Vorbemerkung zur Fallfrage: Gefragt ist hier nach der Erfolgsaussicht der Klage, also sind Zulässigkeit und Begründetheit der Klage zu erörtern.

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1 Prof. Dr. Ralf Brinktrine Wintersemester 2010/2011 Übung im öffentlichen Recht für Fortgeschrittene Übungsfälle Lösungsvorschlag zum Übungsfall 2 Allgemeiner Hinweis: Die nachfolgenden Ausführungen verstehen sich lediglich als Hinweise zur möglichen Lösung des Falles. Sie sind nicht auf Vollständigkeit in jeder Hinsicht angelegt, sondern beschränken sich auf die fallrelevanten und problematischen Aspekte der Fallgestaltung. Ebenso beschränken sich die Nachweise von Rechtsprechung und Literatur auf das für die Lösung notwendige Minimum. Vorbemerkung zur Fallfrage: Gefragt ist hier nach der Erfolgsaussicht der Klage, also sind Zulässigkeit und Begründetheit der Klage zu erörtern. A. Sachentscheidungsvoraussetzungen I. Verwaltungsrechtsweg Da die angegriffene Untersagungsverfügung auf 35 GewO gestützt ist und das Gewerberecht Teil des öffentlichen Rechts ist, liegt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor, für die der Verwaltungsrechtsweg gem. 40 I VwGO eröffnet ist. Diese Streigkeit ist - unproblematisch - nichtverfassungsrechtlicher Art und auch keinem anderen Gericht zugewiesen. II. Rechtsschutzform Richtige Klageart ist die Anfechtungsklage gem. 42 I VwGO, da F begehrt, die Untersagungsverfügung, einen belastenden VA i.s.d. 35 VwVfG, aufzuheben. III. Klagebefugnis Als Adressat dieses belastenden VAs ist F gem. 42 II VwGO klagebefugt, da zumindest die Verletzung ihres Grundrechts aus Art. 2 I GG nicht ausgeschlossen werden kann. Gut vertretbar ist aber auch, die Gewerbefreiheit nach 1 I GewO als möglicherweise verletztes Recht anzuführen.

2 IV. Widerspruchsverfahren Ein Vorverfahren war zwar gem. Art. 15 II AGVwGO nicht statthaft, der von F eingelegte Wiederspruch wurde aber dennoch von der Behörde (negativ) beschieden. Dies würde aber nur für evtl. Probleme der Klagefrist eine Rolle spielen. V. Zwischenergebnis Da F auch fristgerecht Klage erhoben hat und ebenso die sonstigen Sachentscheidungsvoraussetzungen gegeben sind, ist die Klage zulässig. B. Begründetheit Die Klage ist gem. 113 I 1 VwGO begründet, wenn und soweit sie sich gegen den richtigen Beklagten richtet und der VA rechtswidrig und die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt ist. I. Passivlegitimation Gem. 78 I 1 VwGO ist die Stadt S als Rechtsträgerin des Gewerbeamtes richtige Beklagte. II. Ermächtigungsnorm für die Untersagung des ausgeübten Gewerbes Das Gewerbeamt stützt seine Verfügung auf 35 I GewO. Dieser ist anwendbar, wenn nicht nach 35 VIII GewO andere Bestimmungen die Überprüfung der Zuverlässigkeit ermöglichen (Subsidiaritätsprinzip). Dies sind zunächst die Art. 48, 49 BayVwVfG, nach denen die Rücknahme oder der Widerruf von besonderen Genehmigungen nach 30 ff. GewO möglich ist. Eine solche Genehmigung ist für den Büromöbelverkauf nicht erforderlich. Auch sonstige Sonderbestimmungen (wie z.b. 15 I, II GewO i.v.m. 4 I 1 GastG) sind nicht ersichtlich. Somit ist der Untersagungstatbestand des 35 I 1 GewO anwendbar. III. Formelle Rechtmäßigkeit des VA 1. Zuständigkeit Gem. 155 I GewO i.v.m. 1 I Nr. 1 der Verordnung zur Durchführung der Gewerbeordnung (vom 09. Februar 2010, GVBl. S. 103) sind die Kreisverwaltungsbehörden für die Durchführung der Gewerbeordnung zuständig. 2

3 2. Anhörungen Der Klägerin wurde vor Erlaß der Untersagungsverfügung gem. Art. 28 BayVwVfG rechtliches Gehör gewährt. Ebenso wurden gem. 35 IV GewO alle zuständigen Stellen angehört. IV. Materielle Rechtmäßigkeit des VA Gem. 35 I 1 GewO ist die Ausübung eines (bestimmten) Gewerbes ganz oder teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, die die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in Bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutz der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist. 1. Begriff des Gewerbes Gewerbe i.s.d. GewO ist jede erlaubte, auf Gewinnerzielung gerichtete und auf Dauer angelegte, selbständige Tätigkeit, ausgenommen der Urproduktion, der freien Berufe und der bloßen Verwaltung eigenen Vermögens. Das Betreiben des Büromöbel-Geschäftes, eines Einzelhandelsgeschäftes, erfüllt die Begriffsmerkmale eines Gewerbes. 2. Gewerbliche Unzuverlässigkeit Unzuverlässig ist eine Gewerbetreibende, die nach dem Gesamteindruck ihres Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, daß sie ihr Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreibt. Es handelt sich insoweit um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der gerichtlich voll nachprüfbar ist, auch wenn der Entscheidung eine Prognose zugrundeliegt. Es müssen konkrete Tatsachen vorliegen, aus denen sie die Unzuverlässigkeit der Klägerin ergeben kann. a) Nichtabführung der Lohnsteuerabzugbeträge - Einen schweren Mangel an sozialem Verantwortungsbewußtsein dokumentiert sich in der Nichtabführung der Lohnsteueranteile. Es handelt sich hierbei um Steuern, die die Arbeitnehmerinnen schulden, die Arbeitgeberin jedoch von vornherein vom Lohn einbehält und für diese abführt. Es sind also gewerbebezogene Steuern - im Gegensatz zu nicht gewerbebezogenen Steuern (z. B. Grunderwerbssteuer für ein privat erworbenes Grundstück). Werden letztere nicht abgeführt, so folgt allein aus dieser Tatsache noch nicht die Unzuverlässigkeit der Gewerbetreibenden. - Problematisch ist der Zeitpunkt, auf den abzustellen ist. Grundsätzlich kommt es bei einer Anfechtungsklage auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses des VAs bzw. des Widerspruchsbescheides an. Später eintretende, die Rechtmäßigkeit des 3

4 VAs beeinflussende Umstände sich bei der Urteilsfindung nicht mehr zu berücksichtigen. Stellt man hier auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung im Jahre 2008 ab, so können Zweifel an einer betriebsbezogenen Unzuverlässigkeit bestehen. Sollte die Behauptung der F zutreffen, wonach die die Steuerschuld in Höhe von allein auf die frühere gewerbliche Tätigkeit ihres Mannes beruhe, dann fehlt es womöglich an dem gewerbebezogenen Begriff der Unzuverlässigkeit. Auf der anderen Seite haben sich die eigenen Steuerschulden der F aus dem Büromöbelgeschäft im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung auf summiert. Das VG könnte deshalb den vorliegenden Fall ohne Beweisaufnahme entscheiden, wenn für die Rechtmäßigkeit des VAs der Zeitpunkt des Prozesses entscheidend wäre. Erweist sich die Gewerbetreibende nicht im Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsaktes, sondern erst im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung als unzuverlässig, so ist nach Auffassung des OVG Lüneburg (NVwZ 1995, 185) auf diesen Zeitpunkt abzustellen. Diesem Befund steht nicht entgegen, daß im Anfechtungsstreit gegen eine Gewerbeuntersagung nach 35 GewO in der Regel allein die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung maßgebend ist. Dies gilt lediglich für den Fall, daß zu jenem Zeitpunkt die Voraussetzungen des 35 I GewO vorlagen und sich die tatsächlichen Verhältnisse nach Abschluß des Verwaltungsverfahrens - positiv- so entwickelten, daß die Untersagungsvoraussetzungen im Zeitpunkt der gerichtlichen mündlichen Verhandlung nicht mehr gegeben sind (BVerwGE 65,1; BVerfG NVwZ 1995, 1096). Den Fall, daß zum Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung die Untersagungsvoraussetzungen noch nicht vorlagen, dies aber bei der späteren gerichtlichen Tatsachenverhandlung festzustellen ist, behandelt 35 VI GewO nicht. Für diesen Fall muß es mangels einer dafür bestehenden spezialgesetzlichen Regelung bei den allgemeinen Regeln bleiben, wie sie für jeden Dauerverwaltungsakt gelten, wonach es auch im Anfechtungsstreit auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ankommt. - Diese Unzuverlässigkeit wird nicht dadurch beseitigt, daß die Nichtzahlung nach Vortrag der Klägerin auf den Zahlungsverzug eines Großkunden zurückzuführen ist. Die gewerberechliche Unzuverlässigkeit erfordert kein Verschulden; die Gewerbeuntersagung hat keinen Strafcharakter. b) Sexuelle Belästigung der weiblichen Angestellten durch L Die fortgesetzte Belästigung der weiblichen Arbeitnehmerinnen begründet die Unzuverlässsigkeit des L zumindest hinsichtlich Frauen. Fraglich ist, ob und inwieweit sich die F dieses Handeln des L zurechnen lassen muß. 4

5 Die Zuverlässigkeitsprüfung im Rahmen des 35 I GewO hat zwar grundsätzlich bei der Person der Gewerebtreibenden selbst anzusetzen, sie erstreckt sich darüber hinaus jedoch bereits nach dem Wortlaut der Vorschrift auf die mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragten Personen. Nach dem Sachverhalt hat F dem L die Leitung des Betreibes allerdings nicht in vollem Umfang übertragen, sondern ihm nur weitegehend die Geschäftsführung überlassen. Auf diesen Fall ist 35 I GewO dennoch anwendbar, weil sich aus Sinn und Zweck der Vorschrift ergibt, daß eine Gewerbetreibende die persönliche Unzuverlässigkeit eines maßgeblich an der Geschäftsführung beteiligten Dritten gegen sich gelten lassen muß (VGH München GewArch 1980, 334). Die sexuellen Belästigungen des L rechtfertigen den Vorwurf der Unzuverlässigkeit. 3. Erforderlichkeit der Untersagung Gem. 35 I 1 GewO ist die Untersagung nur zulässig, wenn sie zum Schutz der Allgemeinheit oder zum Schutze der im Betreib Beschäftigten erforderlich ist. a) Gefährdung von Rechtsgütern - Im Hinblick auf die Vernachlässigung seiner steuerrechtlichen Zahlungspflichten und die Steuerschulden ist das Vermögen der öffentlichen Hand, das durch die Gemeinschaft der Steuerzahler aufgebracht wird und deswegen zu den besonders wichtigen Rechtsgütern der Allgemeinhiet zählt, gefährdet. Die Nichtabführung der Lohnsteueranteile führt deshalb sowohl zu einer konkreten Gefährdung des Vermögens der öffentlichen Hand bzw. Der Versichertengemeinschaft als auch der im Betrieb Beschäftigten, da diese an sich Steuerschuldner sind. - Die sexuelle Belästigung der Verkäuferinnen stellt sich als Angriff auf das sexuelle Selbstbestimmungsrecht der im Betrieb Beschäftigten dar. b) Erforderlichkeit Die Gewerbeuntersagung muß erforderlich sein, um die künftige Gefährdung dieser Rechtsgüter zu verhindern. Da die Gewerbeuntersagung gem. 35 I 1 GewO keine Ermessensentscheidung, sondern eine gebundene Entscheidung ist, handelt es sich bei dem zu prüfenden Merkmal der Erforderlichkeit um eine Tatbestandsvoraussetzung, d.h. um einen in vollem Umfang gerichtlich nachprüfbaren, unbestimmten Rechtsbegriff. Wenn das BVerwG vom Verhältnismäßigkeitsgrundsatz spricht, so ist damit die Erforderlichkeit - als zweites Element des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im weiteren Sinne - gemeint (BVerwG GewArch 1982, 233). 5

6 Erforderlichkeit bedeutet in diesem Zusammenhang, daß die bestehende Gefährdung mit keinem anderen Mittel als der vorgesehenen Untersagung verhindert werden kann. Als weniger einschneidende Maßnahme kommen in der Regel eine Abmahnung, die Erteilung von Auflagen und schließlich die Teiluntersagung in Betracht. - Eine Abmahnung erscheint nicht als ausreichendes Mittel, da eine Verwarnung im Rahmen der Anhörung schon erfolgt ist, aber eine Besserung der Verhältnisse nicht eingetreten ist. - Die Gefährdung der jeweiligen Rechtsgüter kann auch nicht durch - sinnvolle - Auflagen abgewendet werden. - Im Hinblick auf die sexuelle Belästigung der Arbeitnehmerinnen würde eine Teiluntersagung bezüglich der Beschäftigung weiblicher Arbeitnehmerinnen eigentlich ausreichen. Zu bedenken ist jedoch, daß wegen der Nichtabführung der Lohnsteueranteile zum Schutz der Allgemeinheit ein allgemeines Beschäftigungsverbot erforderlich ist (BVerwG GewArch 1972, 120). Somit ist also erforderlich, die Gewerbeuntersagung in vollem Umfang auszusprechen. Um einer Totalschließung zu vermeiden, wäre u. U. die Möglichkeit der Fortführung des Gewerbetriebes durch einen Stellvertreter gegeben; diese setzt jedoch einen - von F nicht gestellten - Antrag voraus. 4. Verhältnismäßigkeit Da es sich bei der Gewerbeuntersagung gem. 35 I 1 GewO um eine gebundene Entscheidung handelt, ist die zusätzliche Prüfung des Grundsatzes im engeren Sinne, d.h. der Zweck-Mittel-Relation nicht angebracht. Es stellt im Hinblick auf die grundsätzlich bestehende Gewerbefreiheit keinen unverhältnismäßigen Eingriff in das Grundrecht aus Art. 12 I 1 GG dar, wenn im Rahmen der Gewerbeuntersagung nur auf die Erforderlichkeit und nicht auch auf die Angemessenheit der Maßnahme abgestellt wird. Zwar wird in die Grundposition des Art. 12 GG des Gewerbetreibenden eingegriffen, aber ein solche Eingriff erscheint gerechtfertigt unter Berücksichtigung des enormen Freiraumes, der dem Einzelnen aus dem Grundsatz der Gewerbefreiheit ( 1 I GewO) erwächst. Nur in ganz extremen Ausnahmefällen mag trotz Unzuverlässigkeit und trotz Untersagungserforderlichkeit der Einwand der Verletzung des Übermaßverbotes mit Erfolg erhoben werden können (BVerwG GewArch 1982, 203). Allein der Verlust von wenigen Arbeitsplätzen oder die Sozialhilfebedürftigkeit der Gewerbetreibende begründen noch keinen Ausnahmefall. 6

7 C. Ergebnis Die Untersagung des ausgeübten Gewerbes ist rechtmäßig. Mithin ist die Klage zulässig, aber unbegründet. 7