s e l p Gemeinsames Europäisches Kaufrecht Anwendungsbereich und kollisionsrechtliche Einbettung sellier european law publishers

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1 Gemeinsames Europäisches Kaufrecht Anwendungsbereich und kollisionsrechtliche Einbettung herausgegeben von Martin Gebauer s e l p sellier european law publishers

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3 Externe Lücken, allgemeines Kollisionsrecht und die Rolle der Parteiautonomie A. Lücken und Lückenfüllung: Allgemeine Fragen I. Interne und externe Lücken Wie bei jedem Einheitsrechtsakt so stellt sich auch beim Gemeinsamen Europäischen Kaufrecht (GEK) das Problem der Unvollständigkeit seiner sachlichen Regelung und damit einhergehend das Problem der Ausfüllung der bestehenden Lücken. Insbesondere im Zusammenhang mit dem UN-Kaufrecht (CISG), dem großen Bruder des GEK, hat sich insofern eine Systematik entwickelt, die zwischen internen und externen Lücken unterscheidet und die auch dem GEK zugrunde liegt. 1 Wie das CISG spricht auch der VO-E-GEK selbst zunächst nur die internen Lücken an: Art. 4 Abs. 2 Anh. I-VO-E-GEK bestimmt insofern: Fragen, die in den Anwendungsbereich des Gemeinsamen Europäischen Kaufrechts fallen, jedoch darin nicht ausdrücklich geregelt sind, sind im Einklang mit den ihm zugrunde liegenden Zielen und Grundsätzen und all seinen Bestimmungen und ohne Rückgriff auf das einzelstaatliche Recht, das in Ermangelung einer Vereinbarung über die Verwendung des Gemeinsamen Europäischen Kaufrechts anwendbar wäre, beziehungsweise auf jedes andere Recht zu regeln. Das Vorbild des Art. 7 Abs. 2 CISG lautet: Fragen, die in diesem Übereinkommen geregelte Gegenstände betreffen, aber in diesem Übereinkommen nicht ausdrücklich entschieden werden, sind nach den allgemeinen Grundsätzen, die diesem Übereinkommen zugrunde liegen, oder mangels solcher Grundsätze nach dem Recht zu entscheiden, das nach den Regeln des internationalen Privatrechts anzuwenden ist. 1 Zur grundsätzlich übereinstimmenden Lückensystematik etwa Wendehorst, in: Schulze (Hrsg.), Common European Sales Law (CESL) Commentary, 2012, Art. 11 RegCESL (P) Rn. 9; Gsell, in: Remien u.a. (Hrsg.), Gemeinsames Europäisches Kaufrecht für die EU?, 2012, Rn. 4-10; Gebauer, GPR 2011, 234; MPI, RabelsZ 75 (2011), 410 f. (Rn. 97); Fornasier, RabelsZ 76 (2012), 438; Mansel, WM 2012,

4 Teil 3: Maßstäbe der Lückenfüllung Damit folgt der VO-E in der Definition der internen Lücken zunächst dem CISG: Diese bezeichnen Fragen, die eigentlich innerhalb des Regelungsbereichs (in den Worten des Art. 4 Abs. 2 Anh. I-VO-E-GEK: des Anwendungsbereichs ) 2 des betreffenden Regimes (CISG / GEK) liegen, dort aber nicht (zumindest nicht ausdrücklich ) entschieden werden. In der Behandlung solcher interner Lücken weicht Art. 4 Abs. 2 Anh. I-VO-E-GEK jedoch in einem entscheidenden Punkt von Art. 7 Abs. 2 CISG ab: Während dort nur in erster Linie auf die dem Übereinkommen zugrunde liegenden Grundsätze verwiesen, in Ermangelung solcher Grundsätze jedoch hilfsweise das kollisionsrechtlich bestimmte Recht für maßgeblich erklärt wird, sieht Art. 4 Abs. 2 Anh. I-VO-E-GEK insofern ausschließlich eine autonome Lückenfüllung vor. 3 Soweit der Geltungsbereich des GEK reicht, ist somit der Rückgriff auf nationales Recht verwehrt; das GEK bildet insofern ein geschlossenes System, das aus sich heraus die maßgebliche Entscheidungsgrundlage liefern muss. Auch wenn die Behandlung interner Lücken nicht Gegenstand dieses Beitrags ist, verdient dieser Umstand doch hervorgehoben zu werden, da sich aus ihm für das GEK eine besondere Relevanz der Abgrenzung interner und externer Lücken ergibt, auf die später noch näher einzugehen ist (unten A II 1). Bei den hier näher zu untersuchenden externen Lücken befinden wir uns demgegenüber bereits außerhalb des Regelungsbereichs des Einheitsrechtsaktes. Da der Rechtsakt für diese Fragen von vornherein nicht gilt, kann er grundsätzlich auch keine Auswirkungen auf die für die Entscheidung dieser Fragen maßgeblichen Regeln haben. Insofern bleibt es folglich bei den allgemeinen, unabhängig von dem Einheitsrechtsakt geltenden Grundsätzen. Das bedeutet, dass die Sachentscheidung insofern (vorbehaltlich anderweitigen Einheitsrechts) nach Maßgabe der durch das IPR des Forums bestimmten Rechtsordnung zu treffen ist. Nachdem die Bestimmung des für externe Lücken anwendbaren Rechts außerhalb des Geltungsbereichs des Einheitsrechtsaktes liegt, sieht insbesondere das CISG insofern konsequenterweise anders als für interne Lücken auch keine Regelung vor. Natürlich ist auch im Zusammenhang mit dem CISG anerkannt, dass externe Lücken nach Maßgabe des allgemeinen Kollisionsrechts zu füllen sind, 4 doch ergibt sich dies allenfalls insofern aus dem CISG, als es sich diesbezüglich einer Regelung enthält. Die eigentliche, genuine Regelungsmaterie des Einheitsrechtsaktes ist damit nur der Umgang mit internen Lücken; externe Lücken gehen ihn nichts mehr an, will er sich nicht in Widerspruch zur sachlichen Beschränkung seines eigenen Geltungsbereichs setzen. 2 Dazu noch unten A II 2. 3 Hierzu insb. Gsell (Fn. 1), Rn ; Stadler, AcP 212 (2012), 499 f.; Gebauer, in: Gsell / Hau (Hrsg.), Zivilgerichtsbarkeit und Europäisches Justizsystem, 2012, S. 248 f.; vgl. auch MPI, RabelsZ 75 (2011), 411 (Rn. 98); Staudenmayer, NJW 2011, Vgl. nur Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, 4. Aufl. 2007, Rn. 33, 41; Ferrari / Saenger, Internationales Vertragsrecht, 2. Aufl. 2012, Art. 7 CISG Rn

5 Externe Lücken, Kollisionsrecht und Parteiautonomie Auch der VO-E-GEK sieht in seinen normativen Teilen ( Chapeau und eigentliches GEK in Anhang I) dementsprechend von einer Regelung hinsichtlich externer Lücken ab. Mitteilungsfreudiger zeigt sich indes Erwägungsgrund 27: Alle vertraglichen und außervertraglichen Sachverhalte, die nicht im Gemeinsamen Europäischen Kaufrecht geregelt sind, unterliegen dem außerhalb des Gemeinsamen Kaufrechts bestehenden innerstaatlichen Recht, das nach Maßgabe der Verordnungen (EG) Nr. 593 / 2008 und (EG) Nr. 864 / 2007 oder nach sonstigen einschlägigen Kollisionsnormen anwendbar ist. Inhaltlich erscheint die Aussage wenig kontrovers, erklärt sie doch lediglich die althergebrachten Grundsätze zur Füllung externer Lücken für maßgeblich. Verwundern mag nach dem Gesagten allenfalls, dass sich die Erwägungsgründe zu Rechtsfragen äußern, die eigentlich außerhalb des Regelungsbereiches der Verordnung liegen sollen. 5 In Anbetracht dessen sollte man die Aussage lediglich als Hinweis darauf verstehen, dass sich der VO-E tatsächlich jeglicher kollisionsrechtlicher Fernwirkungen auf solche Fragen enthalten will. Damit präkludiert Erwägungsgrund 27 (sollte er in dieser Form Eingang in die endgültige Fassung finden) selbstverständlich nicht, dass im sonstigen Kollisionsrecht sei es europäischer, staatsvertraglicher oder einzelstaatlicher Herkunft in Anbetracht der Existenz des GEK (und seiner rechtspolitischen Zielsetzung) Sonderregeln entwickelt werden. Dies ist aber eben eine Entscheidung, die grundsätzlich dem für dieses sonstige IPR zuständigen Gesetzgeber obliegt. 6 Ob es angezeigt ist, zur Füllung externer Lücken von den einschlägigen Grundsätzen des Kollisionsrechts im Allgemeinen abzuweichen, ist natürlich die Frage, auf die im Rahmen dieses Beitrags noch näher einzugehen ist (unten C I). Zunächst aber ist die Abgrenzung des Bereichs externer Lücken und ihre Bedeutung im Rahmen des GEK etwas genauer zu betrachten (A II). Ferner ist es wichtig, auch die kollisionsrechtliche Einbettung des GEK näher in den Blick zu nehmen, da sich hieraus grundsätzliche Weichenstellungen auch für die Behandlung externer Lücken ergeben (unten B). 5 Auch in kollisionsrechtlicher Hinsicht gilt daher die Bemerkung bei MPI, RabelsZ 75 (2011), 411 (Rn. 98): With regard to external gaps [ ] the optional instrument being confined to contract law offers no guidance for gap-filling. Anders indes Kleinschmidt, RabelsZ 75 (2011), Diese Möglichkeit wäre selbst bei einer strengeren Lesart von Erw.gr. 27 nicht verschlossen: Denn wenn der zuständige Kollisionsnormgeber solche Sonderregeln vorgibt, so bilden eben diese die sonstigen einschlägigen Kollisionsnormen, auf die Erw. gr. 27 Bezug nimmt. 131

6 Teil 3: Maßstäbe der Lückenfüllung II. Die Abgrenzung von externen und internen Lücken im GEK 1. Die Relevanz der Abgrenzung im CISG und im GEK Rechtliche Kategorien haben dienende Funktion. Ist von der Abgrenzung externer und interner Lücken die Rede, so ist zunächst ihre rechtliche Relevanz zu klären. Insofern soll wiederum zum Vergleich das CISG herangezogen werden. Ausgangspunkt ist der für das CISG wie auch das GEK herausgestellte Grundsatz, dass externe Lücken nach dem kollisionsrechtlich berufenen Recht zu beurteilen sind. Für interne Lücken verweist demgegenüber Art. 7 Abs. 2 CISG zunächst auf die dem Übereinkommen zugrunde liegenden Grundsätze und erst hilfsweise auf das kollisionsrechtlich berufene Recht. Auf die Abgrenzung von internen und externen Lücken kommt es folglich nur dann an, wenn sich dem CISG für die Beantwortung der jeweiligen (nicht ausdrücklich entschiedenen) Frage überhaupt weiterführende Grundsätze entnehmen lassen. Illustrativ ist insofern das Paradebeispiel der Bestimmung des gesetzlichen Zinssatzes. Nachdem das CISG seinem Art. 4 zufolge die aus dem Kaufvertrag erwachsenden Rechte und Pflichten der Parteien regelt und zudem in Art. 78 ausdrücklich einen Anspruch auf Verzinsung fälliger Geldleistungen vorsieht, liegt an sich nahe, dass die Höhe der geschuldeten Zinsen eine interne Lücke bildet. 7 Au s einer solchen Einordnung folgt aber letztlich nur, dass Art. 7 Abs. 2 CISG die Möglichkeit eröffnet, die Zinshöhe anhand von dem CISG immanenten Grundsätzen zu bestimmen. Existieren derartige Grundsätze, so ist auch hier der Rückgriff auf nationales Recht versperrt. Soweit sich indes derartige Grundsätze nicht ermitteln lassen (wie eben bei Zinsen), 8 bleibt die Unterscheidung zwischen externen und internen Lücken im Ergebnis folgenlos: 9 auch für interne Lücken bleibt es dann bei der Beurteilung nach Maßgabe des außerhalb des CISG liegenden Kollisions- und Sachrechts. Eine derartige Vorgehensweise wäre auf der Grundlage des GEK nicht möglich. Hat man hier erst einmal festgestellt, dass es sich um eine interne Lücke handelt, so versperrt Art. 4 Abs. 2 Anh. I-VO-E-GEK in konsequenter Fortführung des bereits in Art. 11 S. 1 VO-E-GEK niedergelegten Grundsatzes ausschließlicher Geltung des GEK jeglichen Rückgriff auf nationales Recht. Die interne Lücke muss daher in jedem Fall innerhalb des GEK (und damit einheit- 7 So die Einordnung bei MünchKomm / Westermann, 6. Aufl. 2012, Art. 7 CISG Rn. 13; Schlechtriem (Fn. 4), Rn. 52. Anders evtl. Ferrari / Ferrari (Fn. 4), Art. 78 CISG Rn. 18 (aber Einordnung im Einzelnen unklar). Die Frage offen lassend MünchKomm / Huber, Art. 78 CISG Rn So zu Recht die hm; vgl. nur MünchKomm / Huber (Fn. 7), Art. 78 CISG Rn. 15; Ferrari / Ferrari (Fn. 4), Art. 78 CISG Rn. 18; Schlechtriem (Fn. 4), Rn Dementsprechend kann die Abgrenzung auch offen bleiben, solange man ohnehin auf das allgemeine Vertragsstatut zurückgreift; vgl. etwa MünchKomm / Huber (Fn. 7), Art. 78 CISG Rn

7 Externe Lücken, Kollisionsrecht und Parteiautonomie lich für alle Mitgliedstaaten) geschlossen werden. 10 Wäre die Zinshöhe im GEK ebenso ungeregelt geblieben wie im CISG (vgl. indes Art Anh. I-VO- E-GEK), so wäre sie gleichwohl auf irgendeine Weise autonom, ohne Rückgriff auf nationale Rechtsordnungen zu bestimmen. Nur bei externen Lücken ist der Rückgriff auf nationales Recht überhaupt möglich. Damit erlangt die Abgrenzung interner und externer Lücken im GEK sehr viel größere Bedeutung. Insbesondere kann sie anders als im CISG auch nicht mehr offen gelassen werden im Hinblick darauf, dass dem GEK ohnehin keine hinreichend klaren Grundsätze zum Zwecke der Lückenfüllung entnommen werden könnten. Der Rechtsanwender (letztlich: der EuGH) ist dann eben zur Rechtsfortbildung innerhalb des Europäischen Kaufrechts aufgerufen. 2. Die Anwendungsvoraussetzungen des GEK und die Lückenproblematik Angesichts dessen sollte man eigentlich erwarten, dass die Abgrenzung des Regelungsbereichs im GEK besonders sorgfältig erfolgen würde. Leider wird diese Erwartung aber enttäuscht. Art. 4 Abs. 2 Anh. I-VO-E-GEK bezieht interne Lücken auf Fragen, die in den Anwendungsbereich des GEK fallen; externe Lücken wären damit solche, die außerhalb dieses Anwendungsbereiches liegen. Was aber ist mit Anwendungsbereich gemeint? Begrifflich liegt eine Bezugnahme auf die Anwendungsvoraussetzungen gemäß Art. 4-7 VO-E-GEK nahe, die aber in Art. 3 VO-E-GEK als (räumlicher, sachlicher und persönlicher) Geltungsbereich bezeichnet werden. Immerhin wird aber in der englischen Fassung in beiden Vorschriften von scope gesprochen. 11 Allerdings macht der in Erwägungsgrund 27 enthaltene Katalog externer Lücken 12 deutlich, dass der Bereich externer Lücken jedenfalls nicht nur über diese Kriterien zu bestimmen ist. Fraglich ist allerdings, ob und inwieweit der in Art. 3-9 VO-E-GEK näher geregelte räumliche, sachliche und persönliche Geltungsbereich des GEK überhaupt mit der Lückenproblematik zu tun hat. Sofern die in Art. 3-9 VO-E-GEK niedergelegten Anwendungsvoraussetzungen nicht erfüllt sind, kommt es natürlich wiederum zur Anwendung des kollisionsrechtlich bestimmten nationalen Rechts. Insofern ist die Lage dieselbe wie bei externen Lücken. Gleichwohl wäre es meines Erachtens begrifflich unglücklich, auch in diesen Fällen von einer externen Lücke zu sprechen Vgl. insb. Gsell (Fn. 1), Rn. 11; Gebauer (Fn. 3), S. 248 f.; Mansel, WM 2012, 1266, Art. 4 Abs. 2 Anh. I-VO-E-GEK: Issues within the scope of the Common European Sales Law [ ], Art. 3 VO-E-GEK: [ ] territorial, material and personal scope as set out in Articles 4 to Dazu unten bei Fn Vgl. auch Schulte-Nölke, in: Schulze (Hrsg.), Common European Sales Law (CESL) Commentary, 2012, Art. 4 CESL (P) Rn. 7. Anders jedoch MPI, RabelsZ 75 (2011), 410 f. 133