Fragen bei der Anwendung des neuen AÜG

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1 7. März 2017 Zum 1. April 2017 wird das Änderungsgesetz zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz und anderer Gesetze in Kraft treten. Damit sind vielfältige Änderungen im Recht der Zeitarbeit verbunden, die schon heute viele Fragen aufwerfen. 1. Begriff des Entleihers Bei dem Begriff des Entleihers nach dem Gesetz handelt es sich nach unserer Auffassung um den Betrieb. Für diese Ansicht spricht Sinn und Zweck der Norm: Die Überlassung geschieht rein tatsächlich in den jeweiligen Betrieb. 1 Auch die BA geht nach der geltenden Rechtslage in ihrer Durchführungsanweisung zum AÜG davon aus, dass es sich bei dem Entleiher um den jeweiligen Betrieb handelt, in den der Arbeitnehmerüberlassen wird. 2 Anders als z.b. in 14 Abs. 2 und 3 AÜG wird in 1 Abs. 1b AÜG aber nicht durchgängig der Begriff des Entleiherbetriebs verwendet. Eine andere Ansicht versteht den Begriff des Entleihers daher so, dass Bezugspunkt das Unternehmen oder der Arbeitgeber sein soll, soweit nicht ausdrücklich der Betrieb des Entleihers genannt wird Überlassungshöchstdauer In 1 Absatz 1b AÜG wird eine gesetzliche Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten eingeführt, von der durch Tarifverträge der Einsatzbranche abgewichen werden kann. Bei Verstoß gegen die Überlassungshöchstdauer wird gemäß 9 Abs. 1 Nr. 1b, 10 1 so schon Becker/Wulfgramm, Kommentar zum AÜG, 3. Auflage 1985, Art. 1 3 Rn GA der BA, Stand Januar 2016, (4). 3 so Bayreuther, NZA 2017, 18, 19; Lembke, NZA 2017, 1, 4. Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zum Einsatzbetrieb fingiert. Darüber hinaus handelt es sich um eine Ordnungswidrigkeit gemäß 16 Abs. 1 Nr. 1e AÜG, welche mit einer Geldbuße in Höhe von bis zu geahndet werden kann. a) Ununterbrochene Überlassung Überlassungen werden nach 187, 188 BGB ermittelt. Der Wortlaut des neuen 1 Absatz 1b AÜG spricht davon, dass der Entleiher denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate tätig werden lassen darf bzw. der Verleiher den Arbeitnehmer nicht länger überlassen darf. Die Verwendung des Begriffs aufeinanderfolgend spricht dafür, dass jeder Zeitraum in diese Berechnung einbezogen werden soll, vom ersten Tag des Einsatzes im Betrieb bis zum letzten Tag der Überlassung. Findet ein Einsatz ununterbrochen statt, wird die Überlassungsdauer daher nach 187, 188 BGB ermittelt: In Anwendung der allgemeinen Grundsätze des Zivilrechts ist nach 187 Abs. 2 BGB der erste Tag der Überlassung mitzuzählen. Nach 188 Abs. 2 BGB endet die Frist von 18 Monaten mit dem Ablauf desjenigen Tages des 18. Monats, welcher dem Tage vorhergeht, der durch seine Benennung oder seine Zahl dem Anfangstag der Frist entspricht. Nichteinsatzzeiten auf Grund von Krankheit und Urlaub verlängern in Fällen ununterbrochenen Einsatzes die Überlassungsdauer nicht. b) Unterbrochene Überlassung Findet die Überlassung nicht ununterbrochen statt, sind die Zeiten, in denen der Arbeitnehmer nicht bei dem fraglichen Einsatzbe-

2 trieb eingesetzt ist, bei der Ermittlung der 18 Monate nicht zu berücksichtigen. Hierfür spricht der Wortlaut des 1 Abs. 1b Satz 1 tätig werden lassen. Die Zeiten, in denen der Arbeitnehmer mangels eines auf einen Überlassungsvertrag gestützten Einsatzes nicht dem fraglichen Einsatzbetrieb überlassen ist, bleiben demnach bei der Ermittlung der 18 Monate außen vor. Der Zeitraum der 18 Monate verlängert sich um diese nicht ausgeschöpfte Zeit. 4 Wird der Arbeitnehmer während eines laufenden Kalendermonats einem anderen Einsatzbetrieb überlassen, sind die Zeiten des Einsatzes tagesgenau zu berechnen. In diesem Fall ist ein Monat mit 30 Tagen in Rechnung zu bringen. Beispiel: Der Arbeitnehmer ist vom 1. April 2017 bis 31. Mai 2017 im Einsatzbetrieb A eingesetzt. Vom 1. Juni 2017 bis zum 31. Juli 2017 wird er dem Einsatzbetrieb B überlassen. Wird er jetzt wieder beim Einsatzbetrieb A eingesetzt, sind am 30. September 2018 erst 16 Monate verbraucht. Die Ermittlung der Überlassungsdauer beginnt mit dem Tag des tatsächlichen Einsatzes. Dafür spricht auch die jüngste Rechtsprechung des BAG, wonach die Rechtsfolge der Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Einsatzbetrieb nach 9, 10 erst mit der tatsächlichen Überlassung eintritt. 5 Zeiten, in denen der Arbeitnehmer in den Einsatzbetrieb überlassen wird, aber nicht tatsächlich im Betrieb anwesend ist, wie z.b. bei Urlaub oder Krankheit werden demgegenüber mit eingerechnet. Beispiel: Arbeitnehmer A ist seit dem 1. April 2017 beim Einsatzbetrieb E eingesetzt. Im Mai war er zwei Wochen lang arbeitsunfähig erkrankt. In diesem Fall werden die zwei Wochen mit einberechnet, sodass die 18 Monate trotz zweiwöchiger Abwesenheit am 30. September 2018 enden. c) Abweichende Überlassungshöchstdauer durch Haustarifvertrag Sowohl das Abweichen von equal pay wie auch das Abweichen von der Überlassungshöchstdauer ist durch einen Flächentarifvertrag, aber auch durch einen Haustarifvertrag möglich. Die Bezeichnung Tarifvertrag von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche in 1 Absatz 1b Satz 3 AÜG schränkt dies nicht ein. Es bezeichnet allein die Branche, nicht den Geltungsbereich des Vertrags; auch der einzelne Arbeitgeber ist im übrigen Teil der Einsatzbranche. 3. Equal Pay Der auf das Entgelt bezogene Gleichbehandlungsgrundsatz ( equal pay ) wird gesetzlich durch die Verpflichtungen beschränkt, dass grundsätzlich nach dem neunten Monat einer Überlassung equal pay gewährleistet sein muss. Dies können die Tarifvertragsparteien der Zeitarbeit durch Branchenzuschlagstarifverträge auch künftig so gestalten, dass es einen für die Zeitarbeitsbranche spezifischen Grundsatz der gleichen Vergütung geben kann. Abweichungen von equal treatment sind nach wie vor zeitlich unbeschränkt zulässig. a) Vermutungsregelung für equal pay In 8 Abs. 1 AÜG ist eine widerlegliche Vermutungsregelung aufgenommen. Danach wird vermutet, dass der Zeitarbeitnehmer equal pay erhält, wenn er das für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Einsatzbetriebs geschuldete tarifvertragliche Arbeitsentgelt oder in Ermangelung eines solchen ein für vergleichbare Arbeitnehmer in der Einsatzbranche geltendes tarifvertragliches Arbeitsentgelt erhält. Erhält der Arbeitnehmer ein Entgelt, das dem tarifvertraglichen Entgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Einsatzbetriebs entspricht, wird danach vermutet, dass die Verpflichtung zur Zahlung von equal pay eingehalten ist. 4 so auch Bayreuther, NZA 2017, 18, BAG v. 20. Januar AZR 535/ März

3 Gibt es kein tarifvertragliches Arbeitsentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Einsatzbetriebs ist auf den Tarifvertrag abzustellen, der für vergleichbare Arbeitnehmer in der Einsatzbranche gilt. Gibt es mehrere Tarifverträge ist der Gesetzesbegründung zufolge auf den prägenden Tarifvertrag abzustellen. b) Bestandteile des equal pay Zum Arbeitsentgelt zählt jede Vergütung, die aus Anlass des Arbeitsverhältnisses gewährt wird bzw. auf Grund gesetzlicher Entgeltfortzahlungstatbestände gewährt werden muss, 6 insbesondere Urlaubsentgelt 7, Entgeltfortzahlung, Sonderzahlungen 8, Zulagen und Zuschläge sowie vermögenswirksame Leistungen 9. Der geldwerte Vorteil, den der Arbeitnehmer dadurch erlangt, dass ihm vom Verleiher ein Dienstwagen auch zur privaten Nutzung überlassen wird, ist ebenfalls bei der Berechnung des equal pay zu berücksichtigen. 10 Mitarbeiterrabatte auf eigene Produkte des Arbeitgebers gehören regelmäßig zum Arbeitslohn 11 und unterfallen dann ebenfalls dem Begriff des equal pay. Anders ist der Sachverhalt bei Preisnachlässen Dritter zu beurteilen. Diese sind nur dann zum Arbeitslohn zu rechnen, wenn sie vom Arbeitgeber vermittelt werden. 12 Wendet der Einsatzbetrieb ein allgemeines Entgeltschema an, kann auf die fiktive Eingruppierung des Zeitarbeitnehmers in dieses 6 BAG v. 24. September AZR 254/13. 7 vgl. BAG v. 21. Oktober AZR 604/14. 8 vgl. zum 13. Monatseinkommen und zum Urlaubsgeld BAG v. 19. Februar AZR 920/12. 9 Nach 2 Abs. 7 S VermBG gehören vermögenswirksame Leistungen arbeitsrechtlich zum Arbeitsentgelt. 10 vlg. hierzu LAG Niedersachsen v. 21. September Sa 1063/ Küttner, Personalbuch 2016, 37 Arbeitsentgelt Rn Küttner, Personalbuch 2016, 37 Arbeitsentgelt Rn. 73. Entgeltschema abgestellt werden. Maßstab ist in diesem Fall das Arbeitsentgelt, das der Zeitarbeitnehmer erhalten hätte, wenn er für die gleiche Tätigkeit beim Einsatzbetrieb eingestellt worden wäre. 13 Echter Aufwendungsersatz, mit dem ein dem Arbeitnehmer tatsächlich entstandener Aufwand, z.b. für Fahrt-, Übernachtungs- und Verpflegungskosten, erstattet werden soll - wenn auch in pauschalierter Form hat keinen Entgeltcharakter und gehört daher unstreitig nicht zum equal pay. 14 Aber auch die weiteren Bestandteile gehören nicht zum Entgelt im engeren Sinne und sind deshalb nicht von dem Anspruch auf equal pay umfasst. Dies gilt insbesondere für die betriebliche Altersvorsorge. c) Abweichung von equal pay durch (Branchen-)Zuschlagstarifverträge Nach 8 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 AÜG ist eine längere Abweichung vom equal pay als neun Monate u.a. dann zulässig, wenn nach spätestens 15 Monaten einer Überlassung an einen Einsatzbetrieb mindestens ein Arbeitsentgelt erreicht wird, das in dem Tarifvertrag als gleichwertig mit dem tarifvertraglichen Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer in der Einsatzbranche festgelegt ist. Das im Tarifvertrag festgelegte Arbeitsentgelt muss durch die Tarifvertragsparteien als gleichwertig festgelegt werden. Dabei ist z.b. eine Pauschalierung möglich. Den Tarifvertragsparteien steht eine Definitionshoheit über den Begriff des equal pay zu. Findet auf das Arbeitsverhältnis der Zeitarbeitskraft ein Zuschlagstarifvertrag im Sinne von 8 Abs. 4 AÜG Anwendung, bestimmt sich die Vergütung ausschließlich nach Maßgabe dieses Zuschlagstarifvertrags. Ist die Zeitarbeitskraft demgegenüber nach dem neunten Einsatzmonat nach 8 Abs. 1 in Verbindung mit 8 Abs. 4 nach den Grundsätzen des sogenannten equal pay zu vergüten, ist für die Anwendung anderer Vergü- 13 BAG v. 19. Februar AZR 1046/ BAG v. 13. März AZR 294/ März

4 tungsregelungen kein Raum. Soweit das dem Arbeitsverhältnis zu Grunde liegende Tarifwerk der Zeitarbeit durch arbeitsvertragliche Inbezugnahme (was der Regelfall sein wird) Anwendung findet, findet kein Günstigkeitsvergleich statt. Selbst wenn das in Bezug genommene Tarifwerk der Zeitarbeit in einzelnen Punkten günstigere Bedingungen vorsehen würde, löst in diesen Fällen die gesetzliche Anordnung abweichende Vergütungsregelungen vollständig ab. 4. Unterbrechungszeitraum von drei Monaten 1 Abs. 1b Satz 2 AÜG sowie 8 Abs. 4 Satz 4 AÜG regeln, dass der Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben o- der einen anderen Verleiher an denselben Einsatzbetrieb vollständig anzurechnen ist, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen. Eine längere Unterbrechung als drei Monate führt zu einem Neubeginn der Frist. Diese drei Monate sind nach den Regeln der Fristberechnung nach 187ff. BGB zu berechnen. Der Wortlaut nicht mehr als drei Monate ist mit 1 Abs. 1 KSchG ( länger als sechs Monate ) vergleichbar. Dort geht man unstreitig auch von einer Fristenberechnung nach 187, 188 BGB aus, sodass bei einem Arbeitsverhältnisbeginn am 1. Januar 2017 die sechs Monate nach 1 Abs. 1 KSchG am 30. Juni 2017 enden. Dies hat zur Folge, dass am 1. Juli 2017 dem Arbeitnehmer Kündigungsschutz erwächst, da er zu diesem Zeitpunkt länger als sechs Monate in einem Arbeitsverhältnis steht. Der Zeitraum von drei Monaten endet gem. 188 Abs. 2 BGB mit dem Ablauf desjenigen Tages des letzten Monats, der dem Tag vorangeht, der durch seine Zahl dem Anfangstag der Frist entspricht. Beispiel: Die Überlassung des Arbeitnehmers an den Einsatzbetrieb A endet am 31. Dezember Nach dem Wortlaut der Regelung jeweils nicht mehr als drei Monate ist davon auszugehen, dass die Frist gem. 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB am 1. Januar 2018 zu laufen beginnt und sie endet mit Ablauf des 31. März Die Vollendung der Tätigkeit (Erbringung der täglich geschuldeten Arbeitszeit) am 31. Dezember 2017 ist als fristauslösendes Ereignis i.s.d. 187 Abs. 1 BGB anzusehen. Demgemäß ist Fristbeginn der 1. Januar 2018 um 00:00 Uhr. Fristablauf ist gem. 188 Abs. 2 BGB der Ablauf des 31. März 2018 um 24 Uhr. Eine erneute Tätigkeit wäre nach dem Wortlaut mehr als 3 Monate ab dem 1. April 2018 möglich. 5. Konkretisierung- und Bezeichnungspflicht 1 Abs. 1 Satz 5 und 6 sehen künftig sog. Konkretisierungs- und Bezeichnungspflichten vor. Nach Satz 5 haben Personaldienstleister und Einsatzbetrieb die Überlassung in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen. Satz 6 sieht vor, dass die Person des Zeitarbeitnehmers vor der Überlassung zu konkretisieren ist. Wird gegen diese beiden Pflichten verstoßen, entsteht gemäß 9 Abs. 1 Nr. 1a, 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zum Einsatzbetrieb. a) Form der Konkretisierung Die Pflicht, die Überlassung ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, hat nach 1 Abs. 1 S. 5 AÜG ausdrücklich in dem Überlassungsvertrag zu erfolgen. Dieser ist gemäß 12 Abs. 1 S. 1 AÜG schriftlich abzuschließen. Die Pflicht, die Person des Zeitarbeitnehmers zu konkretisieren, hat hingegen lediglich unter Bezugnahme auf den Überlassungsvertrag zu erfolgen. Nach unserer Auffassung bedarf die Konkretisierung daher nicht der Schriftform. Für die Schriftform könnten aber systematische Erwägungen sprechen. Bis zu einer endgültigen Klärung kann sich eine schriftliche Konkretisierung empfehlen. b) Geltung für neue Überlassungen Die sog. Konkretisierung- und Bezeichnungspflicht betrifft ausschließlich Überlas- 7. März

5 sungen, die am 1. April 2017 noch nicht begonnen haben. Wann der Überlassungsvertrag geschlossen wurde, ist unerheblich. Allein maßgebend ist, wann der tatsächliche Einsatz stattfinden soll. Laufende Überlassungen sind nicht von der Bezeichnungsund Konkretisierungspflicht betroffen. 6. Wartezeit nach dem KSchG bei Fiktion eines Arbeitsverhältnisses Nach 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG wird das Arbeitsverhältnis zum Zeitarbeitsunternehmen unwirksam, wenn dieses nicht über die erforderliche Erlaubnis nach 1 AÜG verfügt. Dann greift nach 10 AÜG die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses. Dies geschieht vom ersten Tag der Überlassung ohne Erlaubnis. 15 Dies ist auf die anderen Tatbestände, die ein fingiertes Arbeitsverhältnis zum Einsatzbetrieb auslösen, übertragbar. Daher greift z.b. die Fiktion des Arbeitsverhältnisses bei Überschreiten der Überlassungshöchstdauer nach 9 Abs. 1 Nr. 1b AÜG am ersten Tag nach Überschreiten derselben. zu denen selbst kein Arbeitsverhältnis besteht. Die Rechtsfolge eines durchgeführten Kettenverleihs ist eine Ordnungswidrigkeit. Bei Verletzung der Bezeichnungs- und Konkretisierungspflicht nach 1 Abs. 1 S. 5 und 6 AÜG, einem Verstoß gegen die Überlassungshöchstdauer oder im Fall mangelnder Erlaubnis, wird zukünftig nach 10 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem Einsatzbetrieb fingiert. Ansprechpartner: BDA DIE ARBEITGEBER Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände Arbeits- und Tarifrecht T arbeitsrecht@arbeitgeber.de Ob die Zeiten der Überlassung als Zeitarbeitnehmer auf die Wartezeit nach 1 Abs. 1 KSchG anzurechnen sind, wenn das Arbeitsverhältnis zum Einsatzbetrieb fingiert wird, ist umstritten. Die h.m. nimmt ebenfalls an, dass die Zeiten vor der Fiktion nicht anzurechnen sind. 9 Abs. 1 Nr. 1b AÜG sieht vor, dass auch bei Überschreiten der Überlassungshöchstdauer die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Einsatzbetrieb nach 9, 10 AÜG greift. Nach dem Wortlaut wird der Arbeitsvertrag mit dem Überschreiten unwirksam. Dies spricht dafür, dass das Arbeitsverhältnis zum Einsatzbetrieb ebenfalls ex nunc ab dem Tag des Überschreitens fingiert wird. 7. Kettenverleih Der sog. Kettenverleih oder Weiterverleih ist verboten. Dies war nach der Geschäftsanweisung der BA schon unter der Rechtslage bis zum 31. März 2017 so. D.h., dass es nicht erlaubt ist, Arbeitnehmer zu verleihen, 15 Boemke/Lembke/Lembke, 9 AÜG Rn März