3. Abschnitt Restrukturierung in der Liquidationskrise

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1 3. Abschnitt Restrukturierung in der Liquidationskrise Kapitel 9. Eigenkapitalstärkung in der Krise Übersicht Rdn. Rdn. A. Möglichkeiten der Eigenkapitalstärkung 2. Haftungsrechtliche und sonstige Aspekte in der Krise I. Debt Equity Swap Kapitalmarktrechtliche Aspekte Begriff und praktische Bedeutung... 2 III. Debt Mezzanine Swap Motive und Risiken eines Debt 1. Mögliche Gestaltungsformen Equity Swap Umsetzung des Debt Mezzanine a) Gläubiger/Neugesellschafter Swap b) Schuldner/Gesellschaft a) Aktiengesellschaft (AG) c) Altgesellschafter... 7 aa) Hauptversammlungsbeschluss. II. Debt Asset Swap Begriff und praktische Bedeutung... 8 bb) Unzulässigkeit wegen»aktiengleicher«2. Motive und Risiken eines Debt Asset Ausgestaltung?. 58 Swap... 9 cc) Einhaltung der 292 ff. a) Gläubiger AktG erforderlich? b) Schuldner/Gesellschaft dd)»einbringung«der Forderung 60 c) Altgesellschafter b) Gesellschaft mit beschränkter III. Debt Mezzanine Swap Haftung (GmbH) Begriff und praktische Bedeutung aa) Beschluss der Gesellschafterversammlung. 2. Motive und Risiken eines Debt Mezzanine Swaps bb) Einhaltung der 292 ff. a) Gläubiger AktG erforderlich? b) Schuldner/Gesellschaft Kapitalmarktrechtliche Aspekte c) Altgesellschafter C. Steuerliche Aspekte B. Gesellschaftsrechtliche, haftungsrechtliche, I. Debt Equity Swap kapitalmarktrechtliche und sons- 1. Steuerliche Folgen beim Schuldner.. 67 tige Aspekte a) Einkommensauswirkungen durch I. Debt Equity Swap einen Debt Equity Swap Gesellschaftsrechtliche Aspekte b) Ausgewählte weitere Besteuerungsauswirkungen a) Kapitalerhöhungsbeschluss des Debt b) Zustimmungspflicht der Altgesellschafter Equity Swap aa) Auswirkungen auf nicht ge- c) Einbringung der Forderung nutzte Verluste der Gesellschaft. d) Kombination mit Kapitalherabsetzung bb) Auswirkungen auf die Zinsschrankenregelung. 2. Haftungsrechtliche Aspekte a) Faktische Geschäftsführung cc) Grunderwerbsteuerliche Auswirkungen. aa) Faktische Geschäftsführung als Gläubiger c) Maßnahmen zur Vermeidung bb) Faktische Geschäftsführung als Gesellschafter einer Ertragsbesteuerbelastung auf den Konfusionsgewinn b) Differenzhaftung aa) Verrechnung mit nicht genutzten 3. Kapitalmarktrechtliche Aspekte Verlusten a) Pflichtangebot bb) Nutzung des Sanierungserlasses aa) Kontrollerlangung bb) Sanierungsbefreiung (1) Anwendbarkeit des Sanierungserlasses. b) Zulassung der neuen Aktien c) Mitteilungspflichten (2) Voraussetzungen Sonstige Aspekte (3) Rechtsfolgen II. Debt Asset Swap (4) Einholung einer verbindlichen 1. Gesellschaftsrechtliche Aspekte Auskunft Theiselmann_Restrukturierung.indb :01

2 Kapitel 9. cc) Ausgewählte weitere Gestaltungsmaßnahmen zur Vermeidung einer Ertragsbesteuerlast auf Konfusionsgewinne Steuerliche Folgen beim Gläubiger II. Debt Asset Swap Steuerliche Folgen beim Schuldner Steuerliche Folgen beim Gläubiger III. Debt Mezzanine Swap Steuerliche Gestaltungsziele bei einem Debt Mezzanine Swap Steuerliche Behandlung eines Debt Mezzanine Swap a) Steuerliche Folgen beim Schuldner aa) Vergütungen auf Mezzaninekapital als steuerliche Betriebsausgabe bb) Mezzaninekapital als handelsrechtliches Eigenkapital cc) Steuerneutrale Umwandlung des Mezzaninekapitals dd) Einholung einer verbindlichen Auskunft b) Steuerliche Folgen beim Gläubiger D. Insolvenzrechtliche Aspekte I. Behandlung von Gesellschafterdarlehen im Zusammenhang mit Debt Equity Swaps Vorbemerkung Deregulierung des Eigenkapitalersatzrechts a) Rechtslage vor MoMiG b) Rechtslage nach MoMiG aa) Aufgabe des Eigenkapitalersatzrechts bb) Rechtsformneutrale Ausgestaltung Mögliche insolvenzrechtliche Folgen eines Debt Equity Swap a) Drohender Nachrang bei Umwandlung eines Teils des Gesellschafterdarlehens aa) Zeitpunkt des drohenden Nachrangs bb) Umfang des drohenden Nachrangs b) Anfechtbarkeit etwaiger Sicherheiten II. Eigenkapitalstärkung in der Krise c) Rückzahlungspflicht des Darlehensgebers Möglichkeiten zur Vermeidung des Nachrangs a) Sanierungsprivileg aa) Anteilserwerb zum Zwecke der Sanierung bb) Feststellung der Sanierungsfähigkeit und Sanierungswürdigkeit durch unabhängigen Fachmann cc) Inhaltlicher und personeller Umfang der Privilegierung dd) Zeitlicher Umfang der Privilegierung b) Kleinbeteiligungsprivileg aa) Beteiligung am Haftkapital bb) Folgen rechtsformneutraler Ausgestaltung cc) Zeitlicher Umfang des Privilegs dd) Zurechnung c) Unternehmensbeteiligungsgesellschaft Behandlung von Gesellschafterdarlehen im Zusammenhang mit Debt Asset Swaps III. Behandlung von Gesellschafterdarlehen im Zusammenhang mit Debt Mezzanine Swaps E. Kreditvertragliche Aspekte I. Die Einbringung der Kreditforderungen Erlassvertrag, 397 BGB Abtretung an den Schuldner, 398 BGB Vertragsübernahme, 398, 414 BGB entsprechend Annahme an Erfüllungs statt, 364 Abs. 1 BGB II. Mitwirkung nicht teilnehmender Kreditgläubiger Rückzahlung i. S.d. Kreditvertrags? Kontrollwechsel (Change of Control) Allgemeine Kreditbedingungen, Zusicherungen und Kündigungsgründe Austausch von Gläubigern III. Debt Asset Swap IV. Debt Mezzanine Swap Die Restrukturierung eines Unternehmens in der Krise erfordert regelmäßig eine Stärkung seines Eigenkapitals. 1 Als Sanierungsinstrument steht vor allem die Umwandlung einer Forderung gegen 1 Breuninger/Ernst GmbHR 2012, 494, Theiselmann_Restrukturierung.indb :01

3 Eigenkapitalstärkung in der Krise das Unternehmen in Gesellschaftsanteile (Debt Equity Swap) zur Verfügung. 2 Daneben kommt eine Umwandlung einer Verbindlichkeit (z. B. Kredit, Anleihe) in Vermögensgegenstände der Gesellschaft (Debt Asset Swap) sowie die Umwandlung einer Verbindlichkeit in Hybridprodukte (Genussrechte, Wandelschuldverschreibungen etc., Debt Mezzanine Swap) in Betracht. Die Sanierung eines Unternehmens unter Einsatz dieser Instrumente weist gesellschafts-, kapitalmarkt-, steuer-, insolvenzrechtliche sowie kreditvertragliche Aspekte auf. In gesellschaftsrechtlicher Hinsicht stehen Fragen der Schaffung der neuen Anteile, der Zustimmungspflicht der Altgesellschafter sowie der Haftung des Managements im Vordergrund. Bei börsennotierten Gesellschaften ist in kapitalmarktrechtlicher Hinsicht zu vermeiden, dass die Erwerber der neuen Anteile einer Angebotspflicht nach dem WpÜG ausgesetzt sind. 3 Der Debt Equity Swap und der Debt Asset Swap führen in einer Krisensituation regelmäßig zu einem Gewinn i. H. d. Unterschiedsbetrags zwischen dem steuerlichen Zeitwert (sog. Teilwert) und dem Nominalwert der Darlehensforderung. Dieser Gewinn unterliegt bei der Schuldnergesellschaft grds. in voller Höhe der Einkommen-/Körperschaft- und der Gewerbesteuer. Die Steuerzahlungen belasten die Liquidität der Gesellschaft und verschärfen nicht selten die Krisensituation. Zentrale Gestaltungsaufgabe bei der steuerlichen Strukturierung derartiger Maßnahmen ist daher die Vermeidung oder Minimierung dieser Steuerzahlungen. Hierzu ist rechtzeitig im Vorfeld der geplanten Maßnahme insb. zu prüfen, ob der Gewinn mit bestehenden Verlustvorträgen verrechnet oder ein Erlass der Steuerzahlung auf Grundlage des sog. Sanierungserlasses erreicht werden kann. Alternativ kann sich ein Debt Mezzanine Swap anbieten, der bei geeigneter Ausgestaltung eine Gewinnentstehung vermeidet und den Ausweis des Mezzaninekapitals als Eigenkapital jedenfalls in einer deutschen Handelsbilanz ermöglichen kann. 4 Da der Gläubiger durch einen Debt Equity Swap die Gesellschafterstellung erwirbt, unterliegen bestehende bzw. zukünftige Darlehensrückzahlungsansprüche des Gläubigers gegen die Gesellschaft im Falle der Insolvenz grds. dem Nachrang. 5 Möglichkeiten zur Vermeidung des Nachrangs bieten insb. das Sanierungs- und das Kleinbeteiligungsprivileg. 6 Verfügt das Unternehmen über eine syndizierte Konsortialfinanzierung, kann ein Debt Equity Swap regelmäßig nur mit Zustimmung einer bestimmten Mehrheit oder aller Mitglieder des Konsortiums durchgeführt werden. Es empfiehlt sich daher eine frühzeitige Analyse der kreditvertraglichen Strukturen und verschiedenen Interessen im Konsortium, um ggf. rechtzeitig in der Lage zu sein, eine einvernehmliche Durchführung der Transaktion herbeizuführen. 2 Seit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (BGBl. I 2011, S ff., nachfolgend ESUG) am hat der Debt Equity Swap in 225a InsO eine ausdrückliche gesetzliche Regelung gefunden. Diese ist jedoch nur in der Insolvenz anwendbar, sodass hierauf im Rahmen dieses Beitrags, bis auf wenige Ausnahmen, nicht weiter eingegangen wird. Vgl. zum Debt Equity Swap in der Insolvenz 4. Abschnitt. 3 Plepelits/Weiß AG Report 2009, 160, Zu den Voraussetzungen vgl. Oelke/Wöhlert/Degen BB 2010, 299, 301; Breuninger/Ernst GmbHR 2012, 494, Wirsch NZG 2010, 1131, Wirsch NZG 2010, 1131, Theiselmann_Restrukturierung.indb :01

4 Kapitel 9. Eigenkapitalstärkung in der Krise A. Möglichkeiten der Eigenkapitalstärkung in der Krise I. Debt Equity Swap 2 1. Begriff und praktische Bedeutung Der Debt Equity Swap ist ein Sanierungsinstrument, das bei einer Going-Concern-Sanierung außerhalb eines Insolvenzverfahrens weit verbreitet ist und häufig diskutiert wird. 7 Bei einem Debt Equity Swap kommt es zu einem Umtausch (Swap) einer gegen die Gesellschaft gerichteten Forderung (Debt) in Anteile an dieser Gesellschaft (Equity). 8 Dieser Umtausch erfolgt technisch im Wege einer Sachkapitalerhöhung, in deren Rahmen die gegen die Gesellschaft gerichtete Forderung durch den Gläubiger vollständig oder teilweise in die Gesellschaft eingebracht wird. 9 In der Praxis wird diese Sachkapitalerhöhung häufig von einer Kapitalherabsetzung oder weiteren effektiven Kapitalmaßnahmen wie einer Barkapitalerhöhung oder der Begebung einer Wandelschuldverschreibung flankiert. 10 Unter einem Debt Equity Swap wird teilweise auch verstanden, dass der Gläubiger der sanierungsbedürftigen Gesellschaft Gesellschaftsanteile unmittelbar von den Altgesellschaftern erwirbt und im Gegenzug durch Erlassvertrag gem. 397 BGB auf seine Forderung gegen die Gesellschaft (teilweise) verzichtet. 11 Jedoch soll auf letztere Konstellation im Folgenden nicht weiter eingegangen werden. 2. Motive und Risiken eines Debt Equity Swap 3 4 a) Gläubiger/Neugesellschafter Ein Gläubiger zieht einen Debt Equity Swap häufig dann in Betracht, wenn er der Auffassung ist, dass der Fortführungswert der Gesellschaft höher ist als ihr Zerschlagungswert. 12 Aufgrund seiner Gesellschafterstellung verfügt der ursprüngliche Gläubiger nach Umsetzung des Debt Equity Swap über weitergehende Kontrollrechte und ist etwa in einer GmbH über das Weisungsrecht der Gesellschafter in der Lage, von ihm für angemessen erachtete Sanierungsmaßnahmen zu realisieren. 13 Kommt es infolge der Sanierungsmaßnahmen zu einer Steigerung des Unternehmenswerts, so partizipiert er hieran. 14 Zudem hat er die Möglichkeit, etwaige Forderungen gegen die Gesellschaft, die er nicht i. R. d. Debt Equity Swap in Gesellschaftsanteile umgetauscht hat, nach erfolgreicher Sanierung in Höhe ihres Nennwerts zu realisieren. 15 Vor diesem Hintergrund wird der Debt Equity Swap in der Praxis häufig insb. von solchen Investoren in Erwägung gezogen, die sich auf Krisenunternehmen spezialisiert haben. Sie nutzen den Debt 7 Schmidt/Schlitt Der Konzern 2009, 279, 279; Oelke/Wöhlert/Degen BB 2010, 299, 299; Drouven/Nobiling DB 2009, 1895, Brinkmann WM 2011, 97, Knecht/Drescher Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz 20 Rn. 41; Hofert/Möller GmbHR 2009, 527, 527; Drouven ZIP 2009, 1052, Schmidt/Schlitt Der Konzern 2009, 279, 279; Hofert/Möller GmbHR 2009, 527, 527; Rusch/Brocker ZIP 2012, 2193, 2193; Meyer/Degener BB 2011, 846, 847; Oelke/Wöhlert/Degen BB 2010, 299, Hofert/Möller GmbHR 2009, 527, 527; Rusch/Brocker ZIP 2012, 2193, 2193, Wansleben WM , Plepelits/Weiß AG Report 2009, 160, Schmidt/Schlitt Der Konzern 2009, 279, Knecht/Drescher Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz 20 Rn. 42; Plepelits/Weiß AG Report 2009, 160, Schmidt/Schlitt Der Konzern 2009, 279, Schlitt/Ries Theiselmann_Restrukturierung.indb :02

5 A. Möglichkeiten der Eigenkapitalstärkung in der Krise Equity Swap als Einstiegsmöglichkeit, indem sie unsichere Forderungen gegen das Unternehmen erwerben und diese danach in Anteile an diesem Unternehmen umtauschen. 16 Der Debt Equity Swap ist für den ursprünglichen Gläubiger indessen nicht frei von Risiken. So besteht das Risiko, dass die Sanierung der Gesellschaft scheitert und er mit seinem Investment einen Totalausfall erleidet. 17 Auf die ursprünglich bestehenden Sicherheiten kann er in dieser Situation nicht zurückgreifen, da diese wegen des Akzessorietätsprinzips bei der Umwandlung der Forderung in Eigenkapital entfallen sind. Daher wird ein Debt Equity Swap häufig für solche Gläubiger von besonderem Interesse sein, deren Forderungen nicht hinreichend besichert sind. 18 Ferner kann die Umsetzung eines Debt Equity Swap bei syndizierten Krediten in tatsächlicher Hinsicht Schwierigkeiten bereiten, da die Kreditverträge für die Umsetzung einer solchen Maßnahme häufig Zustimmungserfordernisse mit hohen Quoten innerhalb des Syndikats vorsehen. Wird i. R. d. Debt Equity Swap das Kapital der Gesellschaft herabgesetzt, so sind zudem im Nachgang Ausschüttungsbeschränkungen zu beachten. 19 Des Weiteren bestehen eine Reihe von rechtlichen Risiken (erforderliche Mitwirkung der Altgesellschafter, Nachrangigkeit etwaiger Restforderungen, Haftung als faktischer Geschäftsführer, Risiko der Differenzhaftung, ggf. eine Angebotspflicht nach dem WpÜG, ggf. Auslösung von Change of Control Klauseln, steuerliche Risiken), die jedoch wie nachfolgend im Einzelnen dargelegt beherrschbar sind. 20 b) Schuldner/Gesellschaft Die Umsetzung eines Debt Equity Swap kann sich auch bei der Gesellschaft positiv auswirken. Zwar ist der Umtausch selbst nicht unmittelbar liquiditätswirksam, jedoch führt er langfristig zu einer Verbesserung der Liquiditätslage der Gesellschaft, da durch den Umtausch die Tilgungs- und Zinslast der Gesellschaft verringert wird. 21 Ferner stellt der Debt Equity Swap eine Möglichkeit dar, eine bevorstehende oder bereits eingetretene Unterbilanz zu beseitigen. 22 Außerdem kann die Gesellschaft die Sicherheiten, die i. R. d. Umsetzung des Debt Equity Swap frei geworden sind, bei einer Verringerung des Verschuldensgrads und ggf. einer Erhöhung ihres Ratings dazu nutzen, neue Darlehen aufzunehmen und dadurch ihre Liquiditätslage zu verbessern. Zudem werden die Kunden und die Lieferanten der Gesellschaft dieser nach der erfolgreichen Umsetzung der Sanierungsmaßnahme wieder größeres Vertrauen entgegenbringen. Diesen Vorteilen steht aus der Perspektive der Gesellschaft freilich der Nachteil ggü., dass durch den Debt Equity Swap möglicherweise eine Steuerbelastung i. H. d. nicht werthaltigen Teils der einzubringenden Forderung ausgelöst wird und etwaige Verlustvorträge anteilig oder vollständig erlöschen. 23 c) Altgesellschafter Obwohl der Altgesellschafter i. R. d. Debt Equity Swap jedenfalls (stark) verwässert wird, kann der Debt Equity Swap auch für ihn die vorzugswürdige Sanierungsmethode sein, sofern dadurch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgewendet und damit ein erheblicher Reputations- und Wertverlust der Gesellschaft vermieden werden kann. Gelingt nach der Umsetzung des Debt Equity Swap die vollständige Sanierung der Gesellschaft, so kann der Altgesellschafter zudem über seine noch bestehende Beteiligung von einem Wertzuwachs seiner Beteiligung profitieren Knecht/Drescher Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz 20 Rn Kuhlwein von Rathenow/Heumann Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz 2 Rn Knecht/Drescher Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz 20 Rn Drouven/Nobiling DB 2009, 1895, Schmidt/Schlitt Der Konzern 2009, 279, Knecht/Drescher Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz 20 Rn Schmidt/Schlitt Der Konzern 2009, 279, Schmidt/Schlitt Der Konzern 2009, 279, Schmidt/Schlitt Der Konzern 2009, 279, 280. Schlitt/Ries Theiselmann_Restrukturierung.indb :02