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Calvin Eberhardt
vor 6 Jahren
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1 -Marketing-Recht Tipps rund um Werbung per Martin Rätze, Trusted Shops Legal Expert

2 Agenda Was ist Werbung? Was ist eine Einwilligung? Nachweis der Einwilligung Versand ohne Einwilligung Fehlerquellen beim Inhalt Auswertung einer -Kampagne Marketing

3 Was ist Werbung?

4 Was ist Werbung? Definition Werbung Werbung ist jede Form der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds eines Unternehmens, einer Organisation oder einer natürlichen Person dienen, die eine Tätigkeit in Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen reglementierten Beruf ausübt. Definition aus Art. 2 lit. f RL 2000/31/EG i.v.m. 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 4

Was ist Werbung? Beispiele Bewertungsaufforderungen per Mail stellen Werbung dar (AG Hannover, Urt. v. 3.4.2013, 550 C 13442/12) AG Hannover: Bewertungsaufforderung per Mail ist Werbung Bestell- bzw.

5 Was ist Werbung? Beispiele Bewertungsaufforderungen per Mail stellen Werbung dar (AG Hannover, Urt. v , 550 C 13442/12) AG Hannover: Bewertungsaufforderung per Mail ist Werbung Bestell- bzw. Warenkorb-Abbrecher -Mails sind Werbung (und datenschutzrechtlich unzulässig) (einmalige oder regelmäßige) Newsletter sind Werbung BGH: Bereits einmaliger Versand von Werb ist rechtswidrig (Einmalige oder regelmäßige) Produkt- oder Unternehmensinformationen per Mail sind Werbung Weihnachts-, Oster- bzw. Geburtstagsmailings sind Werbung auch die Frage per Mail, ob sich jemand evtl. in den Newsletter-Verteiler eintragen möchte, ist bereits Werbung Werbung in der Bestellbestätigung (BGH, Urt. v , VI ZR 134/15) Tell-a-Friend-Funktionen 5

6 Was ist eine Einwilligung?

7 Was ist eine Einwilligung? 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG: Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt. gilt sowohl bei Werbung gegenüber Verbrauchern als auch Unternehmern Kein -Newsletter an Gewerbetreibende ohne Einwilligung es drohen Abmahnungen von Mitbewerbern und dem Empfänger selbst 7

8 Was ist eine Einwilligung? Art. 2 lit h der RL 95/46/EG zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr Einwilligung der betroffenen Person [ist] jede Willensbekundung, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt und mit der die betroffene Person akzeptiert, dass personenbezogene Daten, die sie betreffen, verarbeitet werden. Newsletter-Einwilligung ist klar von anderen Hinweisen zu trennen Newsletter-Werbung: Wie konkret muss die Einwilligung sein? Rechtliche Stolpersteine bei der Newsletter-Werbung Newsletter-Werbung: Wie lange ist eine Einwilligung gültig? Die Einwilligung im Datenschutzrecht 8

9 Nachweis der Einwilligung Marketing

10 Nachweis der Einwilligung Einwilligung immer mit Double-Opt-In einholen Versender muss Vorliegen der Einwilligung nachweisen! BGH, Urteil v , I ZR 81/01; OLG Düsseldorf, U. v , 20 U 137/09; OLG Köln, U. v , 6 U 4/11 Double-Opt-In zu jeder Mail-Adresse genau protokollieren, bloße Behauptung, dass DOI immer durchgeführt wird, reicht nicht Nur die IP-Adresse zu speichern ist unzureichend (AG Bonn, Urt. v , 104 C 227/15; AG Düsseldorf, Urt. v Az.: 23 C 3876/13) 10

11 Nachweis der Einwilligung Ist die Double-Opt-In-Mail Werbung? Ja, auch die Bestätigungs-Mail ist Werbung und daher ohne Einwilligung unzulässig: OLG München, Urt. v , 29 U 1682/12 Nein, die Bestätigungs-Mail ist keine Werbung: OLG Celle, Urt. v , 13 U 15/14 Wichtig: In der Bestätigungs-Mail dürfen keine Produkt- oder Unternehmenshinweise stehen, das wäre wieder Werbung. Es sollte nur eine kurze Begrüßung inkl. Bestätigungslink enthalten sein, sonst nichts 11

12 Einwilligung Newsletter-Empfang Kein Opt-Out! Einwilligungsklauseln, wonach der Kunde tätig werden und ein Kästchen ankreuzen muss, wenn er seine Einwilligung nicht erteilen will ( Opt-out -Erklärung), sind unzulässig (BGH, Urt. v , VIII ZR 348/06) Nicht in AGB oder in der Datenschutzerklärung verstecken, die elektronische Einwilligung kann nur ausdrücklich eingeholt werden, vgl. 13 Abs. 2 TMG, 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 12

13 Nennung der Produktbereiche Einwilligung muss das werbende Unternehmen und die Produktbereiche benennen, für die Werbung versendet werden soll (BGH, Urt. v , I ZR 169/10 eigentlich zu Telefonwerbung, lässt sich aber ohne Weiteres auf E- Mail-Werbung übertragen) Unabhängig von einer etwaigen AGB-Kontrolle einer vorformulierten Einwilligungserklärung ist daher eine Einwilligung unwirksam, wenn sie nicht klar erkennen lässt, auf welche Werbemaßnahmen welcher Unternehmen sich die Einwilligung erstrecken soll. Die Eingrenzung des zu bewerbenden Sortiments auf die Themen Leben und Wohnen ist zu unbestimmt, die Einwilligung damit unwirksam (OLG Düsseldorf, Urt. v , I-20 U 128/11 ebenfalls zu Telefonwerbung) 13

14 Verfall durch Zeitablauf eine einmal erteilte Einwilligung sollte sofort genutzt werden, da sie ansonsten verfällt AG Bonn, Urt. v , 104 C 227/15: 4 Jahre LG München, Urt. v , 17 HKO 138/10: 1,5 Jahre LG Berlin, Urt. v , 15 O 653/03: 2 Jahre wird die Adresse sofort und regelmäßig genutzt, erlischt die Einwilligung allerdings nicht (AG Hamburg, Urt. v , 9 C 106/16) 14

15 Versand ohne Einwilligung

16 -Werbung ohne Einwilligung Voraussetzungen des 7 Abs. 3 UWG Adresse im Zusammenhang mit Verkauf erhalten Werbung für eigene ähnliche Ware Kunde hat nicht widersprochen Kunde wird bei Erhebung und in jedem Newsletter klar auf die Abbestellmöglichkeit hingewiesen Zum Begriff der Ähnlichkeit "Ähnlichkeit muss sich auf die bereits gekauften Waren beziehen und dem gleichen typischen Verwendungszweck oder Bedarf des Kunden entsprechen... - OLG Jena, U. v , 2 U 88/10; KG Berlin, B. v , 5 W 59/11 16

17 Fehlerquellen beim Inhalt

18 Fehlerquellen beim Inhalt Formale Gestaltung Absender und Betreff Der Absender muss klar erkennbar sein ( 7 Abs. 2 N. 4 UWG, 6 Abs. 2 TMG) Aus dem Betreff muss der werbliche Charakter der Mail hervorgehen: Werden kommerzielle Kommunikationen per elektronischer Post versandt, darf in der Kopf- und Betreffzeile weder der Absender noch der kommerzielle Charakter der Nachricht verschleiert oder verheimlicht werden. Ein Verschleiern oder Verheimlichen liegt dann vor, wenn die Kopf- und Betreffzeile absichtlich so gestaltet sind, dass der Empfänger vor Einsichtnahme in den Inhalt der Kommunikation keine oder irreführende Informationen über die tatsächliche Identität des Absenders oder den kommerziellen Charakter der Nachricht erhält. ( 6 Abs. 2 TMG) 18

19 19 Fehlerquellen beim Inhalt

20 Fehlerquellen beim Inhalt Formale Gestaltung Abbestellung und Impressum In jeder Werb muss die Möglichkeit bestehen, zukünftige Zustellungen abzubestellen. Werb s sind Telemedien und unterliegen daher der Impressumspflicht. Je nach Inhalt (und Unternehmensform) können solche Mails auch Geschäftsbriefe darstellen, sodass eine Verlinkung des Impressums nicht ausreicht Zur Sicherheit daher: Vollständige Signatur einfügen, die dem Impressum des Online-Shops entspricht 20

21 Auswertung der -Kampagne Auswertung der Kampagne darf nur anonym erfolgen, also x% öffneten den Newsletter, nicht aber: Die Mail-Adresse öffnete. x% klickt auf Banner 1, y% auf Banner 2, nicht aber: Empfänger 1 klickte auf Banner 1, Empfänger 2, 3, 4 auf Banner 2. 21

22 22 Abmahnfalle Datenschutz?

23 Änderung des UKlaG Im Unterlassungsklagengesetz soll die Liste der Verstöße, gegen die Verbraucherschutzvereine vorgehen dürfen, um einen Punkt erweitert werden. Seit Februar 2016 sind Verbraucherschutzgesetze auch: Vorschriften, welche die Zulässigkeit regeln a) der Erhebung personenbezogener Daten eines Verbrauchers durch einen Unternehmer oder b) der Verarbeitung oder der Nutzung personenbezogener Daten, die über einen Verbraucher erhoben wurden, durch einen Unternehmer, wenn die Daten zu Zwecken der Werbung, der Markt- und Meinungsforschung, des Betreibens einer Auskunftei, des Erstellens von Persönlichkeits- und Nutzungsprofilen, des Adresshandels, des sonstigen Datenhandels oder zu vergleichbaren kommerziellen Zwecken erhoben, verarbeitet oder genutzt werden. 23

24 Aber Abmahnung vorher möglich die häufigsten Abmahnungen in Bezug auf Datenschutzverstöße beziehen sich auf unzulässige -Werbung In Deutschland ist dies zwar im UWG geregelt, die Vorschrift hat seinen Ursprung aber in Art. 13 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen, bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt. 24

25 Kommen neue AGB-Pflichten? Entschließungsantrag im Bundesrat: Brancheneinheitliche Gliederungen Hervorhebungspflichten Muster-Datenschutzerklärung Erläuterungspflichten bei AGB-Änderungen Mindestschriftgröße und Höchstseitenzahl 25

26 Kostenlose Whitepaper als PDF Werbung an Bestandskunden: Rechtliche Stolpersteine im Newsletter -Marketing-Begriffe 26

27 Martin Rätze Legal Expert DACH

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