Die Allmacht des gefühlten Datenschutzes und die Folgen EIRP Symposium 2016

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1 Die Allmacht des gefühlten Datenschutzes und die Folgen EIRP Symposium 2016 David Rosenthal 22. Januar 2016

2 22. Januar

3 Regulierung des Big Data Im privaten Bereich wird Big Data auf drei Ebenen reguliert 1. Ebene: Liegen womöglich schon Personendaten vor? Art. 3 DSG Datenschutzgesetz (DSG) ist nur auf Personendaten anwendbar 2. Ebene: Werden die Bearbeitungsgrundsätze befolgt? Art. 4, 5, 7 und 12 DSG Prinzip der Zweckbindung Prinzip der Verhältnismässigkeit Prinzip der Transparenz Recht der betroffenen Person, einer Datenbearbeitung zu widersprechen 3. Ebene: Falls nicht, ist die Bearbeitung allenfalls gerechtfertigt? Art. 13 DSG Einwilligung Gesetzliche Pflicht Überwiegendes privates oder öffentliches Interesse Alles eine Frage der Wertung (das DSG selbst ist wertneutral) 22. Januar

4 Warum zweifeln Sie trotzdem? Beispiel Personendaten = jede Information, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person bezieht Identifizierung muss objektiv möglich sein, und die Bearbeiter müssen bereit sein, den Aufwand auf sich zu nehmen Besteht die reale Gefahr, dass Daten eines Tages jemandem zugänglich sind, der sie ganz oder teilweise bestimmten Personen zuordnen kann? Warum sind Sie trotzdem nicht überzeugt? Sie zweifeln an der Durchsetzung Sie können die Fragen nicht beantworten, haben aber ein ungutes Bauchgefühl 22. Januar

5 Bauchgefühl im Datenschutz?! Jede Datenschutzregel erfordert Wertentscheide Jeder Wertentscheid erfordert eine Wertordnung Wertordnungen werden von der Gesellschaft bestimmt Die Gesellschaft ändert sich über die Zeit Was früher als unzulässig galt, ist heute akzeptiert Was neu ist, polarisiert und hat es daher schwerer Vgl. Aufsatz "Das Bauchgefühl im Datenschutz" ( Neun Regeln für objektivere Wertentscheidungen Entscheidend ist heute primär der "gefühlte" Datenschutz Gilt für alle: Kunden, Unternehmen, Datenschutzbehörden und Gerichte Führt regelmässig selbst seitens der Behörden zu Entscheiden und Verhalten contra legem, die aber akzeptiert werden 22. Januar

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7 22. Januar

8 Facebook-Auftritt der Migros 22. Januar

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11 Und die Rechtspraxis? Es zählt die Wahrnehmung, nicht die Realität Beispiel: Street View (BGE 138 II 346, 31. Mai 2012) Beispiel: PostFinance (Schlussbericht EDÖB, 28. Juli 2015) Wahrgenommen wird, was emotional anspricht, ganz egal ob es schwer wiegt 22. Januar

12 Und die Rechtspraxis? Hard cases make bad law und im Datenschutz geben sie den Ton an Beispiel: Logistep (BGE 136 II 508, 8. September 2010) Beispiel: Die neue Pflicht der DSGVO zur Datenportabilität (Artikel 18) "Great cases like hard cases make bad law. For great cases are called great, not by reason of their importance... but because of some accident of immediate overwhelming interest which appeals to the feelings and distorts the judgment." (Dissenting Opinion, Oliver Wendell Holmes, Jr., U.S. Supreme Court, 1904) "6.4 Anzumerken ist, dass Gegenstand des vorliegenden Falls einzig die Datenbearbeitung durch die Beschwerdegegnerin ist und es nicht darum geht, dem Datenschutz generell den Vorrang gegenüber dem Schutz des Urheberrechts einzuräumen. " 22. Januar

13 Und die Rechtspraxis? Es kommt immer viel weniger extrem, als wir es auf den ersten Blick empfinden Beispiel: Recht auf Vergessen (EuGH, 13. Mai 2014, C-131/12) Beispiel: Safe Harbor (EuGH, 6. Oktober 2015, C-362/14) Der tatsächliche Leidensdruck ist im Datenschutz oft geringer als behauptet 22. Januar

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16 Schlussbetrachtungen Der gefühlte Datenschutz ein Unding? Sorgt zwar für erhebliche Rechtsunsicherheit mit all ihren Folgen Würde aber auch erlauben, dass Auswüchse situationsgerecht zu erfassen, ohne dass das Datenschutzrecht unnötig verschärft werden müsste Würde erlauben, sich in der Gesetzgebung auf den Normalfall zu fokussieren statt sich durch Auswüchse und diffuse Ängste leiten zu lassen Die Realität ist leider etwas anders Rechtsanwender und Rechtssetzer, die ihre Emotionen nicht zügeln Gleich wie das Gesetz ist: Es gibt immer solche, die die Grenzen testen Kollateralschäden durch "Symbolgesetzgebung", die die Falschen trifft, ohne den Leidensdruck zu nehmen; auch hier gilt: gut gemeint ist nicht gut Oft falscher Einsatz der ohnehin beschränkten Ressourcen der Compliance der Rechtsunterworfenen, der Aufsicht und der Betroffenen 22. Januar

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20 Danke für Ihre Aufmerksamkeit. David Rosenthal T Homburger AG Prime Tower Hardstrasse 201 CH-8005 Zürich Postfach 314 CH-8037 Zürich

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