Prof. Dr. Wilhelm Söfker Bonn, Veranstaltung Windenergie beim Landkreis Oldenburg. am 22. August 2017

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1 1 Prof. Dr. Wilhelm Söfker Bonn, Veranstaltung Windenergie beim Landkreis Oldenburg am 22. August Thesen zum Referat Planungsrecht - Im Vordergrund der planungsrechtlichen Fragen im Landkreis Oldenburg zu Windenergieanlagen stehen auf der Grundlage des Baugesetzbuchs (BauGB) die Bereiche - Zulässigkeit von Windenergieanlagen nach 35 Abs. 1 BauGB, - Steuerung der Standorte von Windenergieanlagen durch Bauleitplanung. 1. Aktuelle Fragen zur Zulässigkeit nach 35 Abs. 1 BauGB Ausgangslage ist die privilegierte Zulässigkeit von Windenergieanlagen nach den Vorschriften über das Bauen im Außenbereich ( 35 Abs. 1 BauGB). Windenergieanlagen werden allgemein von 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB erfasst, unabhängig von einer bestimmten Zweckbestimmung. Sie können aber auch als Teil eines landwirtschaftlichen Betriebs nach 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB privilegiert zulässig sein (BVerwG Beschl. v B 44/08; OVG Lüneburg, Urt. v LC 73/15). Sie können auch als Bestandteile z. B. von ortsgebundenen Betrieben im Sinne des 35 Abs. 1 Nr. 3 oder gewerblichen Tierhaltungsanlagen im Sinne des 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB von deren Privilegierung miterfasst werden. Die privilegierte Zulässigkeit nach 35 Abs. 1 BauGB setzt weiter voraus, dass die ausreichende Erschließung gesichert ist und dass öffentliche Belange im Sinne des 35 Abs. 3 BauGB nicht entgegenstehen. Ein privilegiertes Vorhaben kann unzulässig sein, wenn besonders gewichtige Belange oder Belange in der jeweiligen Situation erheblich berührt oder beeinträchtigt werden. Daneben sind Fachgesetze zu beachten ( 29 Abs. 2 BauGB), die in gewisser Weise eine Konkretisierung oder spezialgesetzliche Regelung zu den in 35 Abs. 3 BauGB genannte Belange darstellen. Daraus folgt, dass die sich aus 35 Abs. 1 BauGB erge-

2 2 bende privilegierte Zulässigkeit von Windenergieanlagen nicht schon bedeutet, dass Windenergieanlagen im Außenbereich auch zulässig und zu genehmigen sind. Erst aus der weiteren Prüfung der möglicherweise entgegenstehenden (öffentlichen) Belange und der Fachgesetze ergibt sich, ob Windenergieanlagen an den beantragten Standorten zulässig sind. Darin unterscheidet sich 35 Abs. 1 BauGB als planungsrechtliche Grundlage für die Zulassung von Windenergieanlagen von Gebieten mit Bebauungsplänen und ggf. auch von Darstellungen der Flächennutzungspläne über Windenergieanlagen, wie sie im Fall der Steuerung nach 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB (näher dazu unten 2.) gegeben sein können. Vor allem in Gebieten mit Bebauungsplänen mit entsprechenden Festsetzungen für die Windenergie werden die berührten Belange bei der Aufstellung der Pläne geprüft und abgewogen, so dass es der weiteren Prüfung in den nachfolgenden Genehmigungsverfahren nicht mehr bedarf. Mit der Bauleitplanung erfolgt also eine frühzeitige Prüfung, ob und inwieweit Belange berührt sind, und im Ergebnis verschafft der Bauleitplan eine eindeutige bauplanungsrechtliche Absicherung für Windenergieanlagen. Zu aktuellen Beispielen, bei denen deutlich wird, dass letztlich erst im Genehmigungsverfahren die Zulässigkeitsfrage geklärt wird, oftmals erst im verwaltungsgerichtlichen Verfahren: Aus Gründen der Flugsicherheit kann ein Bauverbot bei Störung von Flugsicherungseinrichtungen durch Windenergieanlagen nach dem Luftverkehrsgesetz gegeben sein. Das BVerwG Urt. v C 1.15 hat entschieden, dass für ein Bauverbot die Möglichkeit einer Störung ausreicht und dass hierfür eine entsprechende Stellungnahme der Flugsicherungsorganisation und Entscheidung des Bundesaufsichtsamts für Flugsicherung maßgeblich sind. Anders ist dies bei einer Störung von Anlagen des Wetterradars (die Funktionsfähigkeit von Funkstellen und Radaranlagen ist als öffentlicher Belang in 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 BauGB genannt). Nach dem BVerwG Urt. v C kann eine solche Störung nur in bestimmten, besonders gelagerten Fällen relevant sein und die Zulassung von Windenergieanlagen verhindern. Anders wiederum im Fall des OVG Lüneburg Urt. v LA 25/16: keine Windenergieanlagen im Flugbeschränkungsgebiet eines Bundeswehrschießplatzes.

3 3 Bei der Frage der Beeinträchtigung von Baudenkmälern durch Windenergieanlagen wirken die Belange des Denkmalschutzes in 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB und das jeweilige Landes Denkmalschutzgesetz zusammen. Dies kann im Einzelfall unter Berücksichtigung der örtlichen Gegebenheiten zur Unzulässigkeit von Windenergieanlagen führen. Zu einem solchen Fall das OVG Lüneburg Urt. v LC 54/15 - zur Unzulässigkeit wegen erheblicher Beeinträchtigung des Erscheinungsbildes eines Baudenkmals, weil der Einsatz erneuerbarer Energien den Eingriff nicht zwingend erfordere. Bei einer auch über einen längeren Zeitraum sich entwickelnde Errichtung von Windenergieanlagen in einer Region kann sich die Frage stellen, wie nachteilige Turbulenzwirkungen, die von benachbarten Windenergieanlagen ausgehen, zu behandeln und Konflikte zu lösen sind. Dazu hat namentlich das OVG Koblenz Urt. v A 10377/16.OVG - den Grundsatz Ein zuerst genehmigtes Vorhaben hat Vorrang auf zu verschiedenen Zeitpunkten erteilte Genehmigungen und Sachverhalte überzeugend angewandt. Eine Turbulenzwirkungen vermeidende Zulassung von Windenergieanlagen kann allerdings auch durch Festsetzungen im Bebauungsplan sichergestellt werden, ggf. unter Anwendung des 249 Abs. 2 BauGB ( Repowering ) und des 9 Abs. 2 BauGB (zeitliche Abfolge bei der Errichtung von Windenergieanlagen). Fragen des naturschutzrechtlichen Artenschutzes haben erfahrungsgemäß bei der Zulassung von Windenergieanlagen große Bedeutung, nach dem Bundesnaturschutzgesetz wie auch mit Rücksicht auf die in 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB geregelten Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege. Zu der hier vorzunehmenden Erfassung und Bewertung des Bestands geschützter Arten und Risiken hat das OVG Lüneburg Urt. v ME 132/16 - einen Beurteilungsspielraum ( Einschätzungsprärogative ) der Genehmigungsbehörde angenommen und dabei das sich mit diesen Fragen befassende Helgoländer Papier als letztlich nicht ausschlaggebend zu Grunde gelegt.

4 4 2. Möglichkeiten der Bauleitplanung Mit der Bauleitplanung können verschiedene, auch unterschiedliche Zwecke verfolgt werden, die weitreichender sind als die nach 35 BauGB bei der Prüfung der Zulässigkeit von Windenergieanlagen als im Außenbereich privilegiert zulässigen Vorhaben zu beachtenden öffentlichen und privaten Belange. Die Bauleitplanung, für die die Gemeinden eigenverantwortlich zuständig sind, hat vielmehr die Möglichkeit, abweichend von den Zulässigkeitsregeln des 35 BauGB bestimmte Ziele zu verfolgen. Sie lassen sich in Stichworten bezeichnen: Bauplanungsrechtliche Absicherung von Windenergieanlagen an bestimmten Standorten, und zwar nur an diesen und nach Maßgabe der Festsetzungen eines Bebauungsplans, z. B. zur Befeuerung, zur Höhe der Windenergieanlagen, zu bestimmten technischen Vorkehrungen zur Berücksichtigung des Lärmschutzes. Die Bauleitplanung kann für weitere Windenergieanlagen die bauplanungsrechtlichen Grundlagen schaffen, auch im Hinblick auf fachgesetzliche Anforderungen, die ggf. entsprechend dem Plankonzept des Bauleitplans angepasst werden. Im Rahmen der Bauleitplanung kann das sogen. Repowering, also die Ersetzung von Windenergieanlagen (Altanlagen) durch neue Windenergieanlagen an anderen Standorten, verbindlich gemacht werden ( 249 Abs. 2 BauGB). So können Altanlagen an nachteiligen Standorten aufgegeben und neue Windenergieanlagen an geeigneten Standorten vorgesehen werden. Bei der Bauleitplanung können nach den Grundsätzen der Bauleitplanung (insbesondere 1 und 1a BauGB) - verschiedene städtebauliche Anliegen sowie öffentliche und private Belange berücksichtigt werden. Dazu gehören (als wichtige Beispiele): Unter dem Gesichtspunkt des vorsorgenden Umweltschutzes können weitergehende Anforderungen berücksichtig werden, als es das Fachrecht verlangt. Beispielsweise können Standorte für Windenergieanlagen vorgesehen werden, die durch entsprechend größere Abstände zu Wohnsiedlungen einen größeren Lärmschutz gewährleisten, als es das Bundesimmissionsschutzgesetz einschließlich TA Lärm verlangt. Ebenso verhält es sich mit dem Schutz von Natur und Landschaft; es können Standorte für Windenergieanlagen ausgenommen werden, auch wenn die Regelungen des Naturschutzrechts nicht so weitgehend sind. Möglich ist auch

5 5 eine Abstimmung mit der angestrebten städtebaulichen Entwicklung / Siedlungsentwicklung der Gemeinde, z. B. zur Berücksichtigung von Wohnorten, auch Wohngebäuden im Außenbereich, einer geplanten Ausweisung von Wohnbauland. In diesem Rahmen kann die Bauleitplanung im jeweiligen Fall und konkret Abstände zu Windenergieanlagen vorsehen, unter Berücksichtigung der jeweiligen örtlichen Verhältnisse und begründet mit den benannten städtebaulichen Zielen und Belangen. Die wichtigsten Instrumente des BauGB für solche Planungen sind: (1) Steuerung durch Flächennutzungsplan nach 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB Eine solche Flächennutzungsplanung ist anwendbar auf die Windenergieanlagen, die nach 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 5 BauGB im Außenbereich privilegiert sind. Sie ist nicht anwendbar auf solche, die einem landwirtschaftlichen Betrieb ( 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB) dienen. Nach dem BVerwG ist hierfür ein Plankonzept für den Außenbereich erforderlich, mit den Elementen und Schritten: Ermittlung der sog. harten Tabuzonen: in ihnen ist die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen aus tatsächlichen und / oder rechtlichen Gründen schlechthin ausgeschlossen. Ermittlung der sog. weichen Tabuzonen: in ihnen ist zwar die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen aus tatsächlichen und / oder rechtlichen Gründen möglich, in ihnen sollen aber nach den Vorstellungen der Gemeinde keine Windenergieanlagen aufgestellt werden. In den danach verbleibenden Flächen, den sog. Potentialflächen, wählt die Gemeinde nach Abwägungsgrundsätzen Standorte für Windenergieanlagen aus. Im Ergebnis muss der Windenergie in substanzieller Weise Raum verschafft werden, die der gesetzgeberischen Privilegierung von Windenergieanlagen im Außenbereich nach 35 Abs. 1 BauGB Rechnung trägt.

6 6 In der Praxis bereitet die Unterscheidung von harten von weichen Tabuzonen Schwierigkeiten. Die obergerichtliche Rechtsprechung (OVG / VGH) bemüht sich um praktikable Lösungen. Dazu jüngst das OVG Lüneburg im Urteil vom KN 206/15, ergangen zu einem Regionalplan, entsprechend übertragbar auf die Flächennutzungsplanung. Danach ist abwägungsfehlerhaft, - im Rahmen eines Regionalen Raumordnungsprogramms bisher nicht bebaute Gebiete als Siedlungsfläche" den harten" Tabuzonen zuzuordnen, wenn diese lediglich" durch Flächennutzungsplan als Siedlungsfläche" eingestuft wurden; - wegen der optisch bedrängenden Wirkung aus Gründen des Gebots der Rücksichtnahme das Dreifache der Gesamthöhe der Referenzanlagen als harte Ausschlusszone zu betrachten; - Wald generell als harte Tabuzone einzustufen. Die Rechtsfolgen solcher Flächennutzungspläne: Die Ausweisung von Windenergieanlagen im Flächennutzungsplan steht nach 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB als öffentlicher Belang Windenergieanlagen an anderen Stellen in der Regel entgegen. Für die Praxis: Die Flächennutzungsplanung isd 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB kann auch genutzt werden - für den weiteren Ausbau von Windenergieanlagen; grundsätzlich vgl. auch 249 Abs. 1 BauGB - ist ein neues Plankonzept für den Außenbereich erforderlich, wenn zusätzliche Windenergieanlagen an bestimmten weiteren Standorten vorgesehen werden sollen; - für das verbindliche Repowering (Anwendung des 249 Abs. 2 BauGB), z. B. neue Standorte für die Windenergie, verbunden mit der Beseitigung von Altanlagen an anderen Standorten.

7 7 (2) Aufstellung von Bebauungsplänen für Windenergieanlagen Zwecke: a) bauplanungsrechtliche Absicherung von Windenergieanlagen isd 30 BauGB b) ggf. kombiniert mit einem Repowering c) ggf. kombiniert mit dem Ausschluss von Windenergieanlagen im übrigen Außenbereich Festsetzungen in den Bebauungsplänen: Zu a): Festsetzung von Sondergebieten für die Windenergie ( 11 Abs. 2 BauNVO) Festsetzung von Versorgungsflächen ( 9 Abs. 1 Nr. 12 BauGB), ggf. auch bei Festsetzung von Gewerbegebieten / Industriegebieten. In Kombination mit b): Festsetzung nach 249 Abs. 2 BauGB (verbindliches Repowering) In Kombination mit c): Festsetzungen z. B. nach 9 Abs. 1 Nr. 10 BauGB (von Bebauung freizuhaltende Festsetzungen und ihre Nutzung) Allgemeine Voraussetzungen: Entwickeln aus dem Flächennutzungsplan ( 8 Abs. 2 BauGB). Dies erfordert die Darstellung in der Praxis im Vordergrund stehend - von Sonderbauflächen Windenergie. Ggf. können Flächennutzungsplan und Bebauungsplan im Parallelverfahren aufgestellt werden (vgl. 8 Abs. 3 BauGB).

8 8 Hinweis: Diese Darstellung erfolgt nach den allgemeinen Grundsätzen der Bauleitplanung. Die Regeln des 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB (insbesondere Plankonzept für den Außenbereich) finden hierauf keine Anwendung. Ein vorhandener Flächennutzungsplan mit Darstellungen im Sinne des 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB bleibt unberührt. So ausdrücklich OVG Münster Urt. v D 22/15.NE. Die Rechtsfolgen ergeben sich aus 30 BauGB: Zulässigkeit von Windenergieanlagen an den im Bebauungsplan hierfür festgesetzten Flächen ( 30 BauGB). Die dort vorgesehenen Windenergieanlagen sind ggf. nur zulässig, wenn an anderer Stelle Altanlagen rückgebaut werden (Repowering). Auf den anderen Flächen sind bauliche Anlagen unverändert nach 35 BauGB zulässig oder nach Maßgabe entsprechender Festsetzungen unzulässig, wenn z. B. die Freihaltung von Flächen von einer Bebauung festgesetzt ist.