EUROPÄISCHE KOMMISSION

Transkript

1 EUROPÄISCHE KOMMISSION Brüssel, 3. Oktober 2012 C(2012) 5047 final In der veröffentlichten Fassung dieser Entscheidung sind bestimmte Informationen gemäß Artikel 24 und 25 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22. März 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags im Hinblick auf die Nichtaufdeckung von Geschäftsgeheimnissen ausgelassen worden. Die Auslassungen sind wie folgt gekennzeichnet [ ]. ÖFFENTLICHE FASSUNG Dies ist ein internes Kommissionsdokument, das ausschließlich Informationszwecken dient. BESCHLUSS DER KOMMISSION vom über die staatliche Beihilfe SA C 38/2008 (ex NN 53/2007) Deutschland Finanzierung des Flughafens München, Terminal 2 (Nur der deutsche Text ist verbindlich) (Text von Bedeutung für den EWR)

2 BESCHLUSS DER KOMMISSION vom über die staatliche Beihilfe SA C 38/2008 (ex NN 53/2007) Deutschland Finanzierung des Flughafens München, Terminal 2 (Nur der deutsche Text ist verbindlich) (Text von Bedeutung für den EWR) DIE EUROPÄISCHE KOMMISSION gestützt auf den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, insbesondere auf Artikel 108 Absatz 2 Unterabsatz 1 1, gestützt auf das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum, insbesondere auf Artikel 62 Absatz 1 Buchstabe a, nach Aufforderung der Beteiligten zur Stellungnahme gemäß den genannten Bestimmungen 2 und unter Berücksichtigung ihrer Stellungnahmen, in Erwägung nachstehender Gründe: 1. VERFAHREN 1. Mit Schreiben vom 3. November 2005 erhob Ryanair Ltd. (nachstehend Beschwerdeführer oder "Ryanair") eine Beschwerde in Bezug auf die Finanzierung des Baus von Terminal 2 des Flughafens München sowie die Verträge über dessen exklusive Nutzung zwischen der Deutschen Lufthansa AG (nachstehend LH ) und der Flughafen München GmbH (nachstehend FMG ). Der Beschwerdeführer machte unter anderem geltend, dass die Bereitstellung von Finanzmitteln für den Bau von Terminal 2 durch die FMG-Gesellschafter (staatliche Stellen) nicht im Einklang mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalanlegers stünden und dass die Exklusivrechte der LH und ihrer Partner innerhalb der Star Alliance zur Nutzung von Terminal 2 in den letzten beiden Jahren zu finanziellen Verlusten der 1 2 Mit Wirkung vom 1. Dezember 2009 sind an die Stelle der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag die Artikel 107 und 108 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) getreten. Die Artikel 87 und 88 EG-Vertrag und die Artikel 107 und 108 AEUV sind im Wesentlichen identisch. Im Rahmen dieses Beschlusses sind Bezugnahmen auf die Artikel 107 und 108 AEUV als Bezugnahmen auf die Artikel 87 und 88 EG-Vertrag zu verstehen, wo dies angebracht ist. Der AEUV hat auch bestimmte terminologische Änderungen wie zum Beispiel die Ersetzung von "Gemeinschaft" durch "Union" und von "Gemeinsamer Markt" durch "Binnenmarkt" mit sich gebracht. Die Terminologie des AEUV wird in dieser Verordnung durchgängig verwendet. ABl. C 5 vom , S. 4. 2

3 FMG von über 100 Mio. EUR geführt hätten. Unter Berufung auf diese Gründe machte Ryanair geltend, dass die betreffenden Maßnahmen eine rechtswidrige, mit dem Binnenmarkt unvereinbare staatliche Beihilfe darstellten, durch die der LH wirtschaftliche Vorteile gewährt wurden. 2. Die Kommission hat Deutschland mit Schreiben vom 18. November 2005, 31. Juli 2006, 6. Juni 2007 und 3. Oktober 2007 um Auskünfte im Zusammenhang mit der Beschwerde ersucht. Deutschland antwortete darauf mit Schreiben vom 18. Januar 2006, 8. August 2006, 28. August 2007, 17. September 2007, 21. September 2007, 29. November 2007 und 13. Februar Am 10. Oktober 2007 fand eine Zusammenkunft zwischen der Kommission und Deutschland statt. 3. Mit Schreiben vom 31. Juli 2007 hat der Beschwerdeführer nach Artikel 265 Absatz 2 AEUV formell beanstandet, dass es die Kommission unterlassen habe, auf seine Beschwerde hin tätig zu werden. Am 15. November 2007 reichte der Beschwerdeführer beim Gericht der Europäischen Union eine Untätigkeitsklage ein Mit Schreiben vom 23. Juli 2008 unterrichtete die Kommission Deutschland über ihren Beschluss, in Bezug auf die Darlehen Nr. 1, 5, 6, 7, 9, 10, 16, 17, 20, 21 und 23, die der FM Terminal 2 Immobilien-Verwaltungsgesellschaft mbh und der Terminal 2 Betriebsgesellschaft mbh von der KfW Bankengruppe, der Bayerischen Landesbank und der LfA Förderbank Bayern (nachstehend LfA ) gewährt wurden, sowie in Bezug auf die von der FM Terminal 2 Immobilien- Verwaltungsgesellschaft mbh an die FMG gezahlte Pacht für die Zurverfügungstellung des Grundstücks am Münchener Flughafen ein Verfahren nach Artikel 108 Absatz 2 AEUV zu eröffnen (nachstehend Eröffnungsbeschluss ). 5. Mit Schreiben vom 31. Juli 2008 beantragte Deutschland eine Verlängerung der Erwiderungsfrist, die von der Kommission gewährt wurde. Auf Ersuchen Deutschlands fand am 12. September 2008 ein Treffen statt. Deutschland übermittelte seine Stellungnahme am 6. November Am 12. November 2008 wurde eine Berichtigung des Eröffnungsbeschlusses angenommen. 7. Der Eröffnungsbeschluss wurde am 10. Januar 2009 im Amtsblatt der Europäischen Union 4 veröffentlicht. Die Kommission forderte die Beteiligten auf, innerhalb eines Monats nach der Veröffentlichung zu den betreffenden Maßnahmen Stellung zu nehmen. 8. Die Kommission erhielt eine Stellungnahme von Ryanair. Mit Schreiben vom 17. Februar 2009 leitete sie diese Stellungnahme an Deutschland weiter. Deutschland erhielt Gelegenheit, sich innerhalb eines Monats dazu zu äußern. Am 1. April 2009 beantragte Deutschland eine Verlängerung der Erwiderungsfrist, die von der Kommission gewährt wurde. Deutschland übermittelte seine Stellungnahme am 30. April Diese Klage wurde als Rechtssache T-423/07 Ryanair/Kommission registriert (ABl. C 8 vom , S. 28). Siehe Fußnote 2. 3

4 9. Am 19. Mai 2011 erließ das Gericht sein Urteil über die von Ryanair eingereichte Untätigkeitsklage Mit Schreiben vom 30. April 2012 forderte die Kommission weitere Auskünfte zu den Darlehen Nr. 17 und Nr. 20 an. Deutschland antwortete mit Schreiben vom 30. Mai Mit Schreiben vom 23. Juli 2012 ersuchte die Kommission um weitere Informationen. Deutschland antwortete mit Schreiben vom 16. August BESCHREIBUNG DES SACHVERHALTS UND GRÜNDE FÜR DIE ERÖFFNUNG DES VERFAHRENS 2.1. Hintergrund der Prüfung 12. Da schon wenige Jahre nach Aufnahme des Betriebs im Jahr 1992 deutlich wurde, dass der Flughafen München wegen des Anstiegs des Passagierverkehrsvolumens seine Kapazitätsgrenze eher als erwartet erreichen würde, wurde der Bau eines zweiten Terminals am Flughafen München beschlossen. Am 15. Juli 1998 unterzeichneten FMG 6 und LH 7 ein Memorandum of Understanding (gemeinsame Absichtserklärung) über den Bau und Betrieb von Terminal 2 (der neue Terminal am Flughafen München). 13. Wie in dem Memorandum of Understanding vorgesehen, gründeten FMG und LH für den Bau und Betrieb des Terminals verantwortliche, in gemeinsamem Eigentum stehende Unternehmen (nachstehend T2-Gesellschaften ): a) FM Terminal 2 Immobilien-Verwaltungsgesellschaft mbh (nachstehend Immo T2 ): eine Immobilienholdinggesellschaft. Die Anteile werden von FMG und LH im Verhältnis 60:40 gehalten. Immo T2 war für den Bau des Terminals 2 zuständig und vermietet das Terminal 2-Gebäude im Rahmen eines langfristigen Mietvertrags an die Terminal 2 Betriebsgesellschaft mbh. b) Terminal 2 Betriebsgesellschaft mbh (nachstehend T2-Betriebsgesellschaft ): zuständig für den Betrieb und das Management des Terminals 2. Die Anteile an der T2-Betriebsgesellschaft werden von FMG und LH ebenfalls im Verhältnis 60:40 gehalten. 14. Gemäß dem Memorandum of Understanding werden die Risiken der T2-Gesellschaften entsprechend dem Anteilsverhältnis von FMG und LH getragen. FMG und LH haben Gewinnabführungs- und Verlustübernahmeverträge mit den T2- Gesellschaften abgeschlossen. FMG und LH kommen entsprechend ihrem Anteilsverhältnis (60:40) für Verluste auf. Nach deutschem Recht haften FMG und LH somit für alle von den T2-Gesellschaften während der Geltung der Gewinnabführungs- und Verlustübernahmeverträge eingegangenen Verpflichtungen Rechtssache T-423/07 Ryanair/Kommission, 2011 (noch nicht in der Sammlung der Rechtsprechung veröffentlicht). Die FMG ist die Gesellschaft mit beschränkter Haftung in staatlichem Eigentum, die den Flughafen München betreibt. Anteilseigner sind der Freistaat Bayern (51 %), die Bundesrepublik Deutschland (26 %) sowie die Stadt München (23 %). LH ist ein weltweit tätiges, seit 1966 an der deutschen Börse notiertes und seit 1997 vollständig privatisiertes Luftfahrtunternehmen. 4

5 Für Verpflichtungen, die vor dem Ende der Geltung dieser Verträge eingegangen wurden, besteht diese Haftung auch danach. 15. Die Investitionskosten für den Bau von Terminal 2 am Flughafen München beliefen sich auf insgesamt etwa [ ]* EUR. Die T2-Gesellschaften haben das Projekt teilweise mit Eigenkapital (Kapitalzuführungen von FMG und LH) und teilweise über Darlehen finanziert. Drei deutsche staatliche Banken (KfW Bankengruppe 8, Bayerische Landesbank 9 und LfA Förderbank Bayern 10 ) haben den T2- Gesellschaften langfristige Darlehen in Höhe von insgesamt [ ] EUR für die Finanzierung des Projekts Terminal 2 gewährt. Beide T2-Gesellschaften sind Vertragspartner sämtlicher Darlehensverträge Umfang des förmlichen Prüfverfahrens und die geprüften Maßnahmen 16. In ihrem Eröffnungsbeschluss gelangte die Kommission zu dem Schluss, dass die Kapitalinvestitionen der FMG und der LH und die exklusive Nutzung des Terminals 2 durch die LH keine staatlichen Beihilfen darstellen. 17. In Bezug auf die den T2-Gesellschaften von der KfW, der BayernLB und der LfA für den Bau von Terminal 2 gewährten Darlehen war die Kommission der Auffassung, dass die Darlehen Nr. 2, 3, 4, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19 und 22 keine staatlichen Beihilfen im Sinne von Artikel 107 Absatz 1 AEUV darstellen. 18. Im Eröffnungsbeschluss wurden folgende Fragen aufgeworfen: 1) Sind die den T2-Gesellschaften gewährten Darlehen Nr. 1, 5, 6, 7, 9, 10, 16, 17, 20, 21 und 23 und der Nutzungsvertrag für die Grundstücke Nr. 4935/3 und 4881 dem Staat zuzurechnen? 2) Wurden die Darlehen Nr. 1, 5, 6, 7, 9, 10, 16, 17, 20, 21 und 23 an die T2-Gesellschaften zu Marktbedingungen gewährt? Dies würde bedeuten, dass sie keine Elemente staatlicher Beihilfe enthielten. Falls diese Frage zu verneinen ist, ob eine solche staatliche Beihilfe als mit dem Binnenmarkt vereinbar angesehen werden kann. 3) Entspricht die von Immo T2 an die FMG gezahlte Pacht, dafür dass die FMG der Immo T2 das Recht einräumt, die Grundstücke Nr. 4935/3 und 4881 mit einer Gesamtfläche von ca m² zu nutzen und dort den Terminal 2 zu bauen, den Marktpreisen? 8 KfW Bankengruppe (nachstehend KfW ) ist eine Anstalt des öffentlichen Rechts zur Entwicklungsförderung in unterschiedlichen Bereichen, zum Beispiel KMU, Umweltschutz und Infrastruktur. Sie befindet sich im Besitz der Bundes (80 %) und der Länder (20 %). Die KfW refinanziert ihr Darlehensgeschäft auf den internationalen Kapitalmärkten. 9 Die Bayerische Landesbank (nachstehend BayernLB ) ist eine Anstalt des öffentlichen Rechts. Zum Zeitpunkt des Abschlusses der einzelnen Darlehensverträge stand sie bereits mittelbar über die BayernLB Holding AG im gemeinschaftlichen Eigentum des Freistaates Bayern und des Sparkassenverbandes Bayern mit einem Anteil von jeweils 50 %. Zurzeit hält der Freistaat Bayern einen Anteil von 94 % an der BayernLB Holding; die verbleibenden 6 % stehen im Eigentum des Sparkassenverbands Bayern. 10 Die LfA Förderbank Bayern (nachstehend LfA ) ist eine auf die Förderung der allgemeinen wirtschaftlichen Entwicklung (einschließlich der lokalen Infrastruktur) in Bayern spezialisierte Anstalt des öffentlichen Rechts. Sie steht im alleinigen Eigentum des Freistaates Bayern. * Vertrauliche Informationen. 5

6 Darlehen an die T2-Gesellschaften 19. Nur die im Eröffnungsbeschluss genannten von der KfW und der BayernLB gewährten Darlehen Nr. 1, 5, 6, 7, 9, 10, 16, 17, 20, 21 und 23 sind im Rahmen dieses Beschlusses relevant. 20. Die Zinssätze für alle in Erwägungsgrund 19 genannten Darlehen wurden in den entsprechenden Darlehensverträgen festgelegt. Der Basissatz wurde anhand des laufzeitabhängigen Interbankensatzes bestimmt, der am Tage der Zinssatzfestsetzung um 11 Uhr (Ortszeit München bzw. Frankfurt) im Reuters-Informationssystem auf Seite DGZF veröffentlicht wurde (Renditen der langfristigen öffentlichen Pfandbriefe der DekaBank). Die Risikomargen wurden in den entsprechenden Darlehensverträgen festgelegt. 21. Die Darlehen Nr. 5, 6 und 7 wurden im Rahmen des KfW-Infrastrukturprogramms entsprechend dem Darlehensvertrag vom [ ] zur Förderung der Bereitstellung der Infrastruktur unter dem Gesichtspunkt der regionalen und wirtschaftlichen Entwicklung gewährt. Die Zinssätze für die Darlehen Nr. 5, 6 und 7 wurden für 10 Jahre festgesetzt. Nach Ablauf der Zinsbindungsfrist für diese Darlehen (2009 bis 2011) werden die Zinssätze an den veröffentlichten Referenzzinssatz der Kommission angepasst. Die im Darlehensvertrag vereinbarte Risikomarge bleibt unverändert. 22. Nach einem Darlehensvertrag vom 13. September 2000 gelten für die Darlehen Nr. 1, 9, 10, 16, 21 und 23 die folgenden Risikomargen (in Basispunkten, nachstehend bps ), die für die gesamte Gültigkeitsdauer des Darlehensvertrags festgelegt wurden: a) BayernLB: [ ] b) KfW: [ ] 23. Im Juli 2003 schlossen die BayernLB und die KfW zusätzlich zu dem Darlehensvertrag vom 13. September 2000 einen weiteren Darlehensvertrag ab, um den zusätzlichen Finanzierungsbedarf von Terminal 2 infolge der gestiegenen Baukosten zu decken. Der Basissatz wurde anhand des laufzeitabhängigen Interbankensatzes bestimmt, der am Tage der Zinssatzfestsetzung um 11 Uhr (Ortszeit München bzw. Frankfurt) im Reuters-Informationssystem auf Seite DGZF veröffentlicht wurde (Renditen der langfristigen öffentlichen Pfandbriefe der DekaBank). Auf der Grundlage dieser Änderung wurden die Zinsmargen für die Darlehen Nr. 17 und 20 auf [ ] festgesetzt Die T2-Gesellschaften stellten für die Darlehen und Kreditfazilitäten folgende Sicherheiten: (a) (b) (c) [ ]; [ ]; [ ] 11 Schreiben vom

7 (d) [ ] 25. Daneben behielten sich die Banken das Recht vor, die Darlehensverträge zu kündigen, wenn: (a) die Gewinnabführungs- und Verlustübernahmeverträge zwischen den T2- Gesellschaften und ihren Gesellschaftern (FMG und LH) aufgegeben oder zum Nachteil der Banken geändert werden; (b) (c) der Freistaat Bayern, Deutschland und die Stadt München (einzeln oder gemeinsam) die absolute Mehrheit am Eigenkapital und/oder den Stimmrechten der FMG verlieren oder die Beteiligung und/oder die Stimmrechte des Freistaates Bayern an der FMG auf 25 % oder weniger zurückgehen. 26. In Anbetracht der in Erwägungsgründen 20 bis 25 angeführten Tatsachen hatte die Kommission Zweifel daran, dass die Konditionen, zu denen die Darlehen Nr. 1, 5, 6, 7, 9, 10, 16, 17, 20, 21 und 23 den T2-Gesellschaften von den öffentlichen Förderbanken KfW und LfA und der staatlichen BayernLB gewährt wurden, unter normalen Marktbedingungen hätten erzielt werden können. Dieses Ergebnis stützte sich hauptsächlich auf die Tatsache, dass die für diese Darlehen berechneten Zinssätze unter den sich aus der Anwendung der Mitteilung der Kommission über aktuelle bei Beihilfe-Rückforderungen angewandte Zinssätze sowie Referenz- und Abzinsungssätze für 15 Mitgliedstaaten anwendbar vom 1. Januar 2005 sowie historische Rückforderungszinssätze sowie Referenz- und Abzinsungssätze anwendbar vom 1. August (nachstehend Mitteilung der Kommission von 2005 ) ergebenden Referenzsätzen zu liegen schienen. 27. Die Mitteilung der Kommission von 2005 wurde durch die Mitteilung der Kommission über die Änderung der Methode zur Festsetzung der Referenz- und Abzinsungssätze vom 12. Dezember (nachstehend Referenzsatz-Mitteilung 2008 ) ersetzt. Nach der Referenzsatz-Mitteilung 2008 wurde bei der Festsetzung der Risikomargen dem Rating (Kreditwürdigkeit) der betreffenden Unternehmen und den vorhandenen Sicherheiten Rechnung getragen. Die Kommission war der Ansicht, dass das Rating der Muttergesellschaften FMG und LH für den vorliegenden Fall von Bedeutung ist. In ihrer vorläufigen Würdigung erklärte die Kommission, dass die Zinssätze für die Darlehen in Anbetracht der Ratings der beiden Unternehmen unter den sich aus der Anwendung der Referenzsatz-Mitteilung 2008 ergebenden Zinssätzen zu liegen schienen. 28. Die Konditionen, zu denen die Darlehen Nr. 1, 5, 6, 7, 9, 10, 16, 17, 20, 21 und 23 gewährt wurden, schienen somit günstiger zu sein als der Anhaltswert, der von der Kommission in Anwendung der Referenzsatz-Mitteilung 2008 für den Marktzins ermittelt wurde. 29. Des Weiteren brachte die Kommission ihre Zweifel zum Ausdruck, was die Zurechenbarkeit der Beihilfemaßnahmen an den Staat angeht. Für die von der BayernLB und der LfA gewährten Darlehen scheint die Zustimmung des Verwaltungsrats nicht erforderlich gewesen zu sein ABl. C 88 vom , S. 5. ABl. C 14 vom , S. 6. 7

8 Grundstücknutzungsvertrag zwischen FMG und Immo T2 30. FMG und Immo T2 schlossen am 30. März 2000 einen Vertrag, mit dem die FMG Immo T2 das Recht übertrug, die Grundstücke Nr. 4935/3 und 4881 mit einer Gesamtfläche von etwa m² zu nutzen und dort den Terminal T2 zu bauen. 31. Als Gegenleistung zahlt Immo T2 jährlich [ ] zuzüglich MwSt. (etwa [ ] EUR) Pacht für die exklusiven Nutzungsrechte. Diese Pacht wird nachträglich vierteljährlich ab Aufnahme des Betriebs von Terminal 2 gezahlt. Um Änderungen der Immobilienpreise und Zinssätze Rechnung zu tragen, wird der Betrag der jährlichen Pacht nach [ ] Jahren überprüft und erforderlichenfalls angepasst. 32. Die Vertragsdauer ist auf [ ]Jahre festgelegt. [ ] 33. Was den Grundstücknutzungsvertrag betrifft, konnte die Kommission nicht ausschließen, dass es sich bei der von Immo T2 an die FMG gezahlte Pacht für das Grundstück, auf dem der Terminal 2 gebaut wurde, um einen Marktpreis handelt. 34. Des Weiteren brachte die Kommission ihre Zweifel zum Ausdruck, was die Zurechenbarkeit der Beihilfemaßnahmen an den Staat angeht. Der Kommission hatte keine Informationen darüber, ob die öffentlichen Anteilseigner der FMG am Abschluss des Grundstücksnutzungsvertrags beteiligt waren Vereinbarkeit der möglichen Beihilfe für die T2-Gesellschaften mit dem Binnenmarkt 35. Die Kommission prüfte, ob die in Erwägungsgrund 31 angeführte Pacht und die in Erwägungsgrund 19 genannten Darlehen mit dem Binnenmarkt vereinbar wären, sofern diese eine staatliche Beihilfe darstellten. Insbesondere die Darlehen Nr. 16, 17, 20, 21 und 23 schienen Betriebsbeihilfen zu beinhalten, bei denen es unwahrscheinlich ist, dass sie die Voraussetzungen erfüllen, um nach Artikel 107 Absatz 2 und 3 AEUV als Ausnahmen vom allgemeinen Beihilfeverbot betrachtet zu werden. 3. STELLUNGNAHME DEUTSCHLANDS 3.1. Umfang des Prüfverfahrens und Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeit der T2- Gesellschaften 36. Zunächst nimmt Deutschland zu dem Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeit der T2-Gesellschaften und der Anwendbarkeit des Artikels 107 Absatz 1 AEUV auf sie in seiner Auslegung vor dem Urteil des Gerichts Aéroports de Paris 14 Stellung. 37. Deutschland weist darauf hin, dass die BayernLB, die später die Konsortialführung für die Gewährung der in Rede stehenden Darlehen übernommen hat, bereits am 2. Dezember 1998 eine verbindliche Darlehenszusage für die Finanzierung der T2-Gesellschaften abgegeben habe. Deutschland erklärt darüber hinaus, dass die Konditionen sämtlicher von der KfW, der LfA und der BayernLB gewährter Darlehen auf dieser Zusage basierten, die somit die Konditionen der 14 Urteil vom 12. Dezember 2000, Aéroports de Paris/Kommission (T-128/98, Slg. 2000, II-3929) (nachstehend: Urteil Aéroports de Paris), im Rechtsmittelverfahren bestätigt durch das Urteil vom 24. Oktober 2002, Aéroports de Paris/Kommission (C-82/01P, Slg. 2002, I-9297) (nachstehend: Rechtsmittelurteil Aéroports de Paris). 8

9 Darlehensverträge bereits abschließend bestimmt habe. Die Konditionen der Darlehen Nr. 5, 6 und 7 seien unwiderruflich in dem Darlehensvertrag vom 31. August 1999 und die Konditionen für die Darlehen Nr. 1, 9, 10, 16, 21 und 23 in dem Darlehensvertrag vom 13. September 2000 festgelegt worden. Beide Darlehensverträge seien bereits vor dem Urteil in der Rechtssache Aéroports de Paris unwiderruflich abgeschlossen worden. Des Weiteren sei der Grundstücksnutzungsvertrag am 30. März 2000, d. h. ebenfalls vor dem Urteil des Gerichts in der Rechtssache Aéroports de Paris, unterzeichnet worden. 38. Folglich könne die Konformität der Risikomargen mit Marktbedingungen auch nur nach den zum damaligen Zeitpunkt geltenden Bedingungen beurteilt werden. Ferner sei der Betrieb und Bau des Flughafens damals nicht als wirtschaftliche Tätigkeit betrachtet worden, da Flughäfen nicht in den Geltungsbereich des Artikels 107 Absatz 1 AEUV fielen Beihilfecharakter der Darlehen an die T2-Gesellschaften Marktkonformität von Bankdarlehen 39. Im Hinblick auf die den T2-Gesellschaften gewährten Darlehen nimmt Deutschland zunächst zu dem geeigneten Rahmen für eine Prüfung der Marktkonformität der Darlehen Stellung. Deutschland wendet sich dagegen, dass diese Prüfung anhand der Mitteilung der Kommission von 2005 erfolgt. Es sei nicht angemessen, die Endzinssätze der einzelnen den T2-Gesellschaften gewährten Darlehen mit dem Referenzzinssatz der Kommission zu vergleichen. Stattdessen sollten die entsprechenden Risikomargen betrachtet und mit einer entsprechenden Markt- Benchmark verglichen werden. Der Basiszinssatz fluktuiere von Tag zu Tag, ohne dass die Parteien einen Einfluss darauf hätten. Daher solle sich die Kommission stattdessen auf Marktvergleichsdaten als Benchmark für die Risikomargen stützen, da private Gläubiger beim Abschluss von Darlehensverträgen in der Regel die in der Mitteilung der Kommission von 2005 genannten Margen nicht berücksichtigten. Darüber hinaus argumentiert Deutschland, dass mit der Referenzsatz-Mitteilung 2008 die Unzulänglichkeit der Mitteilung der Kommission von 2005 eingeräumt worden sei, da die neue Mitteilung auch der Kreditwürdigkeit des Schuldners und den gestellten Sicherheiten Rechnung trage. 40. Nach Ansicht Deutschlands ist es ebenfalls nicht nötig, die Referenzsatz-Mitteilung 2008 anzuwenden, da sich die Kommission bei ihrer Prüfung eher auf Markt- Benchmarks stützen solle, wenn Marktvergleichsdaten vorlägen. Andernfalls sei die Wettbewerbsfähigkeit öffentlicher Kreditinstitute erheblich gefährdet, da letztlich nur noch der Referenzzinssatz der Kommission und nicht mehr die realen Marktverhältnisse die konkreten Konditionen bestimmen könnten. 41. Ferner argumentiert Deutschland, dass sich die Konditionen der in Frage stehenden Darlehen mit dem sehr guten Rating und der sehr hohen Kreditwürdigkeit von FMG und LH erklären ließen. In diesem Zusammenhang müsse die Prüfung der Kreditwürdigkeit auf Ebene von FMG und LH durchgeführt werden, denn im Falle vorliegender Gewinnabführungs- und Verlustübernahmeverträge zwischen Tochterund Muttergesellschaften stelle es eine absolut übliche Bankpraxis dar, ausschließlich die Kreditwürdigkeit der Muttergesellschaften zu berücksichtigen. 9

10 42. Deutschland weist darauf hin, dass die Ratingagentur Standard & Poor s die LH von 2001 bis 2003 mit dem Rating BBB+ 15 bewertet habe. Die FMG verfüge als Unternehmen in rein öffentlichem Eigentum über kein externes Unternehmensrating. Deutschland vergleicht die finanzielle Lage der FMG mit der des Flughafens Schiphol, der ebenso vollständig in öffentlichem Eigentum stehe und von der Ratingagentur Standard & Poor s mit Ratings zwischen A 16 und AA 17 bewertet worden sei. Darüber hinaus habe die FMG 2006 von einem internationalen Konsortium, an dem insgesamt 21 öffentliche sowie private Banken beteiligt gewesen seien, einen syndizierten, unbesicherten Kredit von [ ] EUR erhalten. In dem entsprechenden Memorandum habe die FMG ein Rating von [ ] 18 erhalten. 43. Deutschland stellt fest, dass im Gegensatz zu dem der FMG gewährten syndizierten Kredit für die in Rede stehenden Darlehen erhebliche Sicherheiten geleistet worden seien. Es sei darauf hinzuweisen, dass zusätzlich zu den im Eröffnungsbeschluss genannten Sicherheiten auch [ ] zur Besicherung der Darlehen stattgefunden habe. Dies verdeutliche, dass bei den in Rede stehenden Darlehen eine noch niedrigere Risikomarge angemessen sei als bei dem syndizierten Kredit, dessen Margen zwischen [ ] und [ ] bps gelegen hätten. 44. Deutschland erklärt ferner, dass neben den in Erwägungsgrund 40 und in Erwägungsgrund 45 des Eröffnungsbeschlusses genannten Sicherheiten keine weiteren Sicherheiten geleistet worden seien. Nach Angaben Deutschland belief sich der Wert [ ] zum 31. Dezember 2002 auf [ ] EUR und der Wert der entsprechenden Verbindlichkeiten auf [ ] EUR. Deutschland erklärt weiter, dass der Wert der als Sicherheit [ ] zum 31. Dezember 2003 auf [ ] EUR gestiegen sei und der Wert der entsprechenden Verbindlichkeiten sich auf [ ] EUR belaufen habe. Weder die FMG, noch die LH oder die Anteilseigner der FMG hätten darüber hinausgehende Garantien gewährt. 45. Was die Vergleichbarkeit der Konditionen der in Rede stehenden Darlehen mit den Anleihenemissionen von Deutsche Telekom AG, Bayer AG, Volkswagen AG und Deutsche Börse AG betreffe, so zeigten die Ratings dieser Unternehmen, dass deren wirtschaftliche Lage durchaus mit der von FMG und LH vergleichbar sei. Die von Deutschland vorgelegten Ratings dieser Unternehmen sind in Tabelle 1 zusammengefasst: Tabelle 1: Die Ratings der von Deutschland angegebenen Vergleichsunternehmen Unternehmen Rating (Langfrist) Standard & Poor s Rating (Langfrist) Moody s Deutsche Telekom AG BBB+ Baa1 Bayer AG A- A Diese Ratingkategorie kennzeichnet einen Schuldner mit einer ausreichenden Fähigkeit, seinen finanziellen Verpflichtungen nachzukommen. Es ist jedoch wahrscheinlich, dass ungünstige geschäftliche und wirtschaftliche Entwicklungen die Fähigkeit des Schuldners zur Erfüllung seiner finanziellen Verpflichtungen beeinträchtigen. Diese Ratingkategorie kennzeichnet einen Schuldner, der über gute Fähigkeiten verfügt, seinen finanziellen Verpflichtungen nachzukommen, der jedoch stärker von den Folgen ungünstiger geschäftlicher und wirtschaftlicher Entwicklungen abhängig ist als Schuldner der besser bewerteten Kategorien. Diese Ratingkategorie kennzeichnet einen Schuldner mit sehr guten Fähigkeiten, seinen finanziellen Verpflichtungen nachzukommen. [ ] 10

11 Volkswagen AG A- A3 Deutsche Börse AG AA k. A. 46. Deutschland verweist darüber hinaus auf die durchschnittlichen Risikomargen (in Basispunkten) für Unternehmensanleihen im Euroraum mit Ratings zwischen AA und BBB (nach Standard & Poor s), die in Tabelle 2 zusammengefasst sind: Tabelle 2: Durchschnittliche Risikomargen in (bsp) für Unternehmensanleihen im Euroraum Zeitraum AA A BBB ,6 38,6 83, / ,4 40,8 89, ,0 19,5 47,4 47. Nach Auffassung Deutschlands ergibt sich aus Tabelle 2, dass die Risikomargen im zeitlichen Verlauf sehr volatil sind und es daher nicht zulässig ist, ausgehend von den in einem bestimmten Monat geltenden Margen Rückschlüsse darauf zu ziehen, ob die Risikomargen für die in Rede stehenden Darlehen unter normalen Marktbedingungen festgelegt wurden Die Konditionen des Grundstücksnutzungsvertrags vom 30. März Im Hinblick auf die Konditionen des am 30. März 2000 unterzeichneten Grundstücksnutzungsvertrags argumentiert Deutschland, dass ein Vergleich mit den in der Regel im Umland des Flughafens München erhobenen Grundstückspreisen zeige, dass die von Immo T2 gezahlte Pacht auf jeden Fall über dem vergleichbaren Marktwert liege. 49. Deutschland erklärt, dass die jährliche Pacht von [ ] DEM (etwa [ ] EUR) auf der Grundlage der folgenden Parameter festgelegt worden sei: a) einer Grundstücksgröße von m 2 ; b) eines anfänglichen Quadratmeterpreises von [ ] DEM (etwa [ ] EUR) sowie c) einer jährlichen Verzinsung dieses Quadratmeterpreises von [ ]. 50. Nach Ansicht Deutschlands handelt es sich bei dem Quadratmeterpreis von [ ] DEM (etwa [ ] EUR) aus den nachstehenden Gründen um einen Marktpreis. 51. Zunächst einmal sei es bei der Feststellung des Marktpreises eines Grundstücks erforderlich, die Werte ähnlicher Grundstücke insbesondere in Bezug auf ihre Bebaubarkeit, Lage und den Umfang der Bebauung miteinander zu vergleichen. Die in Rede stehenden Flächen seien bei Vertragsabschluss im Jahr 2000 zwar bebaubar, aber nicht erschlossen gewesen. Um den Marktpreis für die Nutzung der in Rede stehenden Grundstücke zu bestimmen, seien daher die in Tabelle 3 angeführten Erschließungskosten hinzuzurechnen. Diese von der Immo T2 eigenfinanzierten Kosten hätten anderenfalls vom Grundstückseigentümer getragen werden müssen. Tabelle 3: Übersicht über die von Immo T2 finanzierten Infrastrukturinvestitionskosten Von Immo T2 finanzierte Maßnahmen/getätigte Investitionen Straßen und Brücken in Mio. EUR [ ] 11

12 Öffentlicher Personennahverkehr Medien- und Versorgungstunnel (Strom- und Wasserversorgung, Abwasserentsorgung, Telekommunikation usw.) Energieversorgung Wasser- und Abwasseranschlüsse Telekommunikation Insgesamt [ ] [ ] [ ] [ ] [ ] [ ] 52. Auf der Grundlage der tatsächlich angefallenen, von Immo T2 getragenen Investitionskosten erhöhe sich der Wert der Grundstücke um etwa [ ] EUR/m 2 auf insgesamt etwa [ ] EUR/m 2. Blieben die von der Immo T2 finanzierten Straßen und Brücken unberücksichtigt, erhöhe sich der Grundstückswert noch immer auf etwa [ ]EUR/m Deutschland erklärt darüber hinaus, dass diese Berechnung nur der Vergleichbarmachung der Grundstückswerte mit anderen Grundstücken diene. Bei der Berechnung der Pacht sei der Grundstückswert bei [ ] EUR/m 2 geblieben, da die Immo T2 anstelle des Eigentümers die gesamten Erschließungskosten getragen habe. Andernfalls wäre die Immo T2 doppelt belastet worden. 54. Des Weiteren weist Deutschland darauf hin, dass die Grundstücke in der Gemeinde Oberding im Landkreis Erding liegen. Die Werte für erschlossene Grundstücke in dem Gewerbegebiet in unmittelbarer Nähe des Flughafens in der Gemeinde Oberding, Ortsteil Schwaig, seien in den letzten Jahren unverändert bei einem Preis von [ ] EUR/m 2 geblieben. Diese Angabe wurde vom unabhängigen Gutachterausschuss für Grundstückswerte im Landratsamt Erding bestätigt. 55. Nach Ansicht Deutschlands müsse der Preis von [ ] EUR/m 2 jedoch noch weiter angepasst werden. Erstens sollte der Preis des Vergleichgrundstücks daher um etwa [ ] % oder [ ] EUR/m 2 angehoben werden. Der Vergleichspreis erhöhe sich damit auf [ ] EUR/m Zweitens richte sich der Wert eines Grundstückes entscheidend nach seiner Lage. Die Fläche des Terminal 2 habe im Gegensatz zur Vergleichsfläche in Schwaig einen direkten Anschluss an den Flughafen, die Autobahn, die S-Bahn und an den übrigen öffentlichen Personennahverkehr. Um diesen wirtschaftlichen Vorteilen Rechnung zu tragen, sollte der Preis laut Schätzungen von Sachverständigen zusätzlich um etwa [ ] % bzw. [ ] EUR/m 2 erhöht werden. Somit erhöhe sich der Vergleichspreis von [ ] EUR/m 2 auf [ ] EUR/m Angesichts der angeführten Erwägungen betrage der Wert der in Rede stehenden Grundstücke unter Berücksichtigung der von der Immo T2 übernommenen Erschließungskosten (ausschließlich der Kosten für Brücken und Straßen) mindestens [ ] EUR/m 2. Somit liege der Wert der in Rede stehenden Grundstücke um mindestens [ ] % über dem Vergleichspreis. Demnach sei der Grundstücksnutzungsvertrag unter normalen Marktbedingungen geschlossen worden und enthalte somit kein Element staatlicher Beihilfe. 58. Abschließend weist Deutschland darauf hin, dass sich diese Vergleichswerte sämtlich auf den Verkauf von Grundstücken bezögen, d. h., dass es sich dabei um Preise handele, zu denen eine Übertragung von Eigentum erfolge. Demgegenüber betreffe der in Rede stehende Vertrag lediglich eine entgeltliche 12

13 Grundstücksüberlassung für einen bestimmten Zeitraum (von [ ] Jahren) ohne Übertragung von Eigentum. In den Verhandlungen habe die LH seinerzeit versucht, aus diesem Umstand eine Rechtfertigung für die Zahlung einer niedrigeren Pacht abzuleiten. Dementsprechend werde Immo T2 gemäß der im Vertrag enthaltenen doppelten Heimfallregelung weder an dem Terminalgebäude noch an dem Grundstück, auf dem es errichtet worden sei, Eigentum erwerben können. 59. Aus diesen Gründen ist Deutschland der Ansicht, dass die für die Nutzung der beiden Grundstücke gezahlte Pacht tatsächlich über dem marktüblichen Preis für den Eigentumserwerb an diesen Grundstücken liege und somit keine Elemente staatlicher Beihilfe im Sinne von Artikel 107 Absatz 1 AEUV enthalte. 4. STELLUNGNAHMEN DRITTER: RYANAIR 60. Die Kommission hat nur von Ryanair eine Stellungnahme zum Eröffnungsbeschluss erhalten. Nach Ansicht von Ryanair ist das Argument Deutschlands, dass die Vereinbarungen in Bezug auf Terminal 2 eine Optimierung der Nutzung des Flughafens ermöglicht hätten, nicht begründet. Ferner macht Ryanair geltend, dass die Kommission auch die Aufteilung des Eigentums auf Immo T2 und die T2- Betriebsgesellschaft hätte prüfen sollen. 61. Was die Bankdarlehen betrifft, so hält Ryanair eine Risikoprämie von 75 bps für nicht angemessen. Des Weiteren bringt Ryanair vor, die Kommission habe selbst eingeräumt, dass es sich bei den T2-Gesellschaften um neu gegründete Zweckgesellschaften ohne Kreditrating-Vorgeschichte handele, die FMG stark von der Geschäftsstrategie der LH abhängig sei, die LH mit relativ hoher Kostenbasis und geringer Umsatzrendite im zyklischen, kapitalintensiven und durch Preiswettbewerb gekennzeichneten Luftfahrtgeschäft tätig sei und es die üblicherweise von Banken geforderte Besicherung offensichtlich nicht gebe. Angesichts dieser Faktoren müsste eine höhere Risikoprämie Anwendung finden. 62. Ryanair hegt den Verdacht, dass Deutschland Informationen über Garantien, die der Staat den Banken geboten hat, zurückgehalten habe könnte. Der Umstand, dass die Gläubigerbanken sich das Recht vorbehalten, ihre Darlehensverträge mit den T2- Gesellschaften zu beenden, falls bestimmte staatliche Stellen die Kontrolle über die FMG verlieren, lasse nach Ansicht von Ryanair darauf schließen, dass diese Darlehen unter Berücksichtigung einer impliziten oder expliziten Garantie seitens der staatlichen Träger der T2-Gesellschaften gewährt worden seien. Vor diesem Hintergrund vertritt Ryanair die Auffassung, dass die von den Banken verlangten Zinsen niedriger seien als sie es unter normalen Marktbedingungen gewesen wären, und dass geprüft werden müsse, ob die T2-Gesellschaften eine angemessene Vergütung für die Garantie gezahlt hätten. 63. In Bezug auf die Pacht für das Grundstück, auf dem das Terminal 2 errichtet wurde, weist Ryanair darauf hin, dass das Terminal seinen Betrieb zwar erst im Juni 2003 aufgenommen habe, Immo T2 das Grundstück aber bereits seit März 2000 nutze. Deshalb ist Ryanair der Ansicht, dass Immo T2 das Grundstück drei Jahre und drei Monate lang kostenfrei habe nutzen können. Ryanair argumentiert ferner, dass ein zeitlicher Abstand von [ ] Jahren zwischen zwei Überprüfungen (und gegebenenfalls Anpassungen) der Pacht ungewöhnlich lang und für den Pächter günstig sei. 13

14 64. Was den gleichberechtigten Zugang zur Infrastruktur betrifft, macht Ryanair geltend, dass die Star Alliance-Partner der LH durch die Beihilfe ebenfalls begünstigt würden. Nach Ansicht von Ryanair ist der bevorzugte Zugang für Mitglieder der Star Alliance ein von der FMG gewährter besonderer Vorteil, für den die FMG keine besondere Gegenleistung erhalte. Ryanair widerspricht der Feststellung, dass es zwischen Terminal 1 und 2 keinen qualitativen Unterschied gebe, unter anderem mit der Begründung, dass die Kapazität, die Parkpositionen, die Fläche und die Terminalpositionen bei Terminal 2 größer seien als bei Terminal 1. Es sei abzusehen, dass Terminal 1 in Zukunft rascher überlastet sein werde als Terminal 2. Nach Auffassung von Ryanair zahlt die LH für diese Vorzugsbehandlung durch die FMG offensichtlich keinen Aufpreis. Schließlich unterstreicht Ryanair die nachteiligen Auswirkungen der Beihilfe auf den Wettbewerb in Süddeutschland. 5. ERWIDERUNG DEUTSCHLANDS AUF DIE STELLUNGNAHME VON RYANAIR 65. In seiner Erwiderung auf die Stellungnahme von Ryanair zum Eröffnungsbeschluss geht Deutschland zunächst auf die Auswirkungen einer möglicherweise in dieser Sache vorliegenden Beihilfe auf die Wettbewerbssituation von Ryanair ein. Selbst wenn unterstellt werde, dass in der vorliegenden Sache eine Beihilfe gewährt werde, würde diese Beihilfe die Wettbewerbsposition von Ryanair auf dem Markt nicht wesentlich beeinträchtigen. Immo T2 sei lediglich eine Immobilienholdinggesellschaft, die die Grundstücke pachte, auf denen Terminal 2 errichtet worden sei, welches sie an die T2-Betriebsgesellschaft vermiete. Die T2- Betriebsgesellschaft sei ein Unternehmen, das das Terminal 2 miete, betreibe und an einzelne Mieter untervermiete. Demnach seien die beiden potenziellen Beihilfebegünstigten auf völlig anderen Märkten tätig als Ryanair. Allein der Umstand, dass die LH Anteile an den T2-Gesellschaften halte, bewirke keine wettbewerbliche Beziehung zwischen der LH und Ryanair. 66. Deutschland führt ferner aus, dass die Vereinbarungen in Bezug auf Terminal 2 sehr wohl eine Optimierung der Nutzung des Flughafens ermöglichten. Deutschland weist jede Kritik in Bezug auf die Verteilung des Eigentums an den T2-Gesellschaften zurück. Die Eigentumsverteilung entspreche dem von FMG und Lufthansa jeweils investierten Kapital und der Risikoverteilung. Diese Vorgehensweise werde von der Kommission akzeptiert und bestätige, dass die Vereinbarung den Marktbedingungen entspreche. Deutschland erklärt ferner, dass keine Sanktionen notwendig gewesen seien, um zu gewährleisten, dass die LH ihren Verpflichtungen in Bezug auf die Einrichtung eines Drehkreuzes am Flughafen nachkomme, da sie die mit dem Betrieb von Terminal 2 verbundenen Geschäftsrisiken entsprechend mittragen müsse. 67. Im Hinblick auf die Anmerkungen von Ryanair zur Prüfung der Darlehensfinanzierung weist Deutschland darauf hin, dass die Risikoprämie von 75 bps, die die Kommission in ihrem Eröffnungsbeschluss im Einklang mit der Mitteilung der Kommission von 2005 zugrunde gelegt habe, nur dann angemessen sei, wenn das Unternehmen in Schwierigkeiten oder nicht in der Lage sei, ausreichende Sicherheiten zu stellen. Hier liege keine der beiden Situationen vor, da kein außergewöhnliches Kreditrisiko gegeben sei. 68. Was die Anmerkungen von Ryanair zu den Bedingungen des Grundstücksnutzungsvertrags betrifft, erklärt Deutschland zunächst, warum 14

15 Immo T2 während des drei Jahre und drei Monate dauernden Baus von Terminal 2 keine Pacht gezahlt hat. Deutschland bestätigt, dass während der Bauzeit keine Pacht für die Nutzung der Grundstücke von Immo 2 gezahlt worden sei. Die fragliche Vereinbarung sei jedoch insgesamt, also unter Berücksichtigung der nach dem Bau von Terminal 2 geleisteten Zahlungen zu betrachten, durch die die Nichtzahlung einer Pacht während der ersten drei Jahre und drei Monate ausgeglichen werde. Ferner sei zu berücksichtigen, dass den T2-Gesellschaften nicht die Möglichkeit gegeben worden sei, die Grundstücke zu erwerben. Was die Zweifel von Ryanair an der Angemessenheit des zehnjährigen Anpassungszeitraums betreffe, so habe Deutschland bereits nachgewiesen, dass die Zinsen über dem Marktwert lägen; dieser Umstand sei entscheiden. 69. Ferner betont Deutschland erneut, dass die beiden Terminals einander qualitativ entsprächen. Die von Ryanair vorgebrachten quantitativen Argumente seien nicht relevant. Es bestünden Unterschiede, weil Terminal 1 für den Punkt-zu-Punkt- Verkehr ausgelegt sei, während Terminal 2 als Drehkreuz errichtet worden und größer sei. In Bezug auf die Qualität sei Terminal 1 jedoch nicht unterlegen. Die von Ryanair geäußerte Ansicht, dass Terminal 1 rascher überlastet sein werde, treffe nicht zu: Nur 66 % der Kapazität von Terminal 1 würden derzeit genutzt, während Terminal 2 mit nahezu voller Kapazität (90 %) betrieben werde. 70. Schließlich macht Deutschland geltend, dass der vorliegende Fall nicht in den Anwendungsbereich der Beihilfenkontrolle falle. Die Kommission habe selbst bestätigt, dass der Betrieb eines internationalen Flughafens erst seit dem Urteil des Gerichts in der Rechtssache Aéroports de Paris als wirtschaftliche Tätigkeit betrachtet werde. Folglich bildeten vor diesem Datum eingeführte Maßnahmen bestehende Beihilfen im Sinne des Artikels 1 Buchstaben b Ziffer v der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22. März 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags 19. Deutschland führt ferner aus, dass die Maßnahmen Einzelbeihilfen im Sinne des Artikels 1 Buchstabe e der Verordnung Nr. 659/1999 darstellten und die Kommission daher keine Kontrollbefugnis in Bezug auf diese Maßnahmen habe. 71. Schließlich weist Deutschland darauf hin, dass es im vorliegenden Fall nicht auf das Urteil des Gerichts aus dem Jahr 2000 ankomme, sondern auf das rechtskräftige Urteil des Gerichtshofs vom 24. Oktober Erst durch das letztgenannte Urteil sei die Sache endgültig geklärt und Rechtssicherheit geschaffen worden. 6. BEIHILFERECHTLICHE WÜRDIGUNG: VORLIEGEN VON BEIHILFEN FÜR DIE T2-UNTERNEHMEN 72. Nach Artikel 107 Absatz 1 AEUV sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen. 73. Die in Artikel 107 Absatz 1 AEUV festgelegten Kriterien sind kumulativ. Die in Rede stehenden Maßnahmen stellen staatliche Beihilfen im Sinne von Artikel 87 Absatz 1 AEUV dar, wenn die Tatbestandsmerkmale der Buchstaben a bis d sämtlich erfüllt sind. Die finanzielle Zuwendung 19 ABl. L 83 vom , S

16 a) wird vom Staat oder aus staatlichen Mitteln gewährt, b) begünstigt bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige, c) verfälscht den Wettbewerb oder droht, ihn zu verfälschen, und d) beeinträchtigt den Handel zwischen Mitgliedstaaten Darlehen an die T2-Gesellschaften Anwendbarkeit der beihilferechtlichen Vorschriften auf die Finanzierung von Flughafeninfrastruktur 74. Die Entwicklung von Flughäfen richtete sich bis in die jüngste Zeit häufig nach rein raumplanerischen Gesichtspunkten oder in einigen Fällen nach militärischen Anforderungen. Ihr Betrieb war als Teil der öffentlichen Verwaltung und nicht als Wirtschaftsunternehmen organisiert. Auch der Wettbewerb zwischen Flughäfen und zwischen Flughafenbetreibern war gering und nahm allmählich zu. Vor diesem Hintergrund wurde die Finanzierung von Flughäfen und Flughafeninfrastruktur durch den Staat bislang von der Kommission selbst als allgemeine wirtschaftspolitische Maßnahme angesehen, die nicht den Beihilfebestimmungen des AEUV unterlag Dies hat sich jedoch in den letzten Jahren geändert. Zwar mögen raumplanerische Aspekte und Verwaltungsstrukturen mitunter noch eine Rolle spielen, doch sind die Mehrzahl der Flughäfen jetzt Gesellschaften des Handelsrechts, um ihren Betrieb in einem von zunehmendem Wettbewerb geprägten Umfeld zu Marktbedingungen zu ermöglichen. Die Überführung in die Privatwirtschaft erfolgte in der Regel im Wege der Privatisierung oder der zunehmenden Öffnung des Kapitals. In den letzten Jahren haben Private-Equity-Gesellschaften und Investment- und Pensionsfonds großes Interesse am Erwerb von Flughäfen gezeigt. 76. In den letzten Jahren durchlief die Flughafenwirtschaft in der Union grundlegende organisatorische Veränderungen, die sich nicht nur auf dem aktiven Interesse von Privatinvestoren an Flughäfen beruhen, sondern auch auf einer veränderten Haltung der Behörden gegenüber der Beteiligung des Privatsektors an der Entwicklung der Flughäfen. Dies hat zu einer zunehmenden Vielfalt und Komplexität der Funktionen von Flughäfen geführt. 77. Die Veränderungen der jüngsten Zeit haben wiederum einen Wandel der wirtschaftlichen Beziehungen zwischen Flughäfen bewirkt. Während die Flughäfen zuvor meist als Infrastruktur im Hinblick darauf verwaltet wurden, Zugänglichkeit und räumliche Entwicklung zu gewährleisten, verfolgen immer mehr Flughäfen seit einigen Jahren auch wirtschaftliche Ziele und stehen miteinander im Wettbewerb um den Luftverkehr. 78. Angesichts der allmählichen Entwicklung der Marktkräfte in diesem Sektor ist es nicht leicht, einen Zeitpunkt zu bestimmen, ab dem der Betrieb von Flughafeneinrichtungen zweifelsfrei als wirtschaftliche Tätigkeit zu betrachten ist. Die Rechtsprechung des Gerichts spiegelt jedoch die Änderung des Charakters des 20 Mitteilung über die Anwendung der Artikel 92 und 93 des EG-Vertrags sowie des Artikels 61 des EWR-Abkommens auf staatliche Beihilfen im Luftverkehr (ABl. C 350 vom , S. 5). 16

17 Betriebs von Flughäfen wider. So stellte das Gericht in seinem Urteil Aéroports de Paris fest, dass der Betrieb eines Flughafens, zu dem auch die Erbringung von Flughafendienstleistungen für Luftfahrt- und Dienstleistungsunternehmen an Flughäfen gehört, als wirtschaftliche Tätigkeit anzusehen ist, weil "Luftfahrtgesellschaften und verschiedenen Dienstleistern Flughafenanlagen gegen Zahlung einer vom Betreiber frei festgesetzten Abgabe zur Verfügung gestellt werden, und wenn Letzterer eine öffentliche Einrichtung ist, diese Tätigkeit nicht in den Rahmen der Wahrnehmung seiner hoheitlichen Aufgaben fällt und sich vielmehr von seinen Tätigkeiten bei der Wahrnehmung dieser Aufgaben trennen lässt". 21 Daher können seit dem Urteil Aéroports de Paris (12. Dezember 2000) Bau und Betrieb von Flughäfen nicht mehr als eine von einer Verwaltung durchgeführte hoheitliche Aufgabe angesehen werden, die außerhalb der Beihilfenkontrolle steht. 79. Wie das Gericht in seinem Urteil Flughafen Leipzig/Halle bestätigte, kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass Flughäfen in den Anwendungsbereich der beihilferechtlichen Bestimmungen fallen, da der Betrieb eines Flughafens eine wirtschaftliche Tätigkeit ist, die den Bau der Flughafeninfrastruktur als untrennbaren Teil umfasst 22. Sobald ein Flughafenbetreiber, unabhängig von seiner Rechtsform und der Art seiner Finanzierung, eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, stellt er ein Unternehmen im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV dar und unterliegt den beihilferechtlichen Bestimmungen des AEUV In seinem Urteil Flughafen Leipzig/Halle stellte das Gericht ferner fest, dass die Anwendung der beihilferechtlichen Vorschriften der Union auf die Finanzierung von Flughafeninfrastruktur seit dem Jahr 2000 nicht länger ausgeschlossen werden kann Angesichts der vorstehenden Erwägungsgründe 74 bis 80 vertritt die Kommission die Auffassung, dass die Mitgliedstaaten vor dem Urteil des Gerichts in der Rechtssache Aéroports de Paris davon ausgehen konnten, dass vor dem Urteil Aéroports de Paris endgültig beschlossene Finanzierungsmaßnahmen keine staatliche Beihilfen darstellten und daher nicht bei der Kommission angemeldet zu werden brauchten. Daraus folgt, dass die Kommission Finanzierungsmaßnahmen, die vor dem Urteil Aéroports de Paris endgültig beschlossen wurden, nicht auf der Grundlage der beihilferechtlichen Vorschriften der Union in Frage stellen kann. 82. Finanzierungsmaßnahmen, die endgültig beschlossen wurden, bevor im Luftfahrtsektor Wettbewerb aufkam, stellten zum Zeitpunkt ihrer Einführung zwar keine staatlichen Beihilfen dar, sollten jetzt aber nach Artikel 1 Buchstabe b Ziffer v der Verordnung Nr. 659/99 als bestehende Beihilfen betrachtet werden Rechtsmittelurteil Aéroports de Paris, Randnr. 75 mit weiteren Verweisen Urteil vom 24. März 2011, Flughafen Leipzig/Halle GmbH und Mitteldeutsche Flughafen AG/Kommission (Rechtssachen T-443/08 und T-455/08, Slg. 2011, I-00000, insbesondere die Randnummern 105 und 106). Siehe insbesondere die Entscheidung der Kommission vom 17. Juni 2008 in der Sache C 29/08 Flughafen Frankfurt Hahn Mögliche staatliche Beihilfe zugunsten des Flughafens und die Vereinbarung mit Ryanair (ABl. C 12 vom 17. Januar 2009, Seite 6), Erwägungsgründe ; den Beschluss der Kommission vom 21. März 2012 in der Sache C 76/2002 Flughafen Charleroi Mögliche Beihilfe zugunsten des Flughafens und zugunsten von Ryanair (ABl. C 248 vom 17. August 2012, Seite 1). Urteil Flughafen Leipzig/Halle, insbesondere Randnummer

18 83. In Bezug auf den vorliegenden Fall und die den T2-Gesellschaften zur Finanzierung der Errichtung des Terminals 2 gewährten Darlehen vertrat die Kommission im Eröffnungsbeschluss die Auffassung, dass die Zinssätze zum Zeitpunkt der Ausreichung der Darlehen, d. h. dem Datum, an dem das Geld an die T2- Gesellschaften ausgezahlt wurde, festgesetzt wurden. 84. Während des förmlichen Prüfverfahrens hat Deutschland jedoch erläutert, dass die Bedingungen für die Darlehen Nr. 5, 6 und 7 im Darlehensvertrag vom 31. August 1999 und die Bedingungen für die Darlehen Nr. 1, 9, 10, 16, 21 und 23 im Darlehensvertrag vom 13. September 2000 unwiderruflich festgesetzt wurden. Ferner übermittelte Deutschland weitere Nachweise dafür, dass die Bedingungen der Darlehensverträge vom 31. August 1999 und vom 13. September 2000 auf der Grundlage einer rechtsverbindlichen Darlehenszusage vom 2. Dezember 1998 festgesetzt wurden. An den Bedingungen dieser Darlehen wurden seither keine Änderungen vorgenommen. 85. Die Kommission stellt fest, dass die Bedingungen für die Darlehen Nr. 1, 5, 6, 7, 9, 10, 16, 21 und 23 vor dem Urteil Aéroports de Paris (d. h. vor dem 12. Dezember 2000) unwiderruflich festgelegt wurden. Deshalb zieht die Kommission den Schluss, dass sie nicht befugt ist, die Darlehen Nr. 1, 5, 6, 7, 9, 10, 16, 21 und 23 nach den beihilferechtlichen Vorschriften der Union zu prüfen und in Frage zu stellen. 86. Angesichts der in den Erwägungsgründen 74 bis 82 dargelegten Rechtslage wird die Kommission ihre Würdigung auf die Darlehen Nr. 17 und 20 beschränken, die der T2-Betriebsgesellschaft im Rahmen des 2003 geschlossenen weiteren Darlehensvertrags gewährt wurden. 87. In diesem Zusammenhang stellt die Kommission fest, dass die T2- Betriebsgesellschaft den Terminal 2 kommerziell betreibt und gegen Entrichtung von Gebühren an Fluggesellschaften, Restaurants und Geschäftsinhaber vermietet. Die T2-Betriebsgesellschaft sollte daher für die Zwecke der beihilferechtlichen Prüfung der Darlehen Nr. 17 und 20 als Unternehmen betrachtet werden, das eine wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV ausübt Selektiver wirtschaftlicher Vorteil 88. Die Kommission prüft nach dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers, ob einem Unternehmen durch ein zu Vorzugsbedingungen gewährtes Darlehen ein wirtschaftlicher Vorteil verschafft wurde. Nach diesem Grundsatz ist Fremdkapital, das einem Unternehmen direkt oder indirekt vom Staat zu Bedingungen zur Verfügung gestellt wird, die den normalen Marktbedingungen entsprechen, nicht als staatliche Beihilfe zu betrachten In der in Rede stehenden Sache muss die Kommission prüfen, ob der T2- Betriebsgesellschaft durch die Konditionen der Darlehen Nr. 17 und 20 ein wirtschaftlicher Vorteil entstanden ist, der ihr unter normalen Marktbedingungen nicht erwachsen wäre. 25 Mitteilung der Kommission an die Mitgliedstaaten: Anwendung der Artikel 92 und 93 EWG-Vertrag und des Artikels 5 der Kommissionrichtlinie 80/723/EWG über öffentliche Unternehmen in der verarbeitenden Industrie (ABl. C 307 vom 13. November 1993, S. 3, Randnr. 11). Diese Mitteilung bezieht sich auf die verarbeitende Industrie, gilt aber entsprechend auch für andere Wirtschaftszweige. Siehe Urteil vom 30. April 1998, Cityflyer/Kommission (T-16/96, Slg. 1998, II-757, Randnr. 51). 18

19 90. Deutschland ist der Auffassung, dass der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers in vollem Umfang eingehalten wurde, da die Darlehen Nr. 17 und 20 zu Marktbedingungen gewährt worden seien. Um die Bedingungen der in Rede stehenden Darlehen zu rechtfertigen, vergleicht Deutschland die Finanzierung der T2-Betriebsgesellschaft mit den Finanzierungsbedingungen für die Deutsche Telekom AG, die Bayer AG, die Volkswagen AG und die Deutsche Börse AG sowie mit einem syndizierten Kredit, der der FMG 2006 gewährt wurde. 91. Um zu beurteilen, ob die in Rede stehenden Finanzierungsmittel zu Vorzugsbedingungen gewährt wurden, kann die Kommission in Ermangelung anderer Vergleichsindikatoren nach einschlägiger Beschlusspraxis prüfen, ob der Zinssatz für das fragliche Darlehen mit dem Referenzsatz der Kommission im Einklang steht. Der Referenzsatz der Kommission wird nach der in der Referenzsatz- Mitteilung 2008 festgelegten Methode festgesetzt. 92. In der Referenzsatz-Mitteilung 2008 ist die Methode zur Festsetzung der Referenzund Abzinsungssätze festgelegt, die anstelle der marktüblichen Sätze verwendet werden. Da es sich beim Referenzsatz der Kommission jedoch nur um einen Anhaltswert handelt, kann die Kommission, wenn ihr in einer bestimmten Sache andere Indikatoren für den Zinssatz vorliegen, den der Kreditnehmer auf dem Markt hätte erhalten können, ihre Bonitätsbewertung auf diese Indikatoren gründen. Kredit-Rating der T2-Betriebsgesellschaft 93. Um die Bedingungen der in Rede stehenden Darlehen mit den von Deutschland angegebenen Vergleichsgrößen vergleichen zu können, muss die Kommission zunächst die Bonität der T2-Betriebsgesellschaft prüfen. 94. Die Bonität der T2-Betriebsgesellschaft ist bisher von keiner Ratingagentur bewertet worden. Deutschland argumentiert jedoch, dass angesichts des zwischen der T2- Betriebsgesellschaft und LH und FMG in Bezug auf ihre Anteile geschlossenen Gewinnabführungs- und Verlustübernahmevertrags das Rating der Muttergesellschaften berücksichtigt werden sollte. 95. Die Kommission hält fest, dass nach deutschem Recht die LH und die FMG für jedes Darlehen, das die T2-Gesellschaften in der Zeit, in der der Gewinnabführungs- und Verlustübernahmevertrag bestand, weiterhin haften, selbst wenn der Vertrag anschließend gekündigt wurde. 96. Vor diesem Hintergrund vertritt die Kommission die Auffassung, dass das Rating der T2-Betriebsgesellschaft mindestens dem geringeren der Ratings der Muttergesellschaften LH bzw. FMG entspricht. 97. Die Bonität der LH ist von Standard & Poor's und von Moody's bewertet worden. Zum Zeitpunkt der Gewährung der Darlehen Nr. 17 und 20 (März 2005) wurde die LH von Standard&Poor's mit dem langfristigen Rating BBB bewertet, während Moody's LH mit Baa2 bewertete; somit haben die beiden Ratingagenturen das Unternehmen innerhalb derselben Ratingkategorie bewertet. 98. Die Bonität der FMG ist bisher von keiner Ratingagentur bewertet worden. Die Kommission weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Ratings laut der Referenzsatz-Mitteilung 2008 nicht von Ratingagenturen eingeholt werden müssen; Ratingsysteme, die von Banken zur Feststellung von Ausfallquoten verwendet werden, können ebenfalls akzeptiert werden. Aus dem Vertrag über einen 19

20 syndizierten Kredit, der im September 2006, d. h. kurz nach der Gewährung der Darlehen Nr. 17 und 20, zwischen der FMG und 21 öffentlichen und privaten Banken geschlossen wurde, geht hervor, dass die Banken für die FMG ein Rating von mindestens [ ] zugrunde legten. 99. Angesichts der vorstehenden in den Erwägungsgründen 94 bis 98 genannten Erwägungen vertritt die Kommission die Auffassung, dass die T2- Betriebsgesellschaft mindestens mit dem Rating der LH, d. h. mindestens mit dem Rating [ ], einzustufen ist. Benchmarking der Bedingungen der Darlehen Nr. 17 und 20 mit den von Deutschland angegebenen Vergleichsgrößen 100. Die Kommission stellt fest, dass der im Jahr 2006 geschlossene Vertrag über einen syndizierten Kredit für die FMG nicht als Vergleichsgröße für die in Rede stehenden Darlehen verwendet werden kann, da das Rating der T2-Betriebsgesellschaft unter Umständen niedriger sein könnte als das Rating der FMG. Darüber hinaus wurden die Bedingungen der Darlehen Nr. 17 und 20 im Jahr 2003 vereinbart, während der Vertrag über den syndizierten Kredit in einem anderen Jahr geschlossen wurde Was die anderen von Deutschland angeführten Vergleichsunternehmen, d. h. Deutsche Telekom AG, Bayer AG, Volkswagen AG und Deutsche Börse AG, betrifft, so stellt die Kommission fest, dass sie nur eine kleine Stichprobe bilden. Zudem hat nur die Deutsche Telekom AG, die von Standard & Poor's mit dem langfristigen Rating BBB+ und von Moody's mit dem langfristigen Rating Baa1 bewertet wurde, ein mit dem Rating der T2-Betriebsgesellschaft vergleichbares Rating. Ferner ist festzuhalten, dass die Finanzierungsbedingungen der Deutschen Telekom AG im Oktober 2000, d. h. zu einem völlig anderen Zeitpunkt festgelegt wurden als die Bedingungen der in Rede stehenden Darlehen Aus den vorstehenden in den Erwägungsgründen 100 und 101 genannten Gründen vertritt die Kommission die Auffassung, dass Deutschland kein angemessenes Markt-Benchmarking durchgeführt hat, um die Bedingungen der Darlehen Nr. 17 und 20 zu rechtfertigen. Benchmarking der Bedingungen der Darlehen Nr. 17 und 20 mit Marktanhaltswerten auf der Grundlage von Credit Default Swap Spreads (CDS-Spreads) 103. Um zu prüfen, ob die Darlehen Nr. 17 und 20 zu Marktbedingungen gewährt wurden, hat die Kommission ferner ein Benchmarking mit Marktanhaltswerten auf der Grundlage von Credit Default Swap Spreads (CDS-Spreads) durchgeführt Im Einklang mit der Methode, die der Referenzsatz-Mitteilung 2008 zugrunde liegt, vertritt die Kommission die Auffassung, dass die Darlehenszinsen als den Marktbedingungen entsprechend betrachtet werden können, wenn die Darlehen zu einem Zinssatz gewährt werden, der mindestens einem nach folgender Formel berechneten Benchmarkzinssatz entspricht: Benchmarkzinssatz = Basiszinssatz + Risikomarge + Gebühr 105. Der Basiszinssatz entspricht den Kosten der Banken für die Bereitstellung von Liquidität (Finanzierungskosten). Bei Festzinsfinanzierungen (d. h., der Zinssatz wird für die gesamte Laufzeit des Darlehens festgesetzt) ist der Basiszinssatz auf der 20