Asset Management Tax & Legal Newsflash

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1 Aktuelles zu rechtlichen und steuerrechtlichen Entwicklungen Ausgabe 02 Juli 2015 Asset Management Tax & Legal Newsflash Änderung der BaFin-Verwaltungspraxis zu Kreditfonds zwei Schritte vor, ein Schritt zurück Einführung Seit vergangener Woche ist der Referentenentwurf des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2014/91/EU (OGAW-V-Richtlinie) zur Konsultation gestellt, welcher auch punktuelle Anpassungen des Kapitalanlagegesetzbuches ( KAGB ) und des Kreditwesengesetzes ( KWG ) vorsieht (folgend Referentenentwurf ). In Bezug auf sog. Kreditfonds folgt der Referentenentwurf der Richtung, die die BaFin mit Schreiben vom 12. Mai 2015 (GZ: WA 41-Wp /0001, folgend Schreiben ) unter grundlegender Änderung ihrer bisherigen Verwaltungspraxis bereits vorweggenommen hat. Die Darlehensvergabe sowie die Restrukturierung erworbener Darlehen durch (deutsche) Fonds galten bisher als unzulässig. Nunmehr ist bestimmten Investmentfonds die unmittelbare Kreditvergabe als Teil der kollektiven Vermögensverwaltung gestattet. Ferner gilt die Restrukturierung oder Prolongation von im Wege der Abtretung erworbenen und im Portfolio gehaltenen Darlehen durch Fonds nicht mehr als unzulässig bzw. bankaufsichtsrechtlich lizenzpflichtiges Geschäft im Sinne des KWG. Allerdings gibt die BaFin in ihrem Schreiben hinsichtlich der Vergabe und Restrukturierung von Darlehen unter Hinweis auf anstehende Gesetzesänderungen des KAGB, die sich nun im Referentenentwurf materialisieren bestimmte einschränkende Empfehlungen, die nach Auffassung der Behörde grundsätzlich jetzt schon beachtet werden sollten. Die Novellierung der deutschen Verwaltungspraxis ist im Hinblick auf die europäische Rechtslage, die rechtliche Situation und Praxis in anderen Mitgliedstaaten und die Auffassung der europäischen Wertpapieraufsichtsbehörde ESMA erforderlich gewesen. Die neue Verwaltungspraxis ermöglicht die Auflage (originär) kreditvergebender Fonds in Deutschland. Zudem schafft sie jedoch vor allem Rechtssicherheit in Bezug auf eine Restrukturierung oder Prolongation von im Portfolio gehaltenen Darlehen durch AIF. Gleichzeitig werden aber in der Form von sog. Empfehlungen der BaFin neue Anforderungen an das Management kreditvergebender AIF bzw. Restriktionen aufgestellt, deren praktische Auswirkungen aktuell noch nicht abzuschätzen sind.

2 Asset Management Tax & Legal Newsflash Ausgabe 02 Juli Überblick Die novellierte Verwaltungspraxis stellt sich komprimiert wie folgt dar: Die BaFin bezieht sich ausschließlich auf deutsche Fonds, da ausländische AIF nicht der Regulierung nach dem KAGB unterliegen. Die Darlehensvergabe durch geschlossene Spezial-AIF (d.h. AIF mit ausschließlich institutionellen Anlegern) ist unter gewissen Bedingungen zulässig, wobei der Fonds durch einen voll lizensierten oder einen lediglich nach 44 KAGB registrierten Manager verwaltet werden kann. Insoweit ist die Auflegung sog. loan originating funds in Deutschland nunmehr prinzipiell möglich. Die (anschließende) Restrukturierung/Prolongation von durch Abtretung erworbenen oder gewährten Darlehen durch den AIF bzw. dessen Manager ist jetzt grundsätzlich investmentrechtlich gestattet und qualifiziert nicht mehr als Bankgeschäft, das einer KWG-Erlaubnis der BaFin bedarf. Die BaFin führt (als Empfehlung ) eine neue investmentrechtliche Anlagegrenze von 50% des Fonds-NAV hinsichtlich des Erwerbs unverbriefter Darlehensforderungen durch offene Spezial-AIF und Hedgefonds im Sinne des KAGB ein. Bei geschlossenen Spezial-AIF (primär Private Equity und Infrastruktur Fonds) können geringere Anforderungen an die Vergabe von Gesellschafterdarlehen gestellt werden, wenn bestimmte von der BaFin in ihrem Schreiben allerdings nicht genannte Anforderungen erfüllt werden. Bisherige Verwaltungspraxis/Rechtslage Bisher war die (unmittelbare) Darlehensvergabe durch Investmentvermögen im Sinne des KAGB im Grundsatz abgesehen von gewissen Ausnahmen investmentrechtlich verboten (vgl. 93 Abs. 4 KAGB). Die Darlehensvergabe als Bankgeschäft war in Deutschland ausschließlich mit bankaufsichtsrechtlicher Erlaubnis der BaFin gemäß 32 KWG gestattet. Weiterhin wurde die dem Erwerb nachfolgende Restrukturierung von im Portfolio gehaltenen Krediten im Sinne einer Änderung der Bedingungen des Darlehensvertrags (z.b. Konditionenanpassung oder Prolongation) nach Maßgabe des BaFin Merkblatts Hinweise zum Tatbestand des Kreditgeschäfts grundsätzlich als Gewährung von Gelddarlehen und damit erlaubnispflichtiges Bankgeschäft angesehen. Gründe für die Änderung der BaFin Praxis europäische Rechtslage Die BaFin begründet die Novellierung ihrer Verwaltungspraxis mit der europäischen Rechtslage und der Situation in einigen anderen EU-Mitgliedstaaten, welche die Darlehensvergabe durch AIF bereits aufgrund ausdrücklicher nationaler Regelungen oder im Rahmen der nationalen Verwaltungspraxis zulassen (z.b. Irland, Italien, Malta, Luxemburg). So handelt es sich bei der AIFM Richtlinie um eine Manager-Regulierung, die im Wesentlichen keine Produktregeln für alternative Investmentfonds enthält und damit der Darlehensvergabe für Rechnung von AIF nicht entgegensteht. Zudem dürfen gewisse Fonds nach Maßgabe der Verordnung über Europäische Risikokapitalfonds (EuVECA-VO), der Verordnung über Europäische Fonds für soziales Unternehmertum (EuSEF-VO) oder des Entwurfs der ELTIF Verordnung grundsätzlich qualifizierenden Portfoliounternehmen Darlehen gewähren; bei diesen Fondskategorien handelt es sich um AIF. Auf dieser Grundlage vertritt die ESMA aktuell die Auffassung, dass sog. loan originating funds zulässig sind.

3 Asset Management Tax & Legal Newsflash Ausgabe 02 Juli Die neue Verwaltungspraxis im Detail Im Zuge ihrer geänderten Verwaltungspraxis vertritt die BaFin nunmehr die Auffassung, dass sowohl die originäre Darlehensvergabe als auch die Restrukturierung und Prolongation von Darlehen durch AIF als Teil der kollektiven Vermögensverwaltung anzusehen und damit sofern mit den Produktregeln des KAGB vereinbar zulässig sind. Das KAGB verdrängt insoweit als lex specialis das KWG. Dies bedeutet, das KWG ist der BaFin folgend nicht mehr bezüglich der Fragen heranzuziehen, ob die Gewährung von Darlehen oder die Restrukturierung von Darlehen durch AIF als (erlaubnispflichtiges) Bankgeschäft einzustufen ist. Im Rahmen ihres Schreibens definiert die BaFin in der Form von Empfehlungen Anforderungen und Restriktionen hinsichtlich des AIF bzw. dessen Managements in Bezug auf die Darlehensgewährung (sowie eine ggfs. danach durchzuführende Restrukturierung/Prolongation) einerseits und in Bezug auf den Erwerb im Wege der Abtretung in Verbindung mit einer anschließenden Restrukturierung oder Prolongation unverbriefter Darlehensforderungen andererseits. Darlehensvergabe durch (inländische) Fonds Die BaFin stellt zunächst fest, dass die Darlehensvergabe nur solchen (inländischen) AIF gestattet ist, für die das KAGB keine oder nahezu keine Produktvorgaben vorsieht. In diesem Kontext nennt die BaFin insbesondere allgemeine offene Spezial-AIF nach 282 KAGB, Hedgefonds nach 283 KAGB und geschlossene Spezial-AIF gemäß 285 KAGB. Im Weiteren schränkt die BaFin die Möglichkeit einer Darlehensvergabe für Rechnung von AIF jedoch durch einen Katalog von Empfehlungen an Kapitalverwaltungsgesellschaften, die entsprechende Fonds verwalten, ein: Die Darlehensgewährung sollte nur für Rechnung geschlossener Spezial-AIF erfolgen. Es sollten keine Darlehen an Verbraucher und keine Darlehen an Personen oder Gesellschaften vergeben werden, wenn die Darlehensvergabe zu einem Interessenkonflikt führen könnte und dieser durch die Nicht-Gewährung des Kredits vermieden werden kann (z.b. sollten für Rechnung des AIF keine Darlehen an die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft oder die Verwahrstelle des AIF vergeben werden, wenn dies zu einem Interessenkonflikt führen könnte). Die BaFin sieht den Einsatz von Leverage bei AIF, für deren Rechnung Darlehen vergeben werden, als kritisch an. Wird dennoch Leverage eingesetzt, sollte dies aber nur in einem sehr begrenzten Umfang erfolgen. Um eine Einstufung des AIF als (Einlagen-) Kreditinstitut im Sinne der Capital Requirements Regulation (CRR) zu vermeiden, darf der Fonds neben der Darlehensvergabe nicht gleichzeitig Kredite beim Publikum aufnehmen. Nach 28 KAGB muss eine Kapitalverwaltungsgesellschaft über eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation verfügen, die ein angemessenes Risikomanagementsystem einschließt. Hierdurch muss insbesondere gewährleistet werden, dass die für die jeweiligen Anlagestrategien wesentlichen Risiken des Fonds jederzeit erfasst, gemessen, gesteuert und überwacht werden können. Daraus folgt gemäß der BaFin, dass sowohl voll lizensierte als auch lediglich registrierte Fondsmanager deren AIF Darlehen vergeben die im BaFin Rundschreiben 10/2012 (BA) festgelegten bankaufsichtsrechtlichen Mindestanforderungen an das Risikomanagement / MaRisk, sofern diese Regeln das Kreditgeschäft betreffen und auf die Darlehensgewährung durch AIF übertragbar sind, entsprechend beachten sollten. Dazu zählen zum Beispiel die Anforderungen an die Prozesse im Kreditgeschäft, Regelungen zur Kreditgewährung, Kreditweiterbearbeitung, Kreditbearbeitungskontrolle, Intensivbetreuung, Behandlung von Problemkrediten, Risikovorsorge, Verfahren

4 Asset Management Tax & Legal Newsflash Ausgabe 02 Juli zur Früherkennung von Risiken, Risikoklassifizierungsverfahren und Erstellung von Risikoberichten. Dieses Erfordernis dient unseres Erachtens wohl insbesondere der Vermeidung einer Regulierungsarbitrage im Rahmen der Schattenbankendiskussion. Ob eine verhältnismäßige Auslegung dieser bankaufsichtsrechtlichen Vorgaben in Bezug auf kreditvergebende AIF durch die Behörden erfolgt, wird nach unserer aktuellen Einschätzung eines der entscheidenden Kriterien dafür sein, ob es in der Praxis faktisch zur Auflegung deutscher loan originating funds kommt oder nicht. Um eine Fristentransformation zu vermeiden, sollten für Rechnung des AIF zur Finanzierung einer langfristigen Darlehensvergabe keine kurzfristigen Kredite aufgenommen werden. Es sollten für den AIF Risikostreuungsgrenzen (z.b. Beschränkung des Exposures pro Kreditnehmer) festgelegt werden. Der Manager sollte hinsichtlich des AIF durch eine Investition in leicht zu veräußernde Vermögensgegenstände eine gewisse Mindestliquidität vorhalten, um damit fällige Kreditverbindlichkeiten des Fonds bedienen zu können. Das Erfordernis einer Liquiditätsreserve sehen wir kritisch. Dies könnte dazu führen, dass ein Investment in solche Fonds für die Anleger aus Renditegesichtspunkten nicht mehr attraktiv ist. Der Anleger will im Segment der Direct Lending Funds/Debt Funds regelmäßig nur Anteile eines Fonds erwerben, der zu 100% seines Vermögens in Darlehen investiert ist (das Halten von Barguthaben und Geldmarktanlagen dürften die Rendite des AIF normalerweise reduzieren). Restrukturierung und/oder Prolongation von durch Abtretung für einen Fonds erworbenen Darlehen Gemäß der neuen Verwaltungspraxis der BaFin können solche AIF, die nach dem KAGB unverbriefte Darlehensforderungen erwerben dürfen, nunmehr zulässigerweise auch eine (anschließende) Restrukturierung und/oder Prolongation dieser, im Portfolio gehaltenen, Darlehen durchführen. Wie angeführt, bezieht sich die BaFin im Rahmen ihres Schreibens nur auf deutsche AIF im Sinne des KAGB. Nach unserer derzeitigen Einschätzung sollte aber zum Zwecke einer Gleichbehandlung bzw. zur Vermeidung einer Diskriminierung jetzt auch eine Restrukturierung und Prolongation von im Wege der Abtretung erworbenen Darlehen an deutsche Unternehmen durch EU-AIF anderer Mitgliedstaaten (unter Umständen auch Drittstaaten-Fonds?) grundsätzlich zulässig sein und kein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft im Sinne des KWG begründen. Zu den Fonds, die nach dem KAGB grundsätzlich unverbriefte Darlehen erwerben dürfen, zählen primär offene Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen ( 284 KAGB), allgemeine offene Spezial-AIF ( 282 KAGB), geschlossene Spezial-AIF ( 285 KAGB), Hedgefonds ( 283 KAGB) und Sonstige Investmentvermögen ( 220, 221 KAGB). In diesem Kontext gibt die BaFin unter Hinweis auf das Risiko einer Fristeninkongruenz aufgrund der Illiquidität von Darlehensforderungen und eine damit zusammenhängende run Gefahr der Anleger bestimmte Empfehlungen, die eine KVG hinsichtlich des Erwerbs unverbriefter Darlehen nach Ansicht der Behörde (schon jetzt) beachten sollte. Das Risiko- und Liquiditätsmanagementsystem einer erlaubnispflichtigen KVG, die für Rechnung eines offenen Spezial-AIF in unverbriefte Darlehen investiert, muss diesem Geschäft entsprechend angemessen ausgestaltet sein.

5 Asset Management Tax & Legal Newsflash Ausgabe 02 Juli Insoweit sollen nach Empfehlung der BaFin und nunmehr (leider) auch des Referentenentwurfs für Rechnung bzw. für das Portfolio eines offenen Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen, eines allgemeinen offenen Spezial-AIF oder eines Hedgefonds unverbriefte Darlehen nicht überwiegend erworben werden; d.h. nicht mehr als 50% des Wertes eines solchen offenen Spezial-AIF sollte in unverbriefte Darlehensforderungen investiert sein. Diese Restriktion stellt eine wesentliche durch die BaFin als Empfehlung investmentrechtlich neu eingeführte Anlagegrenze für offene (deutsche) Spezial-AIF dar, die durch den aktuellen Gesetzeswortlaut des KAGB bzw. dessen einschlägige Produktregeln nicht gedeckt ist. So hat ein offener Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen im Sinne des 284 KAGB generell die Zustimmung der Anleger vorausgesetzt die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit zu 100% seines Vermögens in unverbriefte Darlehen zu investieren (gemäß 284 Abs. 2 KAGB kann explizit von der Vorschrift des 221 Abs. 5 KAGB die eine Anlagebeschränkung hinsichtlich des Erwerbs unverbriefter Darlehen von 30% des NAV vorsieht abgewichen werden). Aufgrund des offensichtlichen Widerspruchs dieser neuen BaFin-Praxis zum derzeitigen Gesetzeswortlaut wurde die neue Anlagegrenze in Form einer Empfehlung statuiert, deren Rechtsverbindlichkeit zumindest zu erörtern ist. Die BaFin hat jedoch gleichzeitig angekündigt, dass der deutsche Gesetzgeber in naher Zukunft beabsichtigt, Regelungen zur Vergabe, Restrukturierung und Prolongation von Darlehen durch AIF in das KAGB aufzunehmen. Unter Hinweis auf bevorstehende restriktivere gesetzliche Regelungen sollten Kapitalverwaltungsgesellschaften nach Ansicht der BaFin die in ihrem Schreiben ausgesprochenen Empfehlungen daher schon jetzt einhalten. Die von der BaFin angekündigten bevorstehenden Gesetzesänderungen werden durch den vorliegenden Referentenentwurf nun konkretisiert. So sieht der Entwurf momentan eine Ergänzung des 284 KAGB um eine neue Nr.5 vor, in welcher die Grenze für Investitionen in unverbriefte Darlehensforderungen entsprechend des BaFin Schreibens auf 50% des Wertes eines solchen offenen inländischen Spezial-AIF statuiert wird. Inwieweit die vorgesehenen Beschränkungen des Referentenentwurfs tatsächlich in Gesetzeskraft erwachsen, bleibt allerdings abzuwarten. Fazit Zwei Schritte vor, einer zurück Die grundsätzlichen praktischen Erleichterungen für Darlehensfonds sind sehr zu begrüßen. Wenig ökonomischen Sinn macht hingegen die neu geplante investmentrechtliche 50%-Grenze in Zeiten, in denen einerseits der Anlagenotstand der institutionellen Investoren im Niedrigzinsumfeld gemindert (statt erschwert) werden sollte und andererseits die Einbindung ebendieser Kapitalanleger in die notwendigen Investitionen in Infrastruktur, Energiewende, Netze, Datenautobahnen etc. politisch gewollt ist. Dies gilt umso mehr, wenn ausländische AIF (ohne den Beschränkungen des Gold Plating unterworfen zu sein) jederzeit problemlos auf Basis des EU-Passes an inländische Anleger vertrieben werden dürfen. You Tube:

6 Asset Management Tax & Legal Newsflash Ausgabe 02 Juli Ihre Ansprechpartner Markus Hammer Tel: Ralf Lindauer Tel: Jürgen Kuhn Tel: Dirk Stiefel Tel: Joachim Kayser Tel: Bestellung und Abbestellung Sollten weitere Personen Interesse an diesem Newsletter haben, können Sie diese gerne weiterleiten. Die Interessenten können sich hier anmelden: Sofern Sie unseren Newsletter zukünftig nicht mehr erhalten möchten, bitten wir Sie um eine kurze Benachrichtigung an Die Beiträge sind als Hinweise für unsere Mandanten bestimmt. Für die Lösung einschlägiger Probleme greifen Sie bitte auf die angegebenen Quellen oder die Unterstützung unserer Büros zurück. Teile dieser Veröffentlichung/Information dürfen nur nach vorheriger schriftlicher Zustimmung durch den Herausgeber nachgedruckt und vervielfältigt werden. Meinungsbeiträge geben die Auffassung der einzelnen Autoren wieder. Juli 2015 PricewaterhouseCoopers Aktiengesellschaft Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. Alle Rechte vorbehalten. PwC bezeichnet in diesem Dokument die PricewaterhouseCoopers Aktiengesellschaft Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die eine Mitgliedsgesellschaft der PricewaterhouseCoopers International Limited (PwCIL) ist. Jede der Mitgliedsgesellschaften der PwCIL ist eine rechtlich selbstständige Gesellschaft.

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