Examensübungsklausurenkurs Öffentliches Recht

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1 Examensübungsklausurenkurs Öffentliches Recht Die Kieler Studentin Sandy (S) parkt den von ihr genutzten elterlichen Zweitwagen unweit ihrer Wohnung in der Feldstraße auf dem als Parkfläche markierten Seitenstreifen. S, die selten Rad fährt, hat sich am Montag, den ausnahmsweise zu einer Radtour mit ihrer Freundin Fabienne (F) verabredet. Kurz nachdem S mit dem Fahrrad zu F aufgebrochen ist, werden dort, wo der Wagen der S parkt, auf Anordnung der Stadt Kiel Bürger- und Ordnungsamt als unterer Straßenverkehrsbehörde mobile Halteverbotsschilder aufgestellt (absolutes Halteverbot mit Zusatzschild: Zeichen 283, Anlage 2 der StVO zu 41 I StVO), weil die Stadtwerke im Laufe der nächsten Tage dort Bauarbeiten durchführen lassen. Unterdessen hat S auf einem Radweg kurz vor der Wohnung der F einen Unfall. Sie wird mit einer Gehirnerschütterung in das Städtische Krankenhaus eingeliefert und erst am Morgen des folgenden Freitags ( ) wieder entlassen. Ebenfalls freitagmorgens, Uhr, informiert die Baufirma das zuständige Polizeirevier darüber, dass der Wagen der S, der schon seit einigen Tagen im Halteverbot stehe, die Bauarbeiten behindere, die gegen Mittag beginnen sollen. Die eintreffenden Polizeibeamten sehen, dass S an der Windschutzscheibe die Notiz: Bin im Notfall erreichbar unter mitsamt ihrer Handynummer angebracht hat. Sie verzichten jedoch zur Vermeidung von Verzögerungen auf einen Anruf bei der S. Auch eine Umsetzung auf einen freien Parkplatz verwerfen sie, obwohl es davon einige Straßen weiter mehrere gibt, wie ohne weiteres erkennbar ist und von den Beamten auch bemerkt wurde. Stattdessen beauftragen sie den Abschleppunternehmer Anakin (A), den Wagen auf seinem Firmengelände in Verwahrung zu nehmen und nur gegen Zahlung der Abschlepp- und Verwahrungskosten herauszugeben, zu deren Entgegennahme er ermächtigt werde. So lasse sich am effektivsten eine reibungslose Zahlung gewährleisten. Die heimgekehrte S wird von der Polizei an A verwiesen, der ihr mitteilt, dass er den Wagen nur gegen Zahlung der Kosten in Höhe von 78,60 (67,10 Abschleppkosten, 11,50 Verwahrungskosten) herausgeben darf. S zahlt unter Protest. Anschließend schreibt sie an die Polizeidirektion Kiel und verlangt Rückerstattung. Sie habe im Krankenhaus gar keine Möglichkeit gehabt, von dem Halteverbot überhaupt zu erfahren, sodass es unverhältnismäßig sei, ihr die Abschleppkosten aufzuerlegen. Man habe jedenfalls vorher bei ihr anrufen müssen und in jedem Falle hätte eine Umsetzung vollkommen ausgereicht. Für Abschleppmaßnahmen sei außerdem die Stadt Kiel Bürger- und Ordnungsamt zuständig. Die Polizeidirektion antwortet mit formlosem Schreiben, S sei gesetzlich zur Kostenerstattung verpflichtet. Das gelte auch im Hinblick auf die Kosten der Verwahrung, weil das Abschleppen und die Verwahrung unausweichlich miteinander verbunden seien. Die Polizei sei eilzuständig gewesen. Ein mobiles Halteverbot gelte ab Aufstellung weltweit für jedermann; jedenfalls könne S sich mehrere Tage nach Aufstellung nicht mehr beschweren. S erhebt am Klage beim Verwaltungsgericht Schleswig auf Rückzahlung der 78,60. Hat die Klage der S Aussicht auf Erfolg? 1

2 Bearbeitervermerk: Alle im Sachverhalt aufgeworfenen Rechtsfragen sind in einem umfassenden Rechtsgutachten (ggf. Hilfsgutachten) zu beantworten. Bearbeitungszeitraum: Uhr. Die Besprechung der Klausur findet am Freitag, den von Uhr im LS1- Klaus-Murmann-Hörsaal statt. Die korrigierten Klausuren können in der Woche vom in Raum 221 (Olshausenstraße 75, Seminargebäude 2, 2. Stock) in der Zeit zwischen und Uhr (außer Donnerstag) abgeholt werden. Danach sind sie in den Fächern am Eingang des Juristischen Seminars zu finden. 2

3 Lösungsskizze zur Examensübungsklausur vom Die Rückzahlungsklage der S hat Erfolg, soweit sie zulässig und begründet ist. A. Zulässigkeit I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, 40 I 1 VwGO Öffentlich-rechtliche Streitigkeit? (+), wenn streitentscheidende Norm (Anspruchsgrundlage) öffentlich-rechtlicher Natur ist. P!: Öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch oder 812 ff. BGB? Erstattung als actus contrarius der Zahlung. Bei Zahlung von S an A wurde A bzgl. Herausgabe und Feststellung der Kostenhöhe als Verwaltungshelfer tätig, sodass S an die Polizeidirektion Kiel geleistet hat und damit ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis entstanden ist. Folglich öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch einschlägig und 40 I 1 VwGO (+). 40 II 1 Hs. 1 Alt. 2 VwGO (-), da Ansprüche des Staates nicht erfasst. II. Statthafte Klageart Anfechtungsklage gem. 42 I Hs. 1 VwGO? Setzt die Existenz eines VA voraus. Anweisung an A, Wagen nur gegen Zahlung herauszugeben ist keine Regelung gegenüber der S. Ihr gegenüber allenfalls Gebot, die von A zu bestimmenden Kosten zu zahlen. Aber: Schon Bekanntgabe fraglich. Zudem setzt Herausgabeverweigerung des A die Zahlungsverpflichtung als bestehend voraus. Anfechtungsklage (-) Verpflichtungsklage gem. 42 I Hs. 1 VwGO? Antwortschreiben der Polizei als Ablehnung einer beantragten Feststellung der Rückzahlungspflicht? (-) wegen Formlosigkeit des Schreibens. Darum: Allgemeine Leistungsklage ( 43 Abs. 2, 111, 113 Abs. 3 u. 69 Abs. 2 VwGO), da Rückzahlung Realakt darstellt. III. Klagebefugnis, 42 II VwGO analog (str.) IV. Klagegegner, 78 VwGO analog Polizeidirektion Kiel analog 78 I Nr. 2 VwGO i.v.m. 6 S. 2 AGVwGO analog; 1 I, II Nr. 2, 4 I POG; 7 Nr. 3 LVwG. IV. Beteiligtenfähigkeit S gem. 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO; Polizeidirektion Kiel gem. 61 Nr. 3 VwGO i.v.m. 6 S. 1 AGVwGO. V. Prozessfähigkeit S gem. 62 I Nr. 1 VwGO; Polizeidirektion Kiel gem. 62 III VwGO. 3

4 VI. Rechtsschutzbedürfnis Fehlt nicht, da zuvor erfolgloser Antrag gestellt. VII. Zwischenergebnis Die Klage ist zulässig. B. Begründetheit Die Klage ist begründet, soweit der S gegen die Polizeidirektion Kiel ein Anspruch auf Rückerstattung der Abschleppkosten zusteht. I. Anspruchsgrundlage Öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch (s.o.). II. Anspruchsvoraussetzungen 1. Öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis (+), s.o. 2. Vermögensverschiebung (+) durch Zahlung von S an A. 3. Fehlender Rechtsgrund a) Sicherstellung? 249 I, 227 a, 210 LVwG? (-), da Sicherstellung nur vorliegt, wenn Zweck der Maßnahme die Begründung eines Gewahrsamsverhältnisses ist, etwa um Verlust oder Beschädigung der Sache zu verhindern (str., vgl. Schenke, POR, Rn. 164) und hier der Zweck verfolgt wurde, Bauarbeiten zu ermöglichen sowie S zur Zahlung zu bewegen. b) Ersatzvornahme oder sofortiger Vollzug? 249 I, 229 I, 238 LVwG oder 249 I, 230, 238 LVwG? Hängt davon ab, ob gegenüber der S ein wirksamer VA ergangen ist, um dessen Vollstreckung es hier geht. Halteverbot enthält Wegfahrgebot (str., vgl. BVerwG, NVwZ 1988, 623, 624). Verkehrszeichen sind sachbezogene Allgemeinverfügungen gem. 106 II Alt. 3 LVwG und damit VAe. Fraglich ist, ob der VA gegenüber der S wirksam geworden ist. Das setzt die Bekanntgabe voraus (vgl. 112 LVwG). Nach der vom BVerwG vertretenen (aber umstrittenen) Ansicht erfolgt die Bekanntgabe von Verkehrszeichen nach den Vorschriften der StVO als öffentliche Bekanntgabe. Ist das Verkehrszeichen so aufgestellt und angebracht, dass es ein durchschnittlicher Kraftfahrer bei Einhaltung der nach 1 StVO gebotenen Sorgfalt 4

5 mit raschem und beiläufigem Blick erfassen kann, so entfaltet es Rechtswirkungen gegenüber jedermann, egal, ob er das Verkehrszeichen tatsächlich wahrnimmt oder nicht (BVerwGE 102, 316). Danach Bekanntgabe (+), sodass hier Ersatzvornahme einschlägig. c) Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme aa) Rechtsgrundlage 249 I, 229 I, 238 LVwG bb) Formelle Rechtmäßigkeit P!: Sachliche Zuständigkeit der Polizeidirektion Kiel. Gem. 231 LVwG wird ein VA von der Behörde vollzogen, die ihn erlassen hat. Das war hier aber die Stadt Kiel - Bürgerund Ordnungsamt -. E.A.: Vollzugspolizei bei funktionaler Betrachtung als Erlassbehörde anzusehen (vgl. OVG M-V, Urteil vom L 114/03). Aber: Wortlaut von 231 LVwG steht entgegen. Ob dies in Eilfällen anders zu beurteilen ist, kann offen bleiben, da ein solcher hier nicht vorlag. Denn der Baubeginn erfolgte innerhalb der üblichen Dienstzeiten der Ordnungsbehörden. Zwischenergebnis: Ersatzvornahme ist formell rechtswidrig. (Weiter im Hilfsgutachten) cc) Materielle Rechtmäßigkeit (allgemeine Vollstreckungsvoraussetzungen) Wirksamer VA (+), s.o. Vollstreckbarkeit des VA gem. 229 I Nr. 2 LVwG (+), da Verkehrszeichen funktionell Anordnungen von Polizeibeamten ersetzen, sodass sofortige Vollziehbarkeit analog 80 II 1 Nr. 2 VwGO anzunehmen ist (str., vgl. Schenke, POR, Rn. 714). Bei sofortiger Vollziehbarkeit muss der Grund-VA rechtmäßig sein (str., vgl. Kugelmann, POR, 11. Kap., Rn. 8 ff.). Mangels näherer Hinweise im Sachverhalt ist hier jedoch von der Rechtmäßigkeit der Aufstellung des Halteverbotsschildes auszugehen. dd) Zwischenergebnis Ersatzvornahme ist formell rechtswidrig. d) Rechtmäßigkeit des Verwaltungszwangs aa) Richtiges Zwangsmittel Das durch das Halteverbot begründete Wegfahrgebot stellt eine vertretbare Handlung dar, sodass die Ersatzvornahme gem. 238 I LVwG das richtige Zwangsmittel ist. bb) Androhung Hier gem. 236 I LVwG i.v.m. 229 I Nr. 2 LVwG entbehrlich. 5

6 cc) Verhältnismäßigkeit der Anwendung des Zwangsmittels Verzicht auf Anruf bei S? (+), da es aufgrund der Ungewissheit darüber, ob die S erreicht werden kann und darüber, ob ein Zuwarten zum gewünschten Erfolg führt, verglichen mit dem Abschleppen an der gleichen Eignung fehlt (str., vgl. Schenke, POR, Rn. 720 und BVerwG, NJW 2002, 2122). Effektivität der Gefahrenabwehr. Verzicht auf Umsetzen? (-), da Parkplätze erkanntermaßen vorhanden und Gefahrenabwehr durch Umsetzen nicht weniger effektiv. Angemessenheit? Rspr. verlangt konkrete Behinderungen oder Belästigungen aufgrund des Verkehrszeichenverstoßes (BVerwG, NJW 2002, 2122). Hier werden Bauarbeiten behindert. Unangemessenheit folgt auch nicht daraus, dass die S nicht angerufen worden ist (Effektivität der Gefahrenabwehr, spezial- und generalpräventiver Zweck des Abschleppens, str.). dd) Ermessensausübung Ermessensfehlgebrauch hinsichtlich Auswahlermessen? (+), da Erwägung, sich durch Schaffung eines Zurückbehaltungsrechts die Kostenerstattung zu erleichtern, sachfremd ist (vgl. Würtenberger/Heckmann, POR, Rn. 827). Schon die Frage, ob in diesen Fällen überhaupt ein Zurückbehaltungsrecht besteht, wenn es wie in S-H nicht gesetzlich vorgesehen ist, ist umstr. (vgl. Schenke, POR, Rn. 726). ee) Zwischenergebnis Der Verwaltungszwang ist in rechtswidriger Weise angewendet worden. 4. Bestehen und Durchsetzbarkeit der Kostenforderung gegenüber der S a) Pflichtigkeit der S (+) gem. 232 I Nr. 1 LVwG, da das Halteverbotsschild auch gegenüber der S wirksam ist (s.o.). b) Umfang des Kostenanspruchs Reine Abschleppkosten (+) P!: Zählen Verwahrungskosten zu den Ersatzvornahmekosten? E.A.: Wegfahrgebot gebietet nicht die Fahrt zum Verwahrplatz, da zwischen Abschleppen und Verwahrung eine zeitliche Zäsur liegt (vgl. Schenke, POR, Rn. 722 f.). A.A.: Abschleppen und Verwahrung lassen sich nicht trennen, da das Wegfahrgebot nicht nur gebietet, das Fahrzeug aus dem Halteverbot zu entfernen, sondern auch, das Fahrzeug an einen Ort außerhalb des Halteverbotes zu verbringen. Die Qualifizierung einer Maßnahme als Ersatzvornahme hängt nicht davon ab, ob eine Verwahrung erforderlich ist (vgl. Hong, JURA 2012, 473, 478). 6

7 c) Ergebniskorrektur aus Gründen der Billigkeit? Wegen fehlender Möglichkeit der Kenntnisnahme vom Halteverbot? (-), da nach der Rspr. denjenigen, der sein Fahrzeug im öffentlichen Verkehrsraum abstellt, spätestens vier Tage nach dem Abstellen eine Nachschauobliegenheit trifft und deren Verletzung - wie hier - die Schutzwürdigkeit des Verkehrsteilnehmers ausschließt (BVerwGE 102, 316). d) Entstehen, Durchsetzbarkeit und Rechtsgrundwirkung der Erstattungspflicht ohne Kostenbescheid P!: Entfaltet eine Erstattungspflicht auch dann die Rechtsgrundwirkung, wenn - wie hier - kein Kostenbescheid vorliegt? E.A.: Entstehung der Kostenerstattungspflicht setzt Festsetzung durch Kostenbescheid voraus (BVerwG, Beschluss vom B 215/80). Dagegen spricht Zurückbehaltungsbefugnis (h.m., s.o.). A.A.: Kostenbescheid führt erst die Fälligkeit der Kostenforderung herbei. Ohne ihn fehlt es am Rechtsgrund für die Zahlung (Hong, JURA 2012, 473, 479). Dafür spricht Andeutung in 17 VerwKostG ( Bekanntgabe der Kostenentscheidung ). Aber: Analoge Anwendung von 813 II Hs. 1 BGB, sodass es nicht (aus diesem Grund) am Rechtsgrund fehlt. III. Ergebnis Der S steht ein Anspruch auf Rückerstattung der Abschleppkosten i.h.v. 78,60 zu. Die Klage ist deshalb begründet. Sie hat Erfolg. Anmerkung: Eine ausführliche Lösung dieses Falles findet sich bei Hong, JURA 2012, 473 ff. 7