Kommentierung zum K ndigungsschutzgesetz (KSchG)

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1 Kommentierung zum K ndigungsschutzgesetz (KSchG) Kündigungsschutzgesetz (KSchG) vom 10. August 1951 (BGBl. I 499), in der Fassung vom 25. August 1969 (BGBl. I1317), zuletzt geändert durch Gesetz vom 26. März 2008 (BGBl. I444) Erster Abschnitt Allgemeiner K ndigungsschutz 1 Sozial ungerechtfertigte K ndigungen (1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist. (2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die inder Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn 1. in Betrieben des privaten Rechts a) die Kündigung gegen eine Richtlinie nach 95des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt, b) der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des 102 Abs. 2Satz 1des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat, 2. in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts a) die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt, b) der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle des- 15

2 1 Sozial ungerechtfertigte K ndigungen selben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, dass die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat. Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen. (3) Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2gekündigt worden, soist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesonderewegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1erscheinen lassen. (4) Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach 95des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wiedie sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. (5)Sindbei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse imsinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Sätze 1und 2gelten 16

3 Sozial ungerechtfertigte K ndigungen 1 nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Der Interessenausgleich nach Satz 1ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrates nach 17Abs. 3Satz Vorbemerkungen 1enthält die Kernvorschrift des allgemeinen Kündigungsschutzes. Gelangt das KSchG zur Anwendung, ist eine ordentliche Arbeitgeberkündigung nur ausnahmsweise gerechtfertigt, wenn sie auf personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Gründen beruht. Sonstige Gründe können eine ordentliche Kündigung grundsätzlich nicht rechtfertigen Geltungsbereich des KSchG 2.1 Erfasster Personenkreis Abs. 1bestimmt den persönlichen, zeitlichen und gegenständlichen Geltungsbereich des KSchG. Kündigungsschutz genießen nur Arbeitnehmer. Wer Arbeitnehmer ist, definiert das Gesetz nicht. Nach allgemeinen Grundsätzen gilt als Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener Tätigkeit verpflichtet ist (st. Rspr., BAG AZR 405/01; AZR 271/99). Auf den Umfang derbeschäftigung kommt es nicht an. DasKSchG findet auch auf Teilzeitbeschäftigte, geringfügig sowie gem. 12TzBfG auf Abruf beschäftigte Arbeitnehmer Anwendung (KDZ-Deinert, 1 KSchG Rn. 9). Auch leitende Angestellte sind vom Geltungsbereich des KSchG erfasst, lediglich der Antrag des Arbeitgebers auf Aufhebung des Arbeitsverhältnisses bedarf keiner Begründung ( 14 Abs. 2i.V.m. 9Abs. 1S.2). Leiharbeitnehmer stehen i.d.r. in einem Arbeitsverhältnis zum Verleiher, dem gegenüber sie sich bei Eingreifen der entsprechenden Voraussetzungen auf das KSchG berufen können. Dies gilt sowohl, wenn der Arbeitnehmer nur vorübergehend ausgeliehen wird (sog. echtes Leiharbeitsverhältnis) als auch bei einer gewerbsmäßigen Überlassung nach dem AÜG (sog. unechtes Leiharbeitsverhältnis; KR-Etzel, 1KSchG Rn. 59). Fehlt imletztgenannten Fall die erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung, besteht gem. 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher, so dass diesem gegenüber der Kündigungsschutz geltend zu machen ist. Bei Familienangehörigen ist zu differenzieren, ob sie aufgrund familienrechtlicher Verpflichtungen tätig werden oder ob aufgrund eines Arbeitsverhältnisses Leistungen erbracht werden. Dies ist nach den konkreten Umständen des Einzelfalles zuentscheiden (z.b. Einbindung in das Direktions- und Weisungsrecht des Arbeitgebers, Ein

4 1 Sozial ungerechtfertigte K ndigungen halten betrieblicher Arbeitszeiten, regelmäßige Vergütung; KR-Etzel, 1KSchG Rn. 46). Nicht vom KSchG erfasst werden gem. 14 Abs. 1 Organvertreter juristischer Personen (Geschäftsführer einer GmbH, Vorstand einer AG), Selbstständige und arbeitnehmerähnliche Personen. Letztere sind von ihrem Dienstgeber zwar wirtschaftlich, im Gegensatz zu Arbeitnehmern aber nicht persönlich abhängig. Sog. Ein-Euro-Jobber (erwerbsfähige Hilfebedürftige, die Arbeitsgelegenheiten nach 16 Abs. 3S. 2SGB II wahrnehmen) sind ebenfalls keine Arbeitnehmer. Für Streitigkeiten aus solchen Rechtsverhältnissen sind die Sozialgerichte zuständig (BAG AZB43/06; AZR 857/06). Für Auszubildende gelten die Sonderregelungen des BBiG. Sie sind keine Arbeitnehmer im engeren Sinne, da der Schwerpunkt nicht auf dem Erbringen einer Arbeitsleistung, sondern aufder Berufsausbildung liegt. Dennoch gelten die arbeitsrechtlichen Vorschriften und somit auch das KSchG. 2.2 Wartezeit Kündigungsschutz genießt ein Arbeitnehmer erst nach Ablauf der Wartezeit, wenn das Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat. Auf eine tatsächliche Beschäftigung kommt esnicht an, sondern ausschließlich auf den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses (BAG AZR 470/75). Tatsächliche Unterbrechungen aufgrund vonkrankheitszeiten, Urlaub,Elternzeit oder derteilnahme an einem Streik sind daher für die Berechnung unerheblich. Bei Beschäftigung in mehreren Arbeitsverhältnissen ununterbrochen nacheinander (sog. Kettenarbeitsverhältnisse) sind die einzelnen Beschäftigungszeiten zu addieren, auch wenn essich umunterschiedliche Tätigkeiten handelt (BAG AZR 309/75). Auch bei einem Wechsel von einem befristeten inein unbefristetes Arbeitsverhältnis oder umgekehrt sind die jeweiligen Vertragszeiten anzurechnen (BAG AZR 1108/78). Verhältnismäßig kurze rechtliche Unterbrechungen zwischenzwei Arbeitsverhältnissen schaden nicht, wenn die Arbeitsverhältnisse in einem engen sachlichen Zusammenhang stehen (BAG AZR 76/98). Hierbei kommt es vor allem auf Grund und Dauer der Unterbrechung und Art der Weiterbeschäftigung an. Eine feste zeitliche Grenzziehung gibt es nicht, maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalles. I.d.R. hat das BAG eine Unterbrechung von drei Wochen als unbeachtlich gewertet (BAG AZR 730/98), während es bei längeren Zeiträumen üblicherweise den engen sachlichen Zusammenhang verneint (BAG AZR 426/02, 18

5 Sozial ungerechtfertigte K ndigungen AZR 450/96). Beim Arbeitsverhältnis eines Lehrers kann allerdings eine Unterbrechung von sechs Wochen bedingt durch die Sommerschulferien wiederum unschädlich sein (BAG AZR 94/06; AZR 828/98).Gleiches gilt z.b. bei einer vierwöchigen Unterbrechung während der Betriebsferien. Bei der Berechnung der Wartezeit sind nur Vorbeschäftigungen als Arbeitnehmer zu berücksichtigen, wozu auch Zeiten einer Berufsausbildung gehören (BAG AZR 714/08). Zeiten als freier Mitarbeiter, Organvertreter oder Beamter sind nicht zuberücksichtigen, ebenso wenig wie ein vorangegangenes Leiharbeitsverhältnis. Bei einem betrieblichen Praktikum kommt es darauf an, ob es im Rahmen eines Arbeitsvertrages abgeleistet wurde (BAG AZR 89/99). Die Wartezeit ist nach dem Wortlaut des Abs. 1 unternehmensbezogen ausgestaltet. Sie ist auch erfüllt, wenn der Arbeitnehmer während der Sechsmonatsfrist ohne zeitliche Unterbrechung in einem anderen Betrieb des gleichen Unternehmens weiter beschäftigt wird. Bei einer Versetzung ineinen anderen Betrieb des gleichen Unternehmens ist die frühere Betriebszugehörigkeit anzurechnen (KR-Etzel, 1KSchG Rn. 116). Nicht angerechnet werden i. d.r. Zeiten der Beschäftigung in einem anderen Konzernunternehmen. Die Arbeitsvertragsparteien können eine Anrechnung allerdings auch stillschweigend vereinbaren, dies istdurch Auslegung der zugrunde liegendenvertragsvereinbarungen zu ermitteln. Bei vorangegangener Beschäftigung bei einem hundertprozentigen Tochterunternehmen dürfte eine Anrechnung nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise auchohne eineentsprechende Vereinbarung zu erfolgen haben. Gleiches gilt beim Wechsel vom beherrschenden Unternehmen zu einem anderen Konzernunternehmen (KDZ-Deinert, 1KSchG Rn. 29). Nach 323 Abs. 1UmwG verschlechtert sich die kündigungsrechtliche Stellung eines Arbeitnehmers bei einer Spaltung oder Teilübertragung eines Unternehmens für die Dauer von zwei Jahren nicht. Hieraus ergibt sich, dass in diesen Fällen Vordienstzeiten anzurechnen sind. Auch bei einem Betriebsübergang oder Teilbetriebsübergang nach 613 abgb sowie beieiner Gesamtrechtsnachfolge (z. B. im Wege der Erbschaft) werden die Vorbeschäftigungszeiten addiert (BAG AZR 330/02). Darüber hinaus bestehen verschiedene gesetzliche Anrechnungsvorschriften, z.b. bei Grundwehrdienst und Pflichtwehrübungen ( 6 Abs. 2 ArbPlSchG), Wehrdienst auf Zeit bis zu zwei Jahren ( 16 ArbPlSchG), freiwilligen Wehrübungen bis zu sechs Wochen pro Jahr ( 10 ArbPlSchG), Zivildienst ( 78 ZivildienstG)und Helfertätigkeiten im Zivilschutz ( 13 ZivilschutzG). Wird das Arbeitsver

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