Frage 1: Das Begehren der Klaudia Kicher auf Rückzahlung der 208,-

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1 Abschleppkonstellationen Lösung - Seite 1 Frage 1: Das Begehren der Klaudia Kicher auf Rückzahlung der 208,- A) Materielle Rechtslage K hat entsprechend dem ausgefüllten Vordruck die von der Kraftfahrzeugverwahrstelle der Polizei München festgesetzten Verwahrkosten per Überweisung bezahlt, also im Rahmen einer öffentlich-rechtlichen Rechtsbeziehung zum Freistaat Bayern geleistet, denn dieser ist gemäß Art. 1 II POG Träger der Polizei. Daß der Freistaat zur Durchführung seiner hoheitlichen Tätigkeit den privaten Abschleppunternehmer durch privatrechtlichen Vertrag ( 631 BGB) eingeschaltet hat, ist dabei irrelevant, denn dieser handelt bei der Durchführung der - polizeilich angeordneten - Abschleppmaßnahme in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes (Art. 34 Satz 1 GG - BGH NJW 2006, 1804, 1805 u. 2005, 286, 287; Schoch, JK 2001, GG Art. 34/19). Zur Vertiefung: Seine Stellung ist derjenigen eines Verwaltungshelfers angenähert, welcher ohne große Entscheidungsmöglichkeiten als verlängerter Arm der Verwaltungsbehörden tätig wird. Der Abschleppvorgang stellt sich deswegen materiellrechtlich als Polizeimaßnahme dar (BGH NJW 2006, 1804, 1805). Auch die Geltendmachung der Kostenansprüche der Polizei aus dem Abschleppvorgang durch den Abschleppunternehmer ist dem hoheitlichen Bereich zuzuordnen: Nach Art. 26 I 1 PAG sind sichergestellte Sachen in Verwahrung zu nehmen; die Verwahrung kann, etwa wenn sie bei der Polizeibehörde unzweckmäßig erscheint, Dritten übertragen werden (Art. 26 I 2 und 3 PAG). Gemäß Art. 28 III 3 PAG kann die Herausgabe der Sache von der Zahlung der Kosten abhängig gemacht werden. Die Verwahrung des abgestellten Kraftfahrzeugs und seine Herausgabe vollziehen sich damit ausschließlich nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften. Ein Anspruch auf Rückzahlung könnte sich deswegen aus dem allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch (ör EA) ergeben. I. Begriff, Grundlage und Funktion des allgemeinen ör EA Der ör EA ist ein von Rechtsprechung und Lehre entwickeltes Rechtsinstitut, das ganz allgemein der Rückabwicklung rechtsgrundloser Vermögensverschiebungen dient. Er beruht nicht auf einer Analogie zu den 812 ff. BGB, sondern stellt ein eigenständiges öffentlich-rechtliches Rechtsinstitut dar, das sich unmittelbar aus dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 III GG) ableitet und von dem allgemeinen Rechtsgedanken beherrscht wird, daß eine mit dem materiellen Recht nicht übereinstimmende Vermögenslage auszugleichen ist (Erstattungsgrundsatz). Dieser Rechtsgedanke hat in zahlreichen Vorschriften eine gesetzliche Ausformung gefunden (zb Art. 49a I 1 BayVwVfG, 12 II BBesG). Liegt eine derartige Spezialregelung vor, wird der - ungeschriebene - allgemeine ör EA verdrängt (BVerwG NVwZ 2008, 1369 = Ehlers, JK 6/09, GG Art. 104a V/8 [Abrechnungsfehler]; VG München VwRR BY 2001, 66, 69; BayVGH BayVBl. 2000, 595, 596; Schoch JURA 94, 82, 84). II. Voraussetzungen des ör EA Die Anspruchsvoraussetzungen des ör EA sind gesetzlich nicht geregelt, sondern vielmehr von der Rechtsprechung fallweise entwickelt worden. Auch wenn der ör EA ein eigenständiges öffentlichrechtliches Rechtsinstitut darstellt, ergeben sich hinsichtlich seiner Voraussetzungen weitgehende Parallelen zum zivilrechtlichen Bereicherungsanspruch (BayVGH BayVBl. 2000, 595, 596; Schoch, JK 7/04, VwVfG 56 I/4). Seine Voraussetzungen sind zum einen das Fehlen spezialgesetzlicher Regelungen, zum anderen eine Vermögensverschiebung aufgrund öffentlichen Rechts sowie ein fehlender Rechtsgrund der Vermögensverschiebung (VG München VwRR BY 2001, 66, 69). 1. Anwendbarkeit des ör EA Ein spezieller gesetzlicher Erstattungsanspruch ist nicht gegeben; der allgemeine ör EA ist deswegen anwendbar. 2. Öffentlich-rechtliche Vermögensverschiebung Mit der Bezahlung der 208,- erbrachte die K eine Leistung an den Freistaat Bayern (vgl. oben). Diese Leistung ist auch als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren, denn sie geschah - vor dem Hintergrund des PAG - im Gefolge der durch Verwaltungsakt isd Art. 35 Satz 1 BayVwVfG festgesetzten Verwahrkosten. 3. Ohne Rechtsgrund Nur zunächst ist Rechtsgrund für das Behaltendürfen der bezahlten 208,- auf seiten des Freistaates der in dem ausgefüllten Vordruck der Kraftfahrzeugverwahrstelle der Polizei München liegende Verwaltungsakt. Denn wenn dieser Verwaltungsakt wegen Rechtswidrigkeit aufgehoben werden könnte und müßte (vgl. 113 I 1 VwGO), dann würde dadurch der - eben nur zunächst - bestehende Rechtsgrund für das Behaltendürfen wieder entfallen. Damit stellt sich die Frage nach der Rechtmäßigkeit des Kostenbescheids.

2 Abschleppkonstellationen Lösung - Seite 2 a) Der Kostenbescheid enthält eine Belastung, demgemäß bedarf es nach dem Prinzip vom Vorbehalt des Gesetzes (Art. 20 III GG) einer Rechtsgrundlage. Als solche kommen hier Art. 9 II PAG (ivm Art. 2 I, 11 I u. II Nr. 1 PAG) sowie Art. 28 III 1 PAG (ivm Art. 25 Nr. 1 PAG) in Betracht. Die richtige Rechtsgrundlage hängt demnach davon ab, ob es sich bei der Anordnung des Abschleppens eines Kraftfahrzeuges um eine Sicherstellung (Standardmaßnahme nach Art. 25 PAG) handelt, oder um die unmittelbare Ausführung einer auf die Generalklausel gestützten Maßnahme (Perrey BayVBl. 2000, 609, 611). aa) Für eine Sicherstellung ist charakteristisch, daß eine Gefahr im polizeirechtlichen Sinne nur durch amtlichen Gewahrsam behoben werden kann und die Polizei zu diesem Zweck das Fahrzeug in ihren Besitz nimmt (Art. 26 I 1 PAG [lesen!] BayVGH BayVBl. 2009, 569 f. [Freigabe e. sichergestellten Fahrzeugs] u. 84, 559, 560; Schenke, Pol. u. OrdR, 6. A., Rn. 713 ff. u. in: Steiner, BesVwR, 8. A., Rn. 111 ff.; Heckmann, Öffentliches Recht in Bayern, 5. A., 3. Teil, Rn. 547 ff., 562; Schoch, JK 1/06, Pol.- u. OrdR Ers vornahme/4; Berner/Köhler, PAG, 20. A., Art. 25 Rn. 9 jmwn). (1) Dabei spielt es keine Rolle, ob die Polizei ein (falsch) parkendes Kraftfahrzeug (nur) deshalb abschleppen läßt, weil von ihm selbst (zb abgefahrene Reifen, funktionsunfähige Bremsen, auslaufendes Öl) eine Gefahr ausgeht, das Fahrzeug also in Gewahrsam genommen wird, um damit die bestehende Gefahr zu beseitigen (BayVGH BayVBl. 84, 559). (2) Denn auch dann, wenn an einem Fahrzeug, das schlicht verbotswidrig geparkt worden ist, und von dem selbst keine Gefahr ausgeht, rein tatsächlich amtlicher Gewahrsam begründet wird, um etwa die im Falschparken liegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit abzuwehren, liegt eine Sicherstellung vor, die zum Dauerrechtsverhältnis der öffentlich-rechtlichen Verwahrung führt (vgl. Art. 26 I 1 PAG - Schoch, JK 2001, Pol.- u. OrdR, Ersatzvornahme/3). Gleiches gilt dann, wenn eine Sicherstellung zum Zwecke der Eigentumssicherung erfolgt (BayVGH BayVBl. 2001, 310 = NJW 2001, 1960 [offene Seitenscheibe] u. BayVBl. 2009, 569 f. [Freigabe e. sichergestellten Fahrzeugs]). bb) Kann jedoch eine Gefahr bereits dadurch abgewendet werden, daß das Fahrzeug auf einen in unmittelbarer Nähe liegenden freien Parkplatz versetzt wird, ist amtlicher Gewahrsam nicht nötig und aus Gründen der Verhältnismäßigkeit die Anwendung des Art. 25 PAG nicht erforderlich. Vielmehr genüge dann die Versetzung des Fahrzeugs gemäß Art. 9, 11 PAG (BayVGH BayVBl. 84, 559, 560; Perrey BayVBl. 2000, 609, 611; Fischer JuS 2002, 446, 448; Michaelis JURA 2003, 303). cc) Auf den Fall bezogen: Das Fahrzeug der K wurde auf einen öffentlichen Verwahrplatz verbracht, und damit ein öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis, welches das Charakteristikum einer Sicherstellung darstellt, begründet. Die Rechtsgrundlage für den gegenüber K erlassenen Kostenverwaltungsakt könnte sich somit aus Art. 28 III 1 PAG ergeben. b) Kosten können aber nur für rechtmäßige Maßnahmen verlangt werden (BayVGH BayVBl. 2009, 21; Schenke, Rn. 722). Mit anderen Worten: Grundvoraussetzung für die Rechtmäßigkeit eines jeden Kostenbescheids ist die Rechtmäßigkeit der Amtshandlung (hier der Sicherstellung), für welche die Kosten gefordert werden (vgl. Art. 16 V BayKG, der einen allgemeinen Rechtsgedanken enthält). Es kommt somit darauf an, ob die Polizei bei der von ihr verfügten Sicherstellung im Rahmen ihrer Aufgaben gehandelt hat (Art. 2 PAG), den Grundsatz der Subsidiarität beachtet hat (Art. 3 PAG), die entsprechende sicherheitsrechtliche Befugnis (Art. 25 PAG) sowie die Direktiven der Maßnahmerichtung (Art. 7 ff. PAG) und der allgemeinen polizeilichen Handlungsgrundsätze (Art. 4, 5 PAG) eingehalten hat. aa) Aufgabe Im Hinblick auf die in Betracht zu ziehenden Gesetzesverstöße lag zumindest eine abstrakte Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung und damit eine Aufgabe gemäß Art. 2 I PAG vor.

3 Abschleppkonstellationen Lösung - Seite 3 bb) Subsidiarität Es ist nicht ersichtlich, daß andere Stellen die Gefahr hätten abwehren können. Die polizeiliche Maßnahme war damit unaufschiebbar isd Art. 3 PAG. cc) Befugnis Als Befugnis für die Sicherstellung kommt hier nur Art. 25 Nr. 1 PAG in Betracht. Hierfür müßte eine gegenwärtige Gefahr vorliegen. Die in diesem Begriff liegende besondere zeitliche Nähe der Gefahrenverwirklichung (Schenke, Rn. 55) ist immer dann unproblematisch gegeben, wenn sich - so wie hier durch das ordnungswidrige Parken - eine Gefahr bereits realisiert hat (Störung). Durchblick: Eine - fortdauernde - Störung lag hier bereits darin, daß das Parken der K unter Versperren des Radwegs gegen das unmittelbar aus 12 IV 1 StVO folgende Gebot verstieß, zum Parken den rechten Seitenstreifen zu benutzen, andernfalls an den rechten Fahrbahnrand heranzufahren. Hierin lag sogar eine Ordnungswidrigkeit ( 49 I Nr. 12 StVO). Zur öffentlichen Sicherheit isd Polizeirechts gehört gerade der Schutz der objektiven Rechtsordnung, insbesondere auch der ein bestimmtes Handeln ge- oder verbietenden Normen der StVO (OVG Hamburg NJW 2001, 168, 169). Das Parken auf dem Radweg überschritt zudem den durch Widmung für Radfahrer vorgesehenen Gemeingebrauch. Es lag mithin eine Sondernutzung gemäß Art. 18 I 1 BayStrWG vor, die mangels einer hierfür erforderlichen Erlaubnis rechtswidrig war, weswegen gemäß Art. 66 Nr. 2 BayStrWG auch von dieser Warte her eine Ordnungswidrigkeit gegeben war. Von einer gegenwärtigen Gefahr ist somit auszugehen. dd) Maßnahmerichtung Ursprünglich ging die forensische Praxis davon aus, daß ein Falschparker idr als Handlungs- und/oder Zustandstörer (Art. 7, 8 PAG) in Anspruch zu nehmen ist (BayVGH BayVBl. 84, 559, 560 u. BayVBl 86, 626). Später ging man mehr und mehr dazu über, im Rahmen von Abschleppkonstellationen die Problematik der Richtung der Maßnahme bei Abwesenheit des Betroffenen als unproblematisch anzusehen, da die Polizei selbst die Entfernung des Fahrzeugs aus der verbotenen Zone übernimmt (für viele: Perrey BayVBl. 2000, 609, zu weiteren Details noch später in Fall 6 [Polizeirecht II]). ee) Allgemeine polizeiliche Handlungsgrundsätze Die Störung konnte auch nicht auf andere Weise als durch das Abschleppen beseitigt werden. Diese Maßnahme stellte vielmehr das einzige Mittel zur effektiven Störungsbeseitigung dar. Auf die völlig ungewisse Rückkehr des Fahrzeugführers braucht nicht gewartet zu werden. Ebenso ist die Polizei grundsätzlich nicht zu etwaigen Ermittlungen über den Verbleib des Fahrzeugführers oder die Identität des Fahrzeughalters verpflichtet. Denn derartigen Nachforschungsversuchen stehen regelmäßig die ungewissen Erfolgsaussichten und nicht abzusehenden weiteren Verzögerungen entgegen (ganz hm - BayVGH BayVBl. 2001, 310, 311; BVerwG NJW 2002, 2122; OVG Bautzen NJW 2009, 2551 = Schoch, JK 2010, Pol.- u. OrdR Ersatzvornahme/5; OVG Schleswig NVwZ-RR 2003, 647 = Schoch, JK 2/2004, LVwG SH 238 I/1; OVG Hamburg NJW 2001, 168, 169 u. NJW 2005, 2247 = Schoch, JK 1/06, Pol.- u. OrdR Ers vornahme/4;; Perrey BayVBl. 2000, 609, 613; Michaelis JURA 2003, 303). Die Maßnahme der Polizei stand auch im übrigen mit den Anforderungen des gerade im Zusammenhang mit dem Abschleppen von Kraftfahrzeugen zu beachtenden Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im Einklang. Denn es steht außer Frage, daß das Abschleppen immer dann verhältnismäßig ist, wenn - so wie hier - das verbotswidrige Abstellen eines Fahrzeugs zu Behinderungen anderer Verkehrsteilnehmer führt. Durch das Fahrzeug der K, das zum überwiegenden Teil auf dem Radweg abgestellt war, wurde der Radweg an dieser Stelle jedenfalls stark verengt und der Radverkehr im Ergebnis gezwungen, zur Vermeidung von Kollisionen mit dem abgestellten Kraftfahrzeug entweder auf die Fahrbahn oder auf den angrenzenden Gehweg auszuweichen. Die Benutzung der Fahrbahn einer - wie hier gegebenen - stark befahrenen Hauptverkehrsund Geschäftstraße würde die Radfahrer jedoch unnötigen Risiken und Erschwernissen aussetzen. Ein Ausweichen auf den Gehweg könnte Fußgänger gefährden und wäre überdies verboten (OVG Hamburg NJW 2001, 168, 169). Auch ein Versetzen des Fahrzeugs der K als regelmäßig milderes Mittel schied mangels freier anderweitiger Parkmöglichkeiten aus.

4 Abschleppkonstellationen Lösung - Seite 4 Die allgemeinen polizeilichen Handlungsgrundsätze (Art. 4 u. 5 PAG) wurden damit beachtet. c) Auch die Höhe der Kostenforderung des Freistaates begegnet keinen Bedenken: Rechtsgrundlage hierfür ist hinsichtlich des Verbringens des Fahrzeugs zum Verwahrplatz Art. 28 III 4 PAG ivm 76 Satz 1 PAG (welcher den Art. 3 I Nr. 10 KG verdrängt) ivm 10 I Nr. 5 KG (BayVGH BayVBl. 2001, 310); Rechtsgrundlage hinsichtlich der Verwahrungsgebühren ist Art. 28 III 4 PAG ivm 76 Satz 1 PAG ivm 21 I KG ivm FVGebO (Gebührenordnung zur Fahrzeugverwahrung, vgl. [Fn.] *** zu 21 I 1 KG). Die Sicherstellung des Fahrzeugs der K war damit rechtmäßig. Eine Anfechtung des Kostenverwaltungsakts scheidet somit aus, so daß der Rechtsgrund für das Behaltendürfen seitens des Freistaates bestehen bleibt. Die Voraussetzungen des ör EA liegen mithin nicht vor. Ergebnis: Der K steht kein Anspruch auf Rückerstattung der 208,- zu. B) Prozessuale Rechtslage Die Durchsetzung des ör EA geschieht gemäß 40 I 1 VwGO sowie Art. 12 I POG (Hs. 1) auf dem Verwaltungsrechtsweg. Dabei muß der in dem ausgefüllten Vordruck liegende Verwaltungsakt trotz der sofortigen Zahlung der K angefochten werden ( 42 I, 113 I 1 VwGO), denn die Zahlung des festgesetzten Betrages führte nicht zu seiner Erledigung, da der Verwaltungsakt als Rechtsgrund für das Behaltendürfen bestehen bleibt und damit die rechtliche Beschwer unberührt läßt ( 42 II VwGO - Ehlers JURA 2001, 415, 416; BVerwG VBlBW 2000, 22, 23). Vorverfahren gemäß 68 ff. VwGO sowie Klagefrist gemäß 74 I 1 VwGO sind natürlich ebenfalls zu beachten. Das eigentliche Rückforderungsbegehren hinsichtlich der 208,- ist im Wege eines Annexantrages gemäß 113 I 2 VwGO durchzusetzen. Diese Vorschrift ermöglicht es der K, ihren Rückzahlungsanspruch - trotz seiner logischen Nachrangigkeit gegenüber der Kassation des Verwaltungsakts ( 113 I 1 VwGO) - sogleich mit der Anfechtungsklage geltend zu machen. Auf diese Weise braucht K nicht bis zum Eintritt der Rechtskraft des Aufhebungsurteils ( 121 VwGO) zu warten. Frage 2: Erfolgsaussichten der Klage des M Die Klage des Marco Maserati hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. A) Sachentscheidungsvoraussetzungen I. Verwaltungsrechtsweg Gemäß Art. 12 I POG ivm 40 I 1 VwGO ist gegen polizeiliche Maßnahmen der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Ein abdrängende Sonderzuweisung gemäß 23 EGGVG liegt nicht vor, da die Sicherstellung keinen repressiven Charakter hatte (Schoch JURA 2001, 628, 629). II. Beteiligungs- und Prozeßfähigkeit M ist als natürliche Person partei- und prozeßfähig ( 61 Nr. 1, Alt. 1, 62 I Nr. 1 VwGO). Der Freistaat Bayern ist als Gebietskörperschaft gemäß 61 Nr. 1, Alt. 2 VwGO parteifähig und gemäß 62 III VwGO ivm Art. 16 BayAGVwGO ivm 3 I 1 Nr. 1, II LABV prozeßfähig. III. Richtige Klageart Nach dem Begehren des M kommt eine Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß 113 I 4 VwGO in Betracht. Voraussetzung hierfür ist, daß es sich bei der Sicherstellung gemäß Art. 25 PAG um einen Verwaltungsakt handelt, welcher sich erledigt hat. 1. Nach der Definition der bayerischen Vollzugsbekanntmachung zum PAG ist Sicherstellung die Begründung eines öffentlich-rechtlichen Verwahrungsverhältnisses (durch Sicherstellungsanordnung) und deren Vollzug durch Realakt. In der Begründung dieses besonders engen Verwaltungsrechtsverhältnisses zwischen Bürger und Staat liegt eine Regelung mit unmittelbarer Rechtswirkung nach außen und damit ein Verwaltungsakt isd Art. 35 Satz 1 BayVwVfG (BayVGH

5 Abschleppkonstellationen Lösung - Seite 5 BayVBl. 2009, 432, 433 [Motorrad] u. BayVBl. 84, 559, 560; Heckmann, Rn. 547 ff., 562; Schoch, JK 1/06, Pol.- u. OrdR Ers vornahme/4; Berner/Köhler, PAG, 20. A., Art. 25 Rn. 9). 2. Dieser Verwaltungsakt hat sich auch erledigt, da er mit der Abholung des Fahrzeugs vom Verwahrplatz seine regelnde Wirkung (Begründung des Verwahrungsverhältnisses) ohnehin verloren hat, eine Aufhebung der Sicherstellung(sanordnung) durch das VG also sinnlos geworden ist. 3. Der Verwaltungsakt hat sich bereits vor Klageerhebung erledigt. Für diese Fälle kommt 113 I 4 VwGO analog zur Anwendung (hm - BayVGH BayVBl. 2009, 432, 433 [Motorrad]; BVerwG DVBl. 2004, 1294 u. NVwZ 2003, 478 = Schoch, JK 9/03, BauGB 31 II/3; Ehlers JURA 2001, 415, 417 f.; Schoch JURA 2001, 628, 632; Weber BayVBl. 2003, 490; Erichsen, JK 2000, VwGO 113 I/15: Angesichts des in Art. 19 IV GG festgelegten Gebots umfassenden Individualschutzes liegt im Rechtsschutzsystem eine planwidrige Regelungslücke vor ). Beachte: Diese Analogie entspricht der ganz hm und hat sich gewohnheitsrechtlich verfestigt. Mit dem Wort vorher in 113 I 4 VwGO ist also auf Grund des Zusammenhangs mit 113 I 1 VwGO und der Überschrift dieses Abschnitts ( Urteile und andere Entscheidungen ) vor Urteilserlaß aber nach Rechtshängigkeit zu verstehen. Der direkte Anwendungsfall des 113 I 4 VwGO ist also die Erledigung nach Klageerhebung. Richtige Klageart ist die Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß 113 I 4 VwGO analog. IV. Berechtigtes Interesse an der Feststellung 1. Für den Fall der Erledigung des Verwaltungsakts vor Klageerhebung bejaht die Rechtsprechung ein Feststellungsinteresse nur bei konkreter Wiederholungsgefahr, wenn der Verwaltungsakt diskriminierende Wirkung hatte und der Kläger ein schutzwürdiges Interesse an seiner Rehabilitierung hat (BVerfG NJW 2006, 40 f.; VGH Mannheim VBlBW 2008, 60 [Mahnwache]; Ehlers JURA 2001, 415, 422; Bader JuS 2005, 126 f.; BVerwG NJW 89, 2486) sowie bei spezifischen Grundrechtsbeeinträchtigungen ( tiefgreifend usw.). 2. M hat trotz der Erledigung ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit, da im Hinblick auf die örtliche Lage seiner Trattoria und seine Parkgepflogenheiten eine konkrete Wiederholungsgefahr besteht, dh die Gefahr, daß unter im wesentlichen unveränderten rechtlichen und tatsächlichen Umständen ein gleichartiger Verwaltungsakt ergehen wird. V. Zulässigkeit der Eingangsklage Beachte: Diese Station ist als ungeschriebene besondere Sachentscheidungsvoraussetzung bzw. als ein Fall des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses zu prüfen. Der Umstand der Erledigung des Verwaltungsakts kann dem M als Kläger keine neue Rechtsschutzmöglichkeit eröffnen. Für den Fall der Umstellung der Anfechtungsklage auf die Fortsetzungsfeststellungsklage ist deshalb zu prüfen, ob die Anfechtungsklage im Zeitpunkt der Erledigung gemäß 42 II, VwGO zulässig war bzw. - für den Fall der Erledigung vor Klageerhebung (so wie hier) - zulässig gewesen wäre. Insbesondere darf der Verwaltungsakt zum Zeitpunkt der Erledigung nicht bestandskräftig gewesen sein (VGH Mannheim VBlBW 2001, 102 = Schoch, JK 2001, Pol.- u. OrdR Sicherstellung/Beschlagnahme/2; Ehlers JURA 2001, 415, 417; Erichsen, JK 2000, VwGO 113 I/15). 1. Es kommt also (zunächst) darauf an, ob dem M bei Nichterledigung des Verwaltungsakts die Klagebefugnis gemäß 42 II VwGO zugestanden hätte. Als Adressat einer belastenden Maßnahme hätte sich M (zum Zeitpunkt der Erledigung) auf sein Grundrecht aus Art. 14 I GG (Verfügungsbefugnis des Eigentümers) berufen können. 2. Vorverfahren, 68 ff. VwGO Ein Widerspruch wäre zum Zeitpunkt der Erledigung im Lichte des 68 I 2 VwGO ivm Art. 15 II AGVwGO nicht statthaft gewesen. 3. Klagefrist, 74 VwGO Eine Klage wäre zum Zeitpunkt der Erledigung insbesondere im Hinblick auf die Frist noch unproblematisch möglich gewesen ( 74 I 2, 58 II VwGO - keine Rechtsbehelfsbelehrung!), so daß hinsichtlich der Sicherstellung noch keine Bestandskraft eingetreten ist.

6 Abschleppkonstellationen Lösung - Seite 6 VI. Eigenständige weitere Voraussetzungen der Fortsetzungsfeststellungsklage (Höchst) Problematisch ist, inwieweit die Fortsetzungsfeststellungsklage in den Fällen der analogen Anwendung des 113 I 4 VwGO ( vor Klageerhebung ) noch weitere Sachentscheidungsvoraussetzungen kennt: VwGO analog a) Eine derartige Analogie scheitert nunmehr bereits an Art. 15 II AGVwGO. b) Im übrigen kann, wenn sich der Verwaltungsakt schon vor Ablauf einer Widerspruchsfrist erledigt hat, das Vorverfahren seine Aufgaben nach den 68 ff. VwGO ( Abhilfe und damit Aufhebung des Verwaltungsakts) zu einem wesentlichen Teil nicht mehr erfüllen (BVerwG VBlBW 2000, 22 = NVwZ 2000, 63 = Erichsen, JK 2000, VwGO 113 I 4/16; VGH Mannheim VBlBW 2001, 102 = Schoch, JK 2001, Pol.- u. OrdR Sicherstellung/Beschlagnahme/2; Ehlers JURA 2001, 415, 420 f. mwn; Weides, Verwaltungsverfahren u. Widerspruchsverfahren, 3. A., 16 V 6 mwn). c) Auch handelt es sich in den Fällen der analogen Anwendung des 113 I 4 VwGO ( vor Klageerhebung ) strukturell eben weniger um eine Fortsetzungs - als vielmehr eine reine Feststellungsklage, bei der es - vgl. 43 VwGO - auch kein Vorverfahren gibt (BVerwG VBlBW 2000, 22; Rozek JuS 2000, 1162, 1163). 2. Streitig ist auch, inwieweit gemäß 74 I VwGO analog eine Klagefrist spezifisch auch für die Fortsetzungsfeststellungsklage gilt: Im Falle einer Erledigung vor Klageerhebung läuft schon im Hinblick auf die soeben beschriebene Struktur der hiesigen Fortsetzungs -Feststellungsklage keine Klagefrist (so bereits BayVGH BayVBl. 92, 51, 52; nunmehr auch BVerwG VBlBW 2000, 22, 23 = Erichsen, JK 2000, VwGO 113 I 4/16). Darüber hinaus wäre es widersprüchlich ungeachtet der durch die Erledigung beendeten Verbindlichkeit der Regelung, dem Verwaltungsakt eine im Hinblick auf den Lauf von Klagefristen fortdauernde Wirkung beizumessen (hm - BVerwG VBlBW 2000, 22, 23 = Erichsen, JK 2000, VwGO 113 I 4/16; VGH Mannheim VBlBW 2001, 102; zustimmend Clausing JuS 2000, 688; Ehlers JURA 2001, 415, 422; a.a. Erichsen, JK 2000, VwGO 113 I/15). Schließlich ist die Verwaltung vor einer Klage noch Jahre nach Erledigung des Verwaltungsakts hinreichend durch das Erfordernis eines berechtigten Interesses an der begehrten Feststellung sowie durch das Institut der Verwirkung geschützt (BVerwG VBlBW 2000, 22, 23 = NVwZ 2000, 63 = Erichsen, JK 2000, VwGO 113 I 4/16; zustimmend Clausing JuS 2000, 688; Ehlers JURA 2001, 415, 420 f.). Somit gelten für die hiesige Klage keine weiteren Sachentscheidungsvoraussetzungen. Die von M erhobene Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig. B) Begründetheit der Klage des M I. Richtiger Beklagter, 78 VwGO analog Richtiger Beklagter ist als Träger der Polizei (Art. 1 II POG) der Freistaat Bayern ( 78 I Nr. 1 VwGO analog). II. Entgegen dem insoweit mißverständlichen Wortlaut des 113 I 4 VwGO reicht die objektive Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakts nicht aus, dem Antrag auf Erlaß eines Fortsetzungsfeststellungsurteils zum Erfolg zu verhelfen: Wie der enge Zusammenhang zwischen Satz 1 und Satz 4 des 113 I VwGO deutlich macht, aber auch, weil es hier um individuellen Rechtsschutz geht, darf dem Feststellungsbegehren nur entsprochen werden, soweit M als Kläger durch den rechtswidrigen Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt worden ist und (!) der betreffende Verwaltungsakt deshalb hätte aufgehoben werden müssen, wenn er sich nicht erledigt hätte (grundlegend BVerwGE 65, 167 = NJW 82, 2513; Ehlers JURA 2001, 415, 422 f.). 1. Es kommt also zunächst auf die Rechtmäßigkeit der Sicherstellung an. a) Hinsichtlich der Aufgabe, Subsidiarität, Befugnis sowie Maßnahmerichtung gelten die oben zu Frage 1 hinsichtlich des Begehrens der K erfolgten Ausführungen entsprechend.

7 Abschleppkonstellationen Lösung - Seite 7 b) Problematisch ist allerdings, ob die Sicherstellung dem M gegenüber verhältnismäßig gewesen ist (Art. 4 PAG). Als mildere und zugleich besser geeignete Maßnahme wäre hier die Kontaktaufnahme mit dem M in Betracht gekommen. aa) Grundsätzlich ist die Polizei allerdings nicht verpflichtet, den Fahrer bzw. Halter eines Fahrzeugs zu ermitteln, um ihn zum Wegfahren aufzufordern. Einem derartigen Nachforschungsversuch stehen regelmäßig die ungewissen Erfolgsaussichten und nicht abzusehenden Verzögerungen bei der Beseitigung der Störung entgegen (ganz hm - BayVGH BayVBl. 2001, 310, 311; BVerwG NJW 2002, 2122; OVG Koblenz NVwZ-RR 2005, 577, 578; OVG Hamburg NJW 2005, 2247 = Schoch, JK 1/06, Pol.- u. OrdR Ersatzvornahme/4; Perrey BayVBl. 2000, 609, 613). Eine Ausnahme drängt sich jedoch dann auf, wenn sich Anhaltspunkte für eine schnelle und sichere Heranholung des Fahrers ergeben. bb) Auf den Fall bezogen: (1) So könnte es hier gelegen haben, also ein Nachforschungsversuch durchaus hinreichend erfolgversprechend gewesen sein: M hatte deutlich sichtbar auf dem Armaturenbrett einen Zettel plaziert, dem seine Handy-Nummer und der Hinweis, er komme im Falle eines Anrufs sofort, zu entnehmen waren. Für den Polizeibeamten war am Einsatzort damit erkennbar, daß sich der Fahrer des Fahrzeugs in unmittelbarer Nähe des Abstellortes aufhalten mußte und dort auch unproblematisch über Handy erreichbar war. Es lag damit nahe, ihn zum Wegfahren aufzufordern. Dies wäre nicht nur die dem Kläger weniger (im Grunde gar nicht) belastende Maßnahme gewesen, sondern auch die letztlich geeignetere, weil sie schneller zum Erfolg geführt hätte, da der Kläger jedenfalls innerhalb weniger Minuten am Fahrzeug gewesen wäre, während der Abschleppwagen etwa 20 Minuten benötigt hat. Nach dieser Sichtweise war die Sicherstellung des Fahrzeugs des M unverhältnismäßig (VG Hamburg Urt. v VG 268/2000). Zur Vertiefung: Das OVG Hamburg hingegen erachtet ein Abschleppen unter den gegebenen Umständen auch ohne vorherigen Anruf als rechtmäßig. Denn auch die bloße Angabe einer Telefonnummer und/oder Adresse spreche noch nicht ohne weiteres dafür, daß der Fahrer mit hoher Wahrscheinlichkeit und ohne Verzögerung festgestellt werden könne. Das OVG hält demgemäß den Hinweis Komme sofort für zu unbestimmt und sieht selbst eine präzise Zeitangabe ( Bin in einer halben Minute zur Stelle ) für nicht genügend an, denn diese beruhe auf einer dem Polizisten nicht einsichtigen Fremdeinschätzung (OVG Hamburg NJW 2001, 3647; bestätigt in NJW 2005, 2247 = Schoch, JK 1/06, Pol.- u. OrdR Ersatzvornahme/4). Vielmehr müsse der Autofahrer in einer solchen Situation seinen jeweiligen Aufenthaltsort angeben, aus dem die Polizei rückschließen kann, wann der Betreffende (bestenfalls) imstande sein würde, das Fahrzeug eigenhändig zu entfernen. Mit anderen Worten: Es muß sich aus dem jeweiligen Hinweis ergeben, daß der Fahrer sich an einen im unmittelbaren Nahbereich belegenen Ort begeben hat, und daß dieser Hinweis mit einem erkennbaren Bezug zu der von dem Polizeibediensteten vorgefundenen Situation eingesetzt worden ist Paßt der ausgelegte Zettel für eine Vielzahl von Fällen verbotswidrigen und störenden Parkens, und wird eine solche Nachricht ohne weitere individualisierende Angaben benutzt, fehlt es für den Polizeibediensteten an hinreichend tragfähigen Anhaltspunkten dafür, daß die mit dem Zettel behauptete kurzfristige Erreichbarkeit des Fahrers in unmittelbarer Nähe weiterhin aktuell ist. Zusätzliche individualisierenden Angaben könnten Datum und Uhrzeit sein; ein Anruf auf dem Handy des Fahrers könne (dann also) zumutbar sein, und zwar auch, wenn der Beamte die Anfrage nur über Funk bei seiner Leitstelle veranlassen könne (OVG Hamburg NJW 2005, 2247 = Schoch, JK 1/06, Pol.- u. OrdR Ersatzvornahme/4 gegen diese lebensfremde Linie zu Recht und herrlich pointiert Schwabe NJW 2002, 652). (2) Demgegenüber könnte man auch von vornherein und kategorisch vertreten, daß ein (sofortiges) Abschleppen im Falle der Behinderung von anderen Verkehrsteilnehmern geboten ist, denn die Nachteile, die mit einer Abschleppmaßnahme für den Betroffenen verbunden sind, stehen in einer solchen Situation nicht außer Verhältnis zu dem bezweckten Erfolg.

8 Abschleppkonstellationen Lösung - Seite 8 Auch der Teilaspekt der Erreichbarkeit des Fahrzeugführers über die angegebene Mobilfunknummer vermag hieran nichts zu ändern, denn insoweit trifft unverändert die Aussage zu, daß einem Nachforschungsversuch regelmäßig schon die ungewissen Erfolgsaussichten und nicht abzusehenden weiteren Verzögerungen entgegenstehen. Im übrigen kann nicht zweifelhaft sein, daß eine rechtmäßige Abschlepppraxis in zulässiger Weise auch spezial- und generalpräventive Zwecke verfolgen darf; soweit die zuständigen Behörden die Erfahrung gemacht haben sollten oder zukünftig machen, daß Verkehrsteilnehmer zunehmend dazu übergehen, mit Hilfe von entsprechenden Angaben unter Inkaufnahme von Bußgeldern, aber in Erwartung eines hieraus folgenden Abschleppschutzes Verkehrsverstöße zu begehen, die andere Verkehrsteilnehmer behindern, steht der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit einer Abschlepppraxis, die solche Mißstände zurückzudrängen sucht, nicht entgegen (BVerwG NJW 2002, 2122, 2123; a.a. und für eine grundsätzliche Halterermittlung und benachrichtigung Ostermeier NJW 2006, 3173). Geht man mit der zuletzt dargestellten (richtigen) Auffassung, dann war die Sicherstellung in concreto rechtmäßig. Ergebnis: Die Fortsetzungsfeststellungsklage des M ist somit unbegründet. Beachte: Eine a.a. ist unter Zugrundelegung der Auffassungen des VG Hamburg sowie auch des OVG Hamburg und bei entsprechender Argumentation natürlich - ebenfalls - vertretbar. Frage 3: Rechtmäßigkeit des gegenüber Atze Atzmann ergangenen Kostenbescheids Es liegt ein belastender Verwaltungsakt vor, der einer Rechtsgrundlage bedarf. A) Rechtsgrundlagen Hinsichtlich der Auslagen für die Abschleppfirma liegt diese in Art. 9 II PAG ivm Art. 76 Satz 1 PAG (vgl. Art. 3 I Nr. 10 KAG) ivm Art. 10 I Nr. 5 KG. Für die Gebühr in Höhe von 30,- (Polizeieinsatzkosten) stellen sich Art. 9 II PAG ivm Art. 76 Satz 1 (vgl. Art. 3 I Nr. 10 KG) und Satz 3 PAG ivm 1 Nr. 1 BayPolKV als Rechtsgrundlage dar (BayVGH BayVBl. 2001, 310). Dabei wurde insbesondere der Gebührenrahmen von 1 Nr. 1 BayPolKV eingehalten. B) Eiserner Grundsatz des Kostenrechts Kosten können entsprechend dem in Art. 16 V BayKG enthaltenen Grundgedanken (vgl. oben Frage 1 unter A II 3 b)) aber nur verlangt werden, wenn die Amtshandlung ( Versetzen ) für die Kosten verlangt wird, auch rechtmäßig gewesen ist. I. Einstufung der Maßnahme Das Versetzen ist eine belastende Maßnahme, die einer Rechtsgrundlage bedarf. Nach dem oben zu Frage 1 - unter A II 3 a) bb) - Gesagten liegt, wenn das Fahrzeug so wie hier lediglich auf einen freien, der StVO entsprechenden Parkplatz versetzt wird, eine unmittelbare Ausführung vor, da die Polizei an dem Fahrzeug gerade keinen amtlichen Besitz (Art. 26 I 1 PAG) begründet hat. II. Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen Es müßten also die Voraussetzungen einer unmittelbaren Ausführung gegeben sein: 1. Rechtmäßigkeit eines hypothetischen Grundverwaltungsakts Wäre ein hypothetischer Grundverwaltungsakt, der im Effekt die Ergebnisse eines Versetzens herbeigeführt hätte, gegenüber dem Pflichtigen rechtswidrig gewesen, dann ist auch die unmittelbare Ausführung durch Versetzen des Fahrzeugs seitens der Polizei rechtswidrig (Heckmann, Rn. 275). Es sind mithin die Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit eines hypothetischen Grundverwaltungsakts ( Fahren Sie Ihr Fahrzeug weg! ) zu prüfen: a) Eine Aufgabe ergibt sich aus Art. 2 I PAG (vgl. oben Frage 1 unter A II 3 b) aa)). b) Ein hypothetischer Grundverwaltungsakt wäre auch unaufschiebbar gewesen (Art. 3 PAG).

9 Abschleppkonstellationen Lösung - Seite 9 c) Die Befugnis für einen Beseitigungsbefehl des Autos hätte sich aus Art. 11 I und 11 II Nr. 1 PAG ergeben. Eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung lag aus den o.g. Gründen vor (Frage 1 unter A II 3 b) cc)). d) Als Halter des Fahrzeugs wäre A zumindest als Zustandsstörer (Art. 8 PAG) der richtige Adressat für einen hypothetischen Grundverwaltungsakt gewesen. e) Ein derartiger Grundverwaltungsakt wäre auch evident verhältnismäßig gewesen, Art. 4 PAG (vgl. oben Frage 1 unter A II 3 b) ee)). 2. Abgrenzung zu Art. 53 II PAG Allein aus der Stellung im Gesetz ist Art. 53 II PAG als Zwangsmaßnahme, Art. 9 PAG hingegen als Adressatenbestimmung zu qualifizieren. Dabei ist auch zu bedenken, daß Art. 9 I PAG voraussetzt, daß die Polizei eine Maßnahme selbst oder durch einen Beauftragten ausführen kann, für die Anwendbarkeit des Art. 9 PAG - im Gegensatz zu Art. 53 II PAG - also Vertretbarkeit gegeben sein muß (Perrey BayVBl. 2000, 609, 612). Da das Versetzen eines Pkws eine vertretbare Handlung darstellt, ist die Ersatzvornahme das richtige Zwangsmittel (vgl. auch die Subsidiaritätsklausel in Art. 53 II PAG!). 3. Vorliegen der besonderen Eilvoraussetzungen für eine unmittelbare Ausführung Art. 9 I PAG verlangt, daß der Zweck der Maßnahme durch Inanspruchnahme des Störers nicht oder nicht rechtzeitig erreicht werden kann. Hier war die Störung bereits eingetreten; sie konnte nicht auf andere Weise als durch das Abschleppen beseitigt werden. Diese Maßnahme stellte vielmehr das einzige Mittel zur effektiven Störungsbeseitigung dar. Auch in diesem Fall mußte auf die völlig ungewisse Rückkehr des Fahrzeugführers nicht gewartet werden. Eine Ausnahme dahingehend - wie oben im Fall des M - daß der Fahrzeugführer etwa durch Hinterlassen einer entsprechenden Information selbst Vorkehrungen getroffen hat, daß er leicht, kurzfristig und zuverlässig erreichbar ist, ist nicht ersichtlich (OVG Hamburg NJW 2001, 168, 169 u. 2005, 2247 = Schoch, JK 1/06, Pol.- u. OrdR Ers vorn./4; BayVGH BayVBl. 2001, 310, 311; OVG Schleswig aao = Schoch, JK 2/04, LVwG SH 238 I/1; Perrey BayVBl. 2000, 609, 613). Die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit (Art. 4 PAG) wurden auch hier somit nicht verletzt. Die unmittelbare Ausführung war rechtmäßig. Ergebnis: Damit ist der dem A gegenüber ergangene Kostenbescheid rechtmäßig.