informations- und Prüfungspflichten, Verhinderung der Geldwäsche. 17

18 Kritik Die Erlaubnispflicht ist zur Verwirklichung der Ziele geeignet. Es gibt kein milderes Mittel. Die blosse Anzeigepflicht würde der BaFin nicht erlauben, bei Kundengefährdung einzugreifen. Damit ist die Zulassungspflicht gerechtfertigt. 18

19 Kritik Erfordernis eines Sitzes im Inland ( 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 6 KWG) ebenfalls gerechtfertigt? EuGH, Urt. v , Rs. C-452/01 N. 54 Ospelt, hat für den Erwerb von landwirtschaftlichen Grundstücken entschieden, dass das Erfordernis des ständigen Wohnsitzes am Ort des Betriebes unverhältnismässig ist und damit gegen die Kapitalverkehrsfreiheit verstösst. Ebenso in Bezug auf die Dienstleistungsfreiheit EuGH, Urt. v , Rs. C-496/01 N. 69 Kommission/Frankreich; Urt. v , Rs. C- 101/94 N. 29 ff. Kommission/Italien. 19

20 Kritik Milderes Mittel wäre eine Aufsicht durch den Heimatstaat und die blosse Vorlage von Aufzeichnungen und Unterlagen. Da die Fidium in der Schweiz keiner Aufsicht unterliegt, gibt es kein milderes Mittel als eine Pflicht zur Niederlassung im Inland. Im Ergebnis würde auch die Gegenauffassung die Position der BaFin teilen. 20

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