Jahrgang, Seiten Einführung in die Grundstrukturen des Wettbewerbsrechts. Dr. Stephan Szalai, LL.M.* Einleitung II.

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1 Jahrgang, Seiten Herausgeber: Dr. Martin Abend, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Sachsen Prof. Dr. Ekkehard Becker-Eberhard, Institut für Anwaltsrecht der Universität Leipzig Dr. Michael Burmann, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Thüringen Dr. Bernhard Dombek, Rechtsanwalt und Notar, ehem. Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer, Berlin Dr. Frank Engelmann, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Brandenburg Stefan Graßhoff, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Mecklenburg-Vorpommern Dr. Joachim Kronisch, Präsident des Verwaltungsgerichts, Schwerin Dr. Michael Moeskes, Präsident der Rechtsanwaltskammer Sachsen-Anhalt Dr. Marcus Mollnau, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Berlin Dr. Erardo Cristoforo Rautenberg, Generalstaatsanwalt des Landes Brandenburg Prof. Dr. Gerhard Ring, TU Bergakademie Freiberg Karin Schubert, Rechtsanwältin, Justizministerin a. D., Berlin Manfred Walther, Rechtsanwalt und Notar, Berlin Schriftleitung: Prof. Dr. Gerhard Ring, Ass. iur. Maren Hellfritzsch Redaktionsanschrift: Technische Universität Bergakademie Freiberg, Lessingstraße 45, Lehrstuhl Prof. Dr. Ring, Freiberg Tel.: +49-(0)3731/ , Fax: +49-(0)3731/ , Internet: Einführung in die Grundstrukturen des Wettbewerbsrechts Dr. Stephan Szalai, LL.M.* I. Einleitung Beim Kampf um Marktanteile führt der Vorteil eines Wettbewerbers zwangsläufig zu dem Nachteil eines anderen. Dem Wettbewerb wohnt ein von der Rechtsordnung gebilligtes Verdrängungselement inne. Es gibt aber Marktverhaltensweisen, die aus verschiedenen Gründen missbilligt werden. Zur Durchsetzung bestimmter Verhaltens- und Wertvorstellungen dient das Wettbewerbsrecht. Die Bedeutung desselben wird an seiner bis ins 19. Jh. reichenden Geschichte 1 sowie an den sich in jüngerer Zeit häufenden Reformen erkennbar. 2 Dieser Beitrag soll einen knappen Überblick über das Wettbewerbsrecht, insbesondere das Recht des unlauteren Wettbewerbs (im UWG), geben. Dem UWG kommt eine besondere Funktion zu, weil es das Marktverhalten der Wettbewerber allgemein und zumeist unabhängig von speziellen Schutzrechten, Unternehmensgrößen o.ä. regelt. II. 1. Abgrenzung Wettbewerbsrecht und verwandte Disziplinen Wettbewerb Der vom Recht geschützte Wettbewerb 3 ist kein Selbstzweck. Der Wettbewerb zwischen vielen führt dazu, dass Irrtümer in der Prognose der Marktentwicklung für die Allgemeinheit nicht weiter ins Gewicht fallen. Der irrende Marktteilnehmer verschwindet im schlimmsten Fall vom Markt; die übrigen bleiben. Neben der Preisbildungs-, Allokations- und Anreizfunktion für Innovationen hat der Wettbewerb weitere Effekte. Ein funktionierender Wettbewerb sorgt für Flexibilität in Bezug auf veränderte Nachfragesituationen und er begrenzt die Macht der einzelnen Marktteilnehmer. 4 Dies funktioniert umso besser, je informierter und rationaler die individuellen Entscheidungen getroffen werden. Wettbewerb findet sowohl auf Angebots- als auch auf Nachfrageseite statt. * Wiss. Mitarbeiter am Lehrstuhl Prof. Dr. Drygala (Univ. Leipzig). 1 Zunächst handelte es sich um rein subjektive Rechte, die Allgemeinschutzfunktion entwickelte sich später; vgl. Erdmann in: Gloy/Loschelder/Erdmann, WettbewR, 4. Aufl. 2010, 1 Rn. 3 ff.; Keller in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 2. Aufl. 2009, Einl. A. Rn. 1 ff. 2 Vgl. zum Gesetz gegen unseriöse Geschäftspraktiken BT-Drs. 17/13057, 17/13429; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses BT-Drs. 17/14192, 17/ Das Gesetz hat am den BT passiert. 3 Er wird als das Streben mehrerer nach einem Ziel verstanden, das nicht alle gleichermaßen erreichen können, sodass der Gewinn des einen den Verlust des anderen bedingt. Vgl. Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. 2010, Einführung, Rn Vgl. zu Konzeption und Funktion Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl. 2013, Einl. Rn ff.; Emmerich, Kartellrecht, 12. Aufl. 2012, 1 Abs. 2, 3. NJ 8/

2 Aufsatz Szalai - Einführung in die Grundstrukturen des Wettbewerbsrechts 2. Der Schutz des Ob und des Wie des Wettbewerbs 3. Abgrenzung zu anderen Disziplinen des unterschiedliche Regelungsansätze Gewerblichen Rechtsschutzes Wenn von Wettbewerbsrecht gesprochen wird, sind zwei Wettbewerbsrechte zu unterscheiden. Das eine schützt den Wettbewerb selbst (das Ob), das andere schützt den Modus des Wettbewerbs (das Wie). 5 a) Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) sowie die Art. 101 f. AEUV 6 schützen das Ob des Wettbewerbs. Diese Disziplin nahm ihren kodifizierten Anfang 1923 mit der Einführung eines Kartellverbots in 1 KartVO. 7 Inzwischen sind weitere Gegenstände geregelt, bspw. das Verbot eines Boykottaufrufs ( 21 GWB), das Verbot des Missbrauchs marktbeherrschender Stellungen ( 19 f. GWB) oder die Fusionskontrolle ( 35 ff. GWB). Der tragende Gedanke ist der folgende: Durch Boykott oder Absprachen wird Wettbewerb zwischen den Beteiligten verhindert, sodass die gewünschten Effekte des Wettbewerbs nicht mehr eintreten. Dasselbe Phänomen existiert, wenn nur wenige (große) Teilnehmer den Markt beherrschen (etwa bei Tankstellen) oder wenn einzelne besonders mächtig sind (bspw. im Bahnverkehr). b) Anders ist dies im Lauterkeitsrecht, es schützt den Modus des Wettbewerbs. Es soll im Interesse der Allgemeinheit dafür sorgen, dass die Marktteilnehmer (Anbieter und Nachfrager) in die Lage versetzt werden, eine rationale Entscheidung aufgrund angemessener Informationen zu fällen. Dabei werden nicht nur die Allgemeinheit und die Marktgegenseite geschützt, sondern auch Wettbewerber. In Grenzfällen ergeben sich Schnittmengen mit dem Kartellrecht. c) Der Regelungsansatz beider Wettbewerbsrechte ist verschieden. Der Normsetzer hat zur Durchsetzung seiner Geund Verbote die Möglichkeit, diese mit Rechtsfolgen zu versehen (bspw. Strafe, Unterlassungsansprüche etc.); die Norm bedarf aber der Durchsetzung. Dies ist zum einen (wie im Strafrecht) durch Repression möglich, zum anderen durch die Gewährung subjektiver Rechte für andere Marktteilnehmer. Das Kartellrecht wird durch Kartellbehörden als Verwaltungs- ( 54 ff. GWB) bzw. als Strafverfolgungsorgane bei Ordnungswidrigkeiten (vgl. 81 ff. GWB) durchgesetzt. Dritte können der Behörde Mitteilungen machen oder ein Verfahren beantragen, für die Rechtsdurchsetzung sind sie aber nicht erforderlich. Nur die Geltendmachung von Schadensersatz- und Unterlassungsansprüchen ist diesen vorbehalten. Überwiegend wird das Kartellrecht durch die Obrigkeit durchgesetzt. Anders ist dies im Lauterkeitsrecht. Hier wird Dritten, insbesondere Mitbewerbern, ein Anspruch eingeräumt. Mit Ausnahme der Strafvorschriften ( 16 ff. UWG) ist die Rechtsdurchsetzung den Marktteilnehmern und ihren Repräsentanten zugeordnet. Die Ansprüche nach dem UWG haben quasi Polizeifunktion. Zur Vermeidung von Popularklagen ist nur derjenige anspruchsbefugt, der zumindest ein abstraktes Interesse an der Rechtsverfolgung hat. Ausdruck dessen sind auch die 2013 beschlossenen Änderungen im UWG, wonach Missbräuche verhindert werden sollen (vgl. 8 Abs. 4 S. 2, 3 UWG), der Zugang zu Gericht aber andernorts erleichtert wird (vgl. 12 Abs. 4, 5 UWG). 8 Neben dem Lauterkeits- und dem Kartellrecht existieren weitere Disziplinen im gewerblichen Rechtsschutz, die hier in ihrem Ansatz vorgestellt werden sollen. 9 a) Urheberrecht Das Urheberrecht schützt insbesondere Werke ( 2 UrhG); es hat persönlichkeitsrechtliche und kommerzielle Komponenten. Der persönlichkeitsrechtliche Einschlag ist bei der Feststellung der Werkeigenschaft besonders relevant. Es geht um den Schutz kreativer Leistungen. Werke sind persönliche Schöpfungen mit geistigem Gehalt, die eine wahrnehmbare Formgestalt erhalten haben und eine gewisse Individualität und Schöpfungshöhe aufweisen. 10 Die Hürde für die Individualität ist niedrig. Als Werk der kleinen Münze 11 sind selbst Beipackzettel geschützt. Umgekehrt müssen bestimmte Schöpfungen, die für die kommerzielle Nutzung geschaffen sind (etwa Tellerdesigns), eine größere Gestaltungshöhe erreichen; für die sog. Gebrauchskunst 12 gelten höhere Anforderungen. Das Urheberrecht entsteht mit Schaffung des Werkes und bedarf keiner Eintragung oder Überprüfung. Daneben existieren verwandte Schutzrechte für Filme, Fotos, aufführende Künstler etc. Dem Urheberrecht sind auch Quellcodes, Bilder, Musik u.v.m. zugänglich. Es ist, anders als die an ihm klebenden Verwertungsrechte, nicht abtretbar und endet als vererbliches Recht 70 Jahre nach dem Tod des Urhebers. Wegen des Bezugs zur Persönlichkeit gibt es bei voneinander unabhängigen Schöpfungen keine Priorität des älteren Rechts; 13 dies ist in anderen Disziplinen aber der Grundsatz. b) Patentrecht Das Patentrecht (vgl. PatG und EPÜ für das europäische Patent) schützt Erfindungen. Erfindungen sind technische Lehren zum planmäßigen Handeln, die einen kausal übersehbaren Erfolg unter Einsatz beherrschbarer Naturkräfte ohne Zwi- 5 Vgl. Köhler, WRP 2005, Vgl. weiter die Gruppenfreistellungsverordnungen für verschiedene Vereinbarungen: VO 1218/2010; (Spezialisierung); VO 1217/2010 (Forschung- und Entwicklung); VO 772/2004 (Technologietransfer); VO 330/2010 (vertikale Vereinbarungen. und abgestimmte Verhaltensweisen). 7 Vgl. Emmerich, a.a.o., 2 II; Zimmer in Immenga/Mestmäcker, WettbewR, GWB, 4. Aufl. 2007, 1 Rn Vgl. BT-Drs. 17/13057, S. 29 f. und Ausschussempfehlung in BT-Drs. 17/ Vgl. weiter Ohly, GRUR 2007, 731.; Köhler, GRUR 2009, Vgl. Schulze in: Dreier/Schulze, UrhG, 4. Aufl. 2013, 2 Rn. 6 ff.; Szalai, UFITA 2012 I, S. 5. m.w.n.; Rehbinder, Urheberrecht, 16. Aufl. 2010, 11 Rn. 148 ff. 11 Vgl. Haberstumpf in: Erdmann/Rojahn/Sosnitza, Hdb. des FA Gew. Rechtsschutz, 2. Aufl. 2011, Kap. 7, Rn. 57; Schulze in: Dreier/Schulze, a.a.o., 2 Rn Vgl. Bullinger in Wandtke/Bullinger, UrhR, 3. Aufl. 2009, 2 Rn. 96 ff.; vgl. BGH WRP 1995, 908 Silberdistel; OLG Hamburg, ZUM-RD 2002, 176 Kinderhochstuhl. 13 Bei einer Kopie bzw. einer Nachschöpfung entsteht i.d.r. kein Urheberrecht oder es ist in seiner Nutzung abhängig vom Original (vgl. 23 UrhG). Die zeitliche Priorität begründet aber eine Vermutung für das Nachschaffen. 310 NJ 8/2013

3 Einführung in die Grundstrukturen des Wettbewerbsrechts - Szalai Aufsatz schenschaltung verstandesmäßiger Tätigkeiten reproduzierbar herbeiführen. 14 Es geht um die Lösung eines technischen Problems. Das kann geschehen, indem ein besonderes Verfahren zur Lösung entwickelt wird (sog. Verfahrenspatent). Möglich ist aber auch der Schutz eines Erzeugnisses, das ein bestimmtes Problem löst bzw. unter Lösung eines solchen entsteht. Der Schutz kann etwa Maschinen oder Stoffen (in der Pharmabranche) 15 zuteilwerden. Der Schutzumfang wird durch sog. Patentansprüche, die vom Patentanmelder formuliert werden, vorgegeben. 16 Die Erfindung muss neu sein, 17 auf erfinderischer Tätigkeit beruhen 18 und gewerblich anwendbar sein. 19 Das grds. 20 Jahre währende Patent bedarf der Registereintragung. Vor der Erteilung des Patents findet eine umfassende Prüfung statt. 20 Das Gebrauchsmuster als kleine Schwester des Patents 24 ist ein Registerrecht. Notwendig ist ein erfinderischer Schritt, die Neuheit und gewerbliche Anwendbarkeit des Musters. Die konstitutive Anmeldung beim DPMA und Eintragung ist nicht mit einer Prüfung der Schutzvoraussetzungen verbunden. Die Eintragung begründet nur die Vermutung der Wirksamkeit des Rechts. Der Verletzer kann im Prozess einwenden, dass das Gebrauchsmuster nicht erteilt werden durfte. Die Anforc) Geschmacksmusterrecht Das mit dem Urheberrecht verwandte Geschmacksmusterrecht (vgl. GeschmMG) hat keine persönlichkeitsrechtlichen Komponenten. 21 Geschützt wird ein Muster als zwei- oder dreidimensionale Erscheinungsform, das eine gewisse Eigenart aufweist und neu ist. Durch die Anmeldung beim DPMA und Eintragung entsteht ein reines Registerrecht. Das DPMA prüft nur die Vollständigkeit der Anmeldung, nicht aber das Vorliegen der Voraussetzungen des Geschmacksmusters. So kann ein vermeintlicher Verletzer im Prozess einwenden, dass das Recht tatsächlich nicht existiert; bspw. wegen fehlender Neuheit oder Eigenart oder weil die Form ausschließlich technisch bedingt ist. Die Registereintragung begründet nur die widerlegbare Vermutung der Gültigkeit des eingetragenen Rechts. Die Schutzdauer des Geschmacksmusters beträgt 25 Jahre. Neben dem Registerrecht nach GeschmMG existiert auch ein Schutz nach GGM-VO. Nach Art. 10 GGM-VO entsteht (als registerloses Recht) bei Erstveröffentlichung im europäischen Inland auch ein nicht-eingetragenes Gemeinschaftsgeschmackmuster (Schutzdauer: 3 Jahre). Materiell sind die nationalen und europäischen Geschmacksmustervoraussetzungen ähnlich, weshalb Entscheidungen des EuG und EuGH zur GGM-VO für die Auslegung des GeschmMG relevant sind. 22 Das Gesetz wird u.a. in Zukunft Designgesetz (DesignG) heißen. Ein entsprechender Regierungsentwurf hat bereits den Bundesrat passiert. 23 Als eine wesentliche Neuerung sind die LG nicht mehr für alle Streitigkeiten zuständig. Die Feststellung bzw. Erklärung der Nichtigkeit obliegt dem DPMA. d) Gebrauchsmusterrecht derungen an die Erfindung und den erfinderischen Schritt gleichen sich zunehmend an. 25 Der Vorteil des Gebrauchsmusters ist die Geschwindigkeit der Eintragung sowie die immense Kostenersparnis gegenüber dem Patent. Ein Nachteil dieses Rechts ist allerdings die kurze Schutzdauer von 10 Jahren. e) Weitere Schutzrechte Daneben existieren weitere Schutzrechte, die der Registereintragung bedürfen. Das Halbleiterschutzgesetz schützt die Architektur von Halbleitern (also Chip-Design). 26 Das Sortenschutzgesetz 27 schützt Pflanzensorten, die unterscheidbar, homogen und beständig sind, wenn sie neu sind und durch eine eintragbare Sortenbezeichnung bezeichnet werden. Der Schutz ist notwendig, weil 2 a PatG Pflanzensorten vom Patentschutz ausnimmt. f) Markenrecht Die vorbenannten Schutzrechte schützen nur für einen beschränkten Zeitraum und knüpfen an eine kreative oder andere Leistung an. Das ist im Markenrecht anders. Das Markenrecht schützt Marken, Unternehmenskennzeichen und Werktitel. Marken sind Zeichen, die eine Ware oder eine Dienstleistung kennzeichnen. Über die Funktion der Marke wird gestritten. Obwohl die h.m. von einer Herkunfts(hinweis)funktion ausgeht, 28 ist tatsächlich die Kommunikationsfunktion prägend: 29 Die angesprochenen Verkehrskreise müssen erkennen, dass das mit dem Produkt verknüpfte Zeichen als Kennzeichen zu verstehen ist. Nur so ist der Aufbau eines Images und ein Wiedererkennungseffekt erzielbar. Der Schutz des Kennzeichens besteht nie isoliert, sondern immer nur für eine bestimmte Kategorie von Waren oder Dienstleistungen (sog. Klassen). 30 Unternehmenskennzeichen sind alle Zeichen, die als Name des Geschäfts(lokals) oder des Kaufmanns im Verkehr genutzt 14 Vgl. Mes, PatG, 3. Aufl. 2011, 1 Rn. 12 f. 15 Vgl. Kraßer, PatR, 6. Aufl. 2009, 11; ferner Uhrich, Stoffschutz (2010). 16 Vgl. Schrell, GRUR Int 2010, 363; allgemeiner Engel, GRUR 2010, Vgl. Kraßer, a.a.o., 17; Osterrieth, PatentR, 4. Aufl. 2010, 2. Teil Rn. 201 ff. 18 Vgl. Kraßer, a.a.o., 18; Osterrieth, a.a.o., 2. Teil Rn. 219 ff. 19 Vgl. Osterrieth, a.a.o., 2. Teil Rn. 227 ff.; Jesse/Bröcher in: Däbritz/Jesse/Bröcher, Patente, 3. Aufl. 2008, Teil I Nr. 6 Rn. 28 ff. 20 Vgl. Osterrieth, a.a.o., 6. Teil Rn. 545 ff.; Mes, a.a.o., 34 ff. 21 Vgl. Koschital, GRUR Int 2003, 973.; Klawitter, GRUR-Prax 2011, Beispiele bei Eichmann, GRUR-Prax 2010, 279 und Klawitter, GRUR- Prax 2013, Vgl. Regierungsentwurf in BT-Drs. 17/13057 sowie BR-Drs. 221/13; Überblick bei Rehmann, GRUR-Prax 2013, ; vgl. jüngst BT-Drs. 17/ Vgl. Osterrieth, a.a.o., 9. Teil, Rn. 662 ff. 25 Vgl. BGH GRUR 2006, 842 Demonstrationsschrank; krit. Wenzel, GRUR 2013, Vgl. Kraßer, a.a.o., 2 II a). 27 Vgl. Osterrieth, a.a.o., 2. Teil Rn Postuliert werden weitere: Garantie-, Werbefunktion etc.; vgl. Fezer in: MarkenG, 4. Aufl. 2009, Einl. D. Rn. 1 ff.; Ingerl/Rohnke in: MarkenG, 3. Aufl. 2010, Einl. VI. Rn. 72 f. m.w.n. 29 So schon Szalai, MarkenR 2012, Aktuell existieren 45 Klassen nach der Nizza-Klassifikation; 1-34: Waren, 35-45: Dienstleistungen. NJ 8/

4 Aufsatz Szalai - Einführung in die Grundstrukturen des Wettbewerbsrechts werden. Werktitel sind etwa der Name eines Buchs, eines Films etc. Marken können alle Zeichen ( 3 Abs. 1 MarkenG) sein, die eine abstrakte Unterscheidungseignung aufweisen. Die Marke kann durch Benutzung und Verkehrsgeltung (d.h. die Bekanntheit bei mindestens einem Teil der angesprochenen Verkehrskreise) erlangt werden. Der Schutz entsteht auch durch Eintragung oder Notorietät. Der durch Eintragung beim DPMA begründete Schutz besteht zunächst für fünf Jahre. Wurde die Marke innerhalb der letzten fünf Jahre nicht genutzt, kann der potentielle Verletzer die Löschungsreife einwenden. Der Marke dürfen keine Schutzhindernisse entgegenstehen. Sie muss nach 8 Abs. 1 MarkenG (analog für Benutzungsmarken) 31 grafisch darstellbar, bestimmbar und gem. 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG für die beanspruchte Klasse hinreichend unterscheidungskräftig sein. Gemeint ist die Eignung des Zeichens für die angesprochenen Verkehrskreise, die Produkte des Anbieters A von denen des Anbieters B unterscheiden zu können. Problematisch ist etwa die Wortmarke Christkindlesmarkt für alkoholische/-freie Getränke sowie Verpflegung von Gästen. 32 Die Unterscheidungskraft kann durch Verkehrsgeltung erworben werden (d.h. Werbung). Nach 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind Marken nicht schutzfähig, die nur aus Zeichen bestehen, die die Art, Beschaffenheit oder Menge etc. bezeichnen. Rein beschreibende Marken sind vom Schutz ausgenommen (bspw. Baumhaus für Baumhäuser). 33 Nach 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG sind Bezeichnungen des allgemeinen Sprachgebrauchs und Gattungsbezeichnungen vom Schutz ausgenommen. Niemand soll ein Monopol auf übliche Bezeichnungen für diese Kategorie haben soll. Apfel ist demnach keine taugliche Marke für Äpfel, wohl aber für Computer. Daneben sind systematisch unglücklich in 3 Abs. 2 MarkenG auch solche 3D-Zeichen vom Schutz ausgenommen, die (fast) ausschließlich aus einer Form bestehen und entweder durch die Art der Ware bedingt sind (Nr. 1), zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind (Nr. 2) oder die der Ware (aufgrund einer besonders ästhetischen Gestaltung) ihren wesentlichen Wert verleihen (Nr. 3). Der Hintergrund ist einfach: Der Markenschutz besteht potentiell unbegrenzt. Für den Schutz technischer Funktionen existieren zeitlich limitierte Rechte, nicht das Markenrecht. Weiter sollen nicht ganze Gestaltungen von Produktgattungen monopolisiert werden. Besonders interessante Designs sollen nur durch das Urheberrecht (siehe hier aber: Gebrauchskunst) oder das Geschmacksmusterrecht geschützt werden. Wegen der potentiell unbegrenzten Schutzdauer sind die Versagungsgründe gründlich zu prüfen, ggf. ist der Schutzbereich des Kennzeichens eng zu ziehen. Erwähnt sei hier, dass eine Markenverletzung nur vorliegt, wenn ein Kennzeichen als solches d.h. markenmäßig genutzt wird. Das ist bei 3D-Gestaltungen problematisch (bspw. ROCHER-Kugel als Marke für Schokolade). 34 Nach 14 Abs. 2 MarkenG wird vor der Verwendung identischer Marken (Nr. 1) geschützt. Nach Nr. 2 wird vor der Gefahr von Verwechslungen der Produkte oder der Hersteller geschützt, wenn die Marke ähnlich und das Produkt identisch sind (oder umgekehrt). Bekannte Marken (Nr. 3) werden selbst vor Beeinträchtigung und Ausnutzung der Marke bzw. deren Wertschätzung ohne Verwechslungsgefahr geschützt. Im Kern wird geprüft, ob eine der Markenfunktionen beeinträchtigt wird. Nach den 126 ff. MarkenG sind geographische Herkunftsangaben besonders geschützt. Ein den nationalen Marken vergleichbarer Markenschutz wird auch durch die GMVO gewährt. Hier ist jedoch eine Eintragung beim beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (HABM) erforderlich. g) Sinn und Zweck der Gewährung geistiger Schutzrechte Obwohl viele jüngere Entwicklungen im sog. grünen Bereich richtlinien- und verordnungsgetrieben sind, gibt es einige tragende Bewegründe für die Gewährung von (gewerblichen) Schutzrechten, 35 die für die Argumentation am Fall relevant sind. Ausgangspunkt ist mit Ausnahme naturrechtlicher Ansätze stets die Überzeugung, dass Wettbewerb aus den o.g. Gründen notwendig ist. Registergebundenen Rechten kommt eine innovationsfördernde Wirkung zu, da die Allgemeinheit durch das Register über den technischen Stand informiert wird (sog. Offenbarungstheorie). Durch die Gewährung von Schutzrechten wird sichergestellt, dass der Schöpfer auch die Früchte aus seiner Arbeit (etwa durch Lizenzgewährung) ziehen kann (Investitionsschutz). Dies hat auch Belohnungs- und Ansporncharakter, weil Dritte für die Schutzdauer von der Nutzung des Gutes ausgeschlossen werden können. Das Markenrecht ist hier zwar ein Fremdkörper, hat aber einen starken Bezug zum wettbewerblichen Verhalten. Weil Geistiges Eigentum ubiquitär ist und kaum gegenständlich geschützt werden kann, ist die Anerkennung von Schutzrechten geboten. 36 Zwischen Staaten ist die gegenseitige Anerkennung von Schutzrechten nötig, weil ein Staat nur auf seinem Hoheitsgebiet die Staatsgewalt und das Rechtssetzungsmonopol hat. Das System der gegenseitigen Anerkennung funktioniert dann besonders gut, wenn die beteiligten Staaten in ihrer wirtschaftlichen Entwicklung nicht zu weit auseinanderliegen. 31 Vgl. Szalai, MarkenR 2012, Vgl. BPatG GRUR 2007, 61 Christkindlesmarkt (keine hinreichende Unterscheidungskraft für Produkte, die typischerweise im Zusammenhang mit Weihnachtsmärkten angeboten werden); vgl. weiter BGHZ 167, 278 FUSSBALL WM Vgl. ähnl. BGH GRUR 2001, 732 BAUMEISTER-HAUS. 34 Der BGH bejahte irrig einen Schutz, weil die ästhetische Form nicht im Vordergrund stehe, vgl. BGH GRUR 2010, 138 ROCHER-Kugel; vgl. weiter Dietrich/Szalai, MarkenR 2012, Vgl. dazu MacQueen/Waelde/Laurie/Brown, Contemporary Intellectual Property, 2. Aufl. 2010, S. 7 ff.; Lemley, Texas Law Review, Vol. 83 (2005), S Vgl. Lehmann, IIC 1989, 1; krit. Beattie, IIC 2007, NJ 8/2013

5 Einführung in die Grundstrukturen des Wettbewerbsrechts - Szalai Aufsatz III. 1. Struktur, Rechtsfolgen und Tatbestände im Überblick Funktionsweise Das UWG funktioniert nach dem Baukastenprinzip. Die Anspruchsberechtigten sind in 8 Abs. 3 UWG geregelt, die potentiellen Anspruchsgegner in 8 Abs. 1, 2 UWG. Die Rechtsfolgen ergeben sich aus den 8 bis 12 UWG. Der eigentliche Anspruchsgrund für Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche ergibt sich aus 8 Abs. 1 UWG mit mindestens einer weiteren Norm. In Betracht kommen folgende Varianten: i.v.m. 3 Abs. 3 UWG i.v.m. Anhang ( Blacklist ), i.v.m. 3 i.v.m. 4-6 UWG, i.v.m. 3 Abs. 1 UWG, i.v.m. 7 UWG. Die jeweiligen Rechtsfolgennormen stellen z.t. weitere Voraussetzungen auf. Stets notwendig ist die von 8 Abs. 1 UWG vorausgesetzte geschäftliche Handlung. Diese muss unzulässig sein. Das Gesetz definiert unzulässige Handlungen etwa in 3 Abs. 3, 7 Abs. 1 UWG. Nur unlautere Handlungen sind nach 3 Abs. 1 UWG unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen 37 (sog. Bagatellschwelle). Unlautere Handlungen werden in den 4 bis 6 UWG definiert. Sie sind nur dann unzulässig, wenn zusätzlich die Voraussetzungen des 3 Abs. 1 UWG vorliegen. Die begehrte Rechtsfolge kann aber auch auf 7 UWG (statt auf 3 i.v.m. 4 bis 6 UWG) gestützt werden. Nur ausnahmsweise kann sich ein Unterlassungsanspruch allein aus der Generalklausel in 3 Abs. 1 UWG ergeben. In Bezug auf die Ansprüche auf Unterlassung und Beseitigung ist in 8 Abs. 4 UWG ein besonderes Missbrauchsverbot geregelt. Ein Verstoß führt zur Unzulässigkeit der Geltendmachung; ferner fehlt die Anspruchsberechtigung. 38 Ein Missbrauch liegt etwa vor, wenn das Begehren vorwiegend dazu dient, Rechtsverfolgungskosten entstehen zu lassen. Die Missbrauchsschwelle liegt unterhalb der des 226 BGB oder des 242 BGB Abs. 4 Satz 2 UWG sieht neuerdings 40 einen Anspruch auf Ersatz notwendiger Rechtsverfolgungskosten zur Verteidigung gegen diese missbräuchliche Rechtsberühmung vor. Wegen der Anknüpfung an den Missbrauch wird der Normanwendungsbereich klein bleiben. Ferner wurden im Juni 2013 negative Anreize durch zu hohe Gerichtskosten beseitigt. So wurde 12 Abs. 4 UWG neu gefasst und 12 Abs. 5 UWG eingeführt. Hiernach kann das Gericht in einem Rechtsstreit auf Antrag anordnen, dass die Gerichtskosten einer Partei nur aus einem geringeren Streitwert zu erheben sind, wenn andernfalls die wirtschaftliche Lage dieser Partei erheblich gefährdet würde. 41 Besonders betont seien hier dreipunkte: Obwohl das Lauterkeitsrecht die Funktionsweise des Wettbewerbs schützt, wird nicht nur das Verhalten von Marktteilnehmern reguliert. Dies folgt u.a. aus dem Begriff der geschäftlichen Handlung ( 8 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG). So kann auch der auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, der zugunsten eines anderen Unternehmens (als Privatperson) unlauter handelt 42 bspw. die Privatperson P, die Verbraucher durch Drohung zu Vertragsabschlüssen bei X veranlasst. Die Bagatellschwelle des 3 Abs. 1 UWG ist bereits dann erreicht, wenn das fragliche Verhalten bei typisierender Betrachtung die Interessen nur einer der genannten Gruppen zu berühren vermag. Die Norm ist großzügig auszulegen. Auch an den Mitbewerberbegriff sind keine überzogenen Anforderungen zu stellen. Nach 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG ist jeder Unternehmer Mitbewerber, der mit dem Handelnden als Anbieter oder Nachfrager in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Dabei muss es sich um räumlich, zeitlich und sachlich den gleichen Markt handeln. Es bedarf zumindest teilweise gleichartiger Waren oder Dienstleistungen in Bezug auf Angebot oder Nachfrage. Der sachlich gleiche Markt liegt bereits vor, wenn der Verkehr die Produkte (teilweise) gegeneinander substituieren kann d.h. wenn das Kaufverhalten bzgl. des Produkts A das Kaufverhalten bzgl. des Produkts B als Ersatz beeinflusst. Beispiel: Onko statt Blumen. 43 Dabei genügen schon konkrete Marktzutritts-Vorbereitungshandlungen zur Begründung eines Wettbewerbsverhältnisses. Denn bei der Beschränkung des Kreises der Aktivlegitimierten geht es im Kern um den Ausschluss von Popularklagen. 2. a) Mögliche Rechtsfolgen Beseitigung, 8 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. UWG Die Rechtsfolge Beseitigung knüpft an eine eingetretene rechtswidrige Störung bzw. einen wettbewerbswidrigen Zustand an, der fortwirkt. 44 Zur Beseitigung der Störung kann aktives Tun verlangt werden (bspw. Widerruf der unwahren Behauptung). 45 Der Umfang der Handlungspflicht bestimmt sich nach dem Zumutbaren; dabei kann ein Verschulden berücksichtigt werden Vgl. ggü. Verbrauchern weiter 3 Abs. 2 UWG. 38 A.A. (kein Anspruch) Köhler, FS Schricker (2005), S. 725; Rath/Hausen, WRP 2007, 133; a.a. rein prozessuale. Norm Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza, a.a.o., 8 Rn Wie hier Köhler in: Köhler/Bornkamm, a.a.o., 8 Rn Die Unzulässigkeit schließt den Einwand der fehlenden Berechtigung nicht aus. 39 Vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm, a.a.o., 8 Rn Die Fallgruppen sind nicht stets identisch. Missbrauchs-Beispiele: gestaffelte Abmahnung trotz anfänglicher Erkennbarkeit aller Verstöße; diskriminierende Verletzerauswahl (bspw. Vorgehen nur gegen Nicht-Verbandsmitglieder); Fremdbestimmung (Anspruchsberechtigter klagt als Werkzeug eines Dritten); vgl. Knippenkötter, GRUR-Prax 2011, Vgl. BT-Drs. 17/14192, S. 18 und die Beschlussfassung des BT vom ; vgl. Begründung BT-Drs. 17/13057, S. 29 f. 41 Vgl. Begründung BT-Drs. 17/13057, S Vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm; a.a.o., 8 Rn. 2.5 a. 43 BGH GRUR 1972, 553 Onko statt Blumen. 44 Vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm, a.a.o., 8 Rn f. m.w.n. 45 Vgl. BGH GRUR 1996, 290 Wegfall der Wiederholungsgefahr I; BGH GRUR 1997, 379 Wegfall der Wiederholungsgefahr II. 46 Vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm; a.a.o., 8 Rn. 1.74, 1.80 ff.; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza, a.a.o., 8 Rn. 77, 79 ff. Im Klagefall ist es schwierig, einen zulässigen Antrag zu stellen, da der Anspruch auf das konkrete Verhalten bestehen muss. Vgl. Fallgruppen bei Seitz in: Harte- Bavendamm/Henning-Bodewig, a.a.o., 8 Rn. 136 ff. NJ 8/

6 Aufsatz Szalai - Einführung in die Grundstrukturen des Wettbewerbsrechts b) Unterlassung, 8 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. UWG Der Unterlassungsanspruch ist in die Zukunft gerichtet: Es wird verlangt, künftiges Verhalten zu unterlassen; zur Vermeidung unbilliger Härten kann aber eine Übergangsfrist eingeräumt werden ( 242 BGB). 47 Zur Anspruchsentstehung muss die Gefahr einer Zuwiderhandlung gegen Wettbewerbsnormen drohen. Liegt schon ein Verstoß vor, ist eine sog. Wiederholungsgefahr für im Kern wesensgleiche Verletzungsformen (sog. Kernbereichslehre) 48 indiziert. 49 Andernfalls müssen konkrete Anhaltspunkte vorgetragen werden, welche eine Erstbegehungsgefahr begründen. 50 Diese Erstbegehungsoder Wiederholungsgefahr kann nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung (vgl. dazu 12 Abs. 1 Satz 1 UWG) abgewendet werden. c) Schadensersatz Der Schadensersatzanspruch nach 9 UWG verlangt neben den o.g. Voraussetzungen Vorsatz oder Fahrlässigkeit in Bezug auf den rechtswidrigen Erfolg (nicht die Schadensentstehung) 51 sowie einen Schaden, der kausal aus der unzulässigen Handlung erwachsen ist. Dabei gibt es eine richterrechtliche 52 Besonderheit: Für einige Tatbestände (etwa 4 Nr. 9 UWG, Nachahmung; 17 f. UWG, Schutz von Betriebsgeheimnissen; nicht 4 Nr. 10 UWG, Behinderung) besteht ein Wahlrecht des Gläubigers in Bezug auf die Schadensberechnung (sog. dreifache Schadensberechnung). Es ist nicht nur der reale Schaden ersatzfähig, sondern alternativ der unrechtmäßig erlangte Verletzergewinn oder das, was im Falle einer Lizenzgewährung eine angemessene Vergütung gewesen wäre (sog. Lizenzanalogie). Daneben treten bspw. die Rechtsverfolgungskosten als weiterer Schaden. Für die Durchsetzung des Anspruchs auf den Verletzergewinn sind i.d.r. vorab Auskunftsansprüche (s.u.) durchzusetzen. 53 Diese stehen nur Mitbewerbern zu, die einen Schaden aus dem wettbewerblichen Verhalten haben können. Wer das sein kann, ergibt sich aus der jeweiligen Norm. 54 d) Gewinnabschöpfung, 10 UWG Mit dem auf die Herausgabe des Verletzergewinns gerichteten Schadensersatzanspruch darf der Gewinnabschöpfungsanspruch nach 10 UWG nicht verwechselt werden. Er steht nur den in 8 Abs. 3 Nr. 2-4 UWG genannten Berechtigten zu nicht den Mitbewerbern. Der Anspruch ist auf Zahlung an den Bundeshaushalt gerichtet. Die Norm nennt drei besondere Voraussetzungen: Vorsatz in Bezug auf das Verhalten, einen Gewinn des Handelnden und einen kausalen Schaden für eine Vielzahl von Abnehmern. Der Anspruch ist zur effektiven Sanktionierung des wettbewerbswidrigen Verhaltens notwendig, weil die Abnehmer geringe Schäden i.d.r. nicht durchsetzen kann. Der Verletzer soll aus seinem Verhalten aber keine Vorteile erlangen. Auf den Anspruch sind die Leistungen anzurechnen, die er bereits an Dritte (bspw. als Schadensersatz) oder an den Staat erbracht hat. Naturgemäß bereitet auch hier die Berechnung des Gewinns Probleme. 55 Hierfür sieht 10 Abs. 4 Satz 1 UWG einen Auskunftsanspruch vor, 56 der als Stufenklage geltend zu machen ist. Einen Sonderfall der Beseitigung regelt 12 Abs. 3 UWG. Das Gericht kann dem Unterlassungsgläubiger auf Antrag die Bee) Auskunft, 242 BGB Unabhängig von speziellen Auskunftsansprüchen (bspw. 10 Abs. 4 Satz 1 UWG oder 8 Abs. 5 UWG i.v.m. 13 UKlaG für bestimmte Entitäten) ist es gelegentlich erforderlich, zur Schadensersatzberechnung Kenntnis von Umsatz und Gewinn des Rechtsverletzers zu erhalten. Eine besondere Rechtsgrundlage fehlt. 57 Dennoch ist die Existenz eines allgemeinen Auskunftsanspruchs aus 242 BGB als Hilfsanspruch anerkannt. Voraussetzung ist, dass der Schuldner des Auskunftsanspruchs Schuldner eines Hauptanspruchs ist und dass dem Gläubiger des Anspruchs eine Kenntniserlangung nicht (zumutbar) möglich ist, obwohl er die Information zur Durchsetzung seines Rechts (wegen der Ungewissheit über den Umfang) benötigt. Weiter darf die Auskunftserteilung dem Schuldner nach Art und Umfang nicht unzumutbar sein. 58 Der Auskunftsanspruch bezieht sich grds. nur auf die konkrete Verletzung. Der Anspruch ist akzessorisch zum Hauptanspruch und entfällt etwa mit der Erhebung der Einrede der Verjährung in Bezug auf den Hauptanspruch. f) Veröffentlichungsbefugnis, 12 Abs. 3 UWG 47 Sog. Aufbrauchfrist; vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm, a.a.o., 8 Rn. 155 ff. 48 Es muss nicht auf die Erstbegehungsgefahr rekurriert werden. Vgl. BGH GRUR 1996, 290 Wegfall der Wiederholungsgefahr I; BGH GRUR 2005, 443 Ansprechen in der Öffentlichkeit II; BGH GRUR 2006, 421 Markenparfümverkäufe; zum Verfügungsverfahren Schmidt, GRUR-Prax 2012, Vgl. Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza, a.a.o., 8 Rn Vgl. Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza a.a.o., 8 Rn. 28 ff.; Köhler in: Köhler/Bornkamm, a.a.o., 8 Rn ff. 51 Vgl. Goldmann in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, a.a.o., 9 Rn. 14; Köhler in: Köhler/Bornkamm, a.a.o., 9 Rn ff. 52 Vgl. m.w.n. Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza, a.a.o., 9 Rn. 15 ff.; 97 Abs. 2 UrhG, 139 Abs. 2 PatG, 24 GebrMG, 42 Abs. 2 GeschmMG, 14 Abs. 6 MarkenG. 53 Als Stufenklage: Typisch wird ein unbedingter Unterlassungsanspruch geltend gemacht; zusätzlich ein noch zu beziffernder Schadensersatzanspruch für den Fall des Obsiegens mit dem Hauptantrag ein Auskunftsanspruch bzgl. des Verletzergewinns. Bei Zweifeln an der Richtigkeit der Auskunft ist ein Hilfsantrag auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung ( 259 Abs. 2 BGB) sinnvoll. Vgl. Muster bei Mes, Prozessformularbuch, 2013; Münchener Prozessformularbuch, Bd. V, 2009; nützlich auch Erdmann/Rojahn/Sosnitza, a.a.o. 54 Vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm, a.a.o, 9 Rn Der abzuschöpfende Gewinn = Umsatzerlös Herstellungskosten Betriebskosten bzw. betriebl. Aufwendungen. Vgl. m.w.n. Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza, a.a.o., 10 Rn. 6; Goldmann in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, a.a.o., 10 Rn. 96 ff.; Gärtner, GRUR Int 2008, Vgl. OLG Stuttgart GRUR 2007, 435; Goldmann in: Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig, a.a.o., 10 Rn. 108 ff. 57 Vgl. aber 19 MarkenG, 101 UrhG, 46 GeschmMG, 140 b PatG, 24 b GebrMG. 58 Vgl. Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, 9. Aufl. 2012, 23 Rn. 22 ff.; die Unzumutbarkeit ist bei legitimen Geheimhaltungsinteressen anzunehmen. 314 NJ 8/2013

7 Einführung in die Grundstrukturen des Wettbewerbsrechts - Szalai Aufsatz fugnis zur Veröffentlichung des Urteils zusprechen, wenn er ein berechtigtes Interesse dartut. Der Anspruch umfasst neben der Befugnis auch den Kostenersatz für die Veröffentlichung. Das notwendige berechtigte Interesse liegt i.d.r. vor, wenn die unzulässige Handlung die individuellen Interessen eines Mitbewerbers besonders berührt, bspw. bei der gezielten Verächtlichmachung eines Mitbewerbers (vgl. 4 Nr. 7, 8 UWG). Die Veröffentlichung und das jeweilige Medium müssen mit der Verletzungshandlung korrespondieren. Dies bedarf der besonderen Begründung. Beispiel: Die nur lokal begrenzte Verunglimpfung der geschäftlichen Verhältnisse eines Bäckers durch Postwurfsendungen würde keine Urteilsveröffentlichung in einer überregionalen Zeitung rechtfertigen. g) Aufwendungsersatzanspruch für die Abmahnung, 12 Abs. 1 Satz 2 Vor der Klageerhebung oder dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung soll der Rechtsverletzer abgemahnt werden ( 12 Abs. 1 Satz 1 UWG) und so die Gelegenheit bekommen, die Rechtverletzung kostengünstig abzustellen. Die Abmahnung muss das gerügte Verhalten konkret bezeichnen sowie die Aufforderung enthalten, dieses abzustellen und eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Voraussetzung für den Ersatz der Abmahnkosten nach 12 Abs. 1 Satz 2 UWG ist, dass die Abmahnung berechtigt war. Das ist der Fall, wenn der Wettbewerbsverstoß besteht und der Abmahnende aktivlegitimiert ist. Der Ersatzanspruch erfasst nur nach Art und Höhe erforderliche Aufwendungen. So würde es bspw. an der Erforderlichkeit fehlen, wenn die Verbraucherschutzzentrale für eine einfache Abmahnung einen Anwalt beauftragt. Denn es gehört zu ihren Kernaufgaben, die Lauterkeit des Wettbewerbs im Verbraucherinteresse zu überwachen. Der Höhe nach sind Aufwendungen für die Beauftragung eines Anwalts auf die Gebühren nach dem RVG begrenzt. 59 Auf die frühere Hilfskonstruktion der GoA ( 670, 683 BGB) muss heute z.t. bei dem Ersatz von Aufwendungen im Rahmen von Testkäufen 60 oder andernorts im gewerblichen Rechtsschutz 61 zurückgegriffen werden. Hieraus wird z.t. der Ersatzanspruch für die Abwehr unberechtigter Abmahnungen hergeleitet. 62 Diese Fallgruppe wird trotz der Einführung des 8 Abs. 4 Satz 2, 3 UWG wegen der Bezugnahme auf den Missbrauch Bestand haben. h) Verjährung Es gilt eine kurze Verjährungsfrist von sechs Monaten ( 11 Abs. 1 UWG) für alle in den 8, 9, 12 Abs. 1 Satz 2 UWG genannten Ansprüche. Die Frist beginnt mit ihrer Entstehung und Kenntnis bzw. grob fahrlässigen Unkenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Umständen. Für Schadensersatzansprüche existiert eine Höchstfrist von zehn Jahren ab Anspruchsentstehung bzw. 30 Jahren ab der Verletzungshandlung. 3. Tatbestände im Überblick Die Tatbestände im UWG sind nach ihrem Schutzzweck und dem sanktionierten Verhalten zu unterscheiden. Dies ist für die Auslegung von erheblicher Bedeutung. a) Individualschutz und eingeschränkte Aktivlegitimation Es ist zwischen individual- und allgemeinschützenden Normen zu unterscheiden. Bei einigen primär individualschützenden Normen wird z.t. postuliert, dass allein der Verletzte (bspw. Hersteller, ausschließl. Lizenznehmer) aktivlegitimiert sei. 63 Diese Fallgruppen sind daher besonders zu betrachten. 4 Nr. 10 UWG schützt vor der gezielten Behinderung. Erfasst sind kunden- und produktbezogene Absatzbehinderungen sowie Vertriebsbehinderungen oder Störungen des Betriebsablaufs. 4 Nr. 9 a) bisc) UWG vermittelt den Schutz individueller Interessen, indem er bestimmte Nachahmungen der Waren oder Dienstleistungen sanktioniert. In den Alternativen wird auf die potentielle Täuschung des Rechtsverkehrs (a), die Ausnutzung fremder Leistung (b) und auf die ggf. unredliche Kenntniserlangung abgestellt (c). 17 UWG schützt Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse. In 4 Nr. 7 UWG wird vor der Herabsetzung oder Verunglimpfung der Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder Verhältnisse des Mitbewerbers geschützt. Es geht um Werturteile. 4 Nr. 8 UWG schützt vor Tatsachenbehauptungen, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen. An allgemeine und individuelle Interessen knüpfen 6 Abs. 2 Nr. 4-5 UWG an, die den Ruf des Kennzeichens, des Mitbewerbers und seiner Produkte schützen. Verboten ist auch die vergleichende Darstellung als Imitat (Nr. 6), was die wettbewerbliche Leistung (und den Ruf) schützt; 64 hier sind allerdings alle in 8 Abs. 3 UWG genannten Gruppen aktivlegitimiert. Daneben treten bspw. Tatbestände aus dem GWB, wie das Verbot des Boykottaufrufs nach 21 GWB. Die von 3 Abs. 1 UWG erfasste allgemeinen Marktstörung 65 berührt nur im Einzelfall individuelle Interessen. Selbst wenn einzelne Mitbewerber unmittelbar betroffen sind, knüpfen die Normen zumeist an ein Verhalten gegenüber an- 59 Vgl. für Abmahnungen 2 Abs. 2, 13 RVG i.v.m. VV 2300, VV 7008, VV 7002; im Verfahren VV 3100 und die Terminsgebühr VV Zum Streitgegenstandswert Ungern-Sternberg, GRUR 2009, 901, Vgl. i.erg. OLG Düsseldorf, JurBüro 2009, 199; OLG Koblenz,VersR 1980, 433; OLG Karlsruhe, WRP 1988, 381. Entgegen Teilen der Rspr. ist stets das aus der Geschäftsbesorgung Erlangte herauszugeben ( 667 BGB analog). Bei einer Subsumption unter 9 UWG ist dies ebenfalls zu berücksichtigten. Ein Anspruch besteht auch aus 812 Abs. 1 S Alt. BGB. Es kommt nicht auf die Verurteilung zur Leistung an. I.Erg. wie hier OLG Stuttgart, NJW-RR 1986, 978; KG Berlin JurBüro 1991, 86; OLG München, GRUR-RR 2004, 190; KG Berlin BRAGOreport 2003, Bspw. im Markenrecht, vgl. Bärenfänger, GRUR 2012, Vgl. Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza, a.a.o. 12 Rn Vgl. Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza, a.a.o., 4 Rn. 9.83; Köhler in: Köhler/ Bornkamm, a.a.o., 4 Rn f. 64 Vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm, a.a.o., 6 Rn. 182; kritisch Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza, a.a.o., 6 Rn Vgl. BT-Drs 15/1487, S. 19; Sosnitza in: Piper/Ohly/Sosnitza, a.a.o., 3 Rn. 63; Ohly ebd. 3 Rn ff. NJ 8/

8 Aufsatz Szalai - Einführung in die Grundstrukturen des Wettbewerbsrechts deren Marktteilnehmern (bspw. Verbrauchern) an. Das sanktionierte Verhalten ist abstrakt dazu geeignet, das Marktgeschehen an sich zu beeinflussen und Allgemeininteressen zu berühren. Entgegen der Praxis besteht jedenfalls für Ansprüche nach 8 Abs. 1 UWG kein hinreichender sachlicher Grund, contra legem pauschale Einschränkungen der Aktivlegitimation anzunehmen. Dies gilt besonders mit Blick auf die Polizeifunktion der Anspruchsgewährung im UWG. b) Irreführung Das UWG schützt die Marktgegenseite u.a. in den 5, 5 a UWG vor Irreführungen. Eine Irreführung kann durch aktives Tun oder durch Unterlassen erfolgen. Maßgeblich ist nicht der Irrtum, sondern die Eignung zur Irreführung durch (unvollständige) Angaben. Die Verhaltensanforderungen an den Wettbewerber richten sich nach dem potentiellen Adressatenkreis der geschäftlichen Handlung sowie nach der Branche und dem Kommunikationsmittel. Dabei sollte man weiter zwischen der Irreführung in Bezug auf das Produkt und in Bezug auf andere Umstände unterscheiden. aa) An die Transparenz in Bezug auf die am Markt angebotenen Waren bzw. Dienstleistungen knüpfen die meisten der Irreführungsregelungen an. Nach dem Gesetzeswortlaut ( 5 Abs. 1 Satz 2 1. Alt. UWG) sind unwahre Angaben stets irreführend. 66 Im Übrigen genügen zur Täuschung geeignete (d.h. missverständliche) Angaben über die in 5 Abs. 1 Satz 2 UWG genannten wesentlichen Eigenschaften. Der Gedanke dabei ist, dass die Angabe potentiell in der Lage war, die Entscheidung eines nicht vernachlässigbaren Teils der Adressaten zu beeinflussen. Spiegelbildlich stellt auch 5 a Abs. 1 UWG für die Unterlassung auf diese Eignung zur Entscheidungsbeeinflussung ab. Im Übrigen finden sich in den 5, 5 a UWG einige Sonderregelungen ohne weitergehende systematische Bedeutung. 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG zielt mit dem Schutz vor Verwechslungen (mit Mitbewerbern oder deren Produkten) auf eine besondere Art der Irreführung. 6 Abs. 2 Nr. 1, 2 UWG schützt zumindest auch vor Irreführung. bb) Neben der Transparenz in Bezug auf das Produkt wird z.t. auch vor Irreführungen i.w.s. geschützt. Im Kern geht es hierbei aber nicht um die Markttransparenz im eigentlichen Sinne, sondern um andere unsachliche Einflüsse. So weist die fehlende klare Angabe über die Bedingungen von Verkaufsförderungsmaßnahmen etc. ( 4 Nr. 4 UWG) typischerweise keinen großen Produktbezug 67 auf. Hier soll der Anlockwirkung solcher Maßnahmen entgegengesteuert werden. Das Verbot der Verschleierung des werblichen Charakters einer geschäftlichen Handlung ( 4 Nr. 3 UWG) knüpft zwar an eine Irreführung an. Im Vordergrund steht aber nicht das Produkt, sondern die verschleierte Kommunikationsabsicht. Regelungsanliegen ist Verhinderung von Manipulation der Adressaten durch Schleichwerbung. Die unklare Angabe von Teilnahmebedingungen bei Preisausschreiben oder Gewinnspielen mit Werbecharakter ( 4 Nr. 5 UWG) knüpft auch nicht primär an die unrichtigen Informationen an, sondern an die besondere Sogwirkung derartiger Anreize. Marktverhaltensregelungen sind etwa die UWG-Straftatbestände. So sanktioniert 16 Abs. 1 UWG die unwahre Vorspiegelung gegenüber. einem großen Personenkreis, ein besonders günstiges Angebot zu unterbreiten. Die Strafwürdigkeit rührt aus der Nachahmungsgefahr und dem großen Kreis der potentiell Betroffenen. 16 Abs. 2 UWG sanktioniert Schneeballsysteme und knüpft ebenfalls an die besondere Gefährlichkeit für das Marktgeschehen an. 17 UWG hingegen schützt in beiden Absätzen primär Individualinteressen, indem die Offenbarung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnisc) Manipulation des Adressaten und besonders aggressive Geschäftspraktiken Daneben existieren Normen, die klar auf die (unlautere) Beeinflussung der Kundenentscheidung in sonstiger Weise abstellen. Dazu gehören die Sanktionierung von Druck und sonstigem unangemessenen Einfluss ( 4 Nr. 1 UWG) und die Ausnutzung besonderer Eigenschaften oder Zwangslagen von Verbrauchern ( 4 Nr. 2 UWG); ferner das Abhängigmachen der Teilnahme an einem Preisausschreiben oder Gewinnspiel von einem Geschäftsabschluss (gegenüber Verbrauchern, 4 Nr. 6 UWG). 68 Hierzu können besondere Arten vergleichender Werbung zählen (etwa 6 Abs. 2 Nr. 1-2 UWG), wenn die vergleichende Bezugnahme nicht auf verschiedene konkrete Eigenschaften abstellt. Die Norm ist ambivalent. Wegen ihrer besonderen Aggressivität sind die in 7 UWG genannten unzumutbaren Belästigungen (ohne Einschränkungen durch 3 Abs. 1 UWG) sanktioniert. Die Besonderheit der geregelten Belästigungsformen liegt sowohl in der Nachahmungsgefahr als auch in der fehlenden Möglichkeit des Adressaten, sich der Handlung zu entziehen. Deshalb ist ein Verstoß gegen 7 Abs. 1 UWG auch bußgeldbewehrt. d) Marktverhaltens- und Strafvorschriften Die letzte Kategorie ist z.t. weniger klar einordenbar. Der Verstoß gegen Marktverhaltensregelungen ( 4 Nr. 10 UWG) lässt sich keiner Kategorie zuordnen, weil auf weitere Normen (die Marktverhaltensregelungen) verwiesen wird. Die Norm ist daher wertungsoffen. 66 Vgl. Bornkamm in :Köhler/Bornkamm, a.a.o., 5 Rn ff.; uneindeutig Sosnitza in: Piper/Ohly/Sosnitza, a.a.o., 5 Rn. 8 ff. Man wird sollte dies zumindest für Fälle korrigieren, in denen der Empfänger die Angabe zweifelsfrei zutreffend auffasst. Ansatzpunkt ist die Bagatellschwelle des 3 Abs. 1 UWG. Nicht jede noch so unerhebliche Falschangabe sollte zur Abmahnung berechtigten. 67 Vgl. weiter Köhler in: Köhler/Bornkamm, a.a.o., 4 Rn. 41; Sosnitza in: Piper/Ohly/Sosnitza, a.a.o., 4 Rn Der Anwendungsbereich ist klein; die Norm ist weitgehend europarechtswidrig. Vgl. EuGH GRUR 2010, 244; BGH MMR 2011, 383 Millionenchance II. 316 NJ 8/2013

9 Mieterschutz vs. Erwerberschutz gänzlicher Ausschluss der 398 ff. BGB? - Sick Aufsatz sen sowie die Verschaffung und/oder Verwertung derselben mit Schadenszufügungsabsicht bestraft wird. Die 18 f. UWG komplettieren diesen Schutz. 4. Verbraucher- und Adressatenleitbild Besondere Beachtung verdient das Adressatenleitbild im UWG. Alle geschäftlichen Handlungen sind per definitionem marktgerichtet und haben bestimmungsgemäß einen Empfänger, der in den meisten Tatbeständen (un)mittelbar in Bezug genommen wird. Deshalb ist der Verständnishorizont des Empfängers zentral. Das deutsche Verbraucherleitbild war lange ein tatsächliches. Hiernach machte der deutsche Michel als flüchtiger Durchschnittsverbraucher nur ungezwungene, unkritische und eher oberflächliche Wahrnehmungen formte der EuGH 70 ein normatives Verbraucherleitbild. Es sei auf den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen. Dies übernahm die deutsche Rechtsprechung 71 für das Wettbewerbs- und das Markenrecht. Sie stellt auf den durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen (Durchschnitts-)Verbraucher ab. Die Hinzufügung des Wortes situationsadäquat erlaubt es der Rechtsprechung, zusätzlich auf die konkrete Situation und weitere tatsächliche Anhaltspunkte abzustellen. Diese Formel wird inzwischen auch für die Marktgegenseite verwendet, die nicht Verbraucher ist. 72 Ist die geschäftliche Handlung nur an eine weitere Teilmenge adressiert (bspw. Jugendliche), so ist auf diese Gruppe abzustellen. IV. Zusammenfassung Das Wettbewerbsrecht hat eine eigenständige Funktion im gewerblichen Rechtsschutz. Das Wie des Wettbewerbs ist von so großer Bedeutung, dass selbst nicht konkret betroffene Wettbewerber gegen unlautere Verhaltensweisen vorgehen können. In der Sache wird der Wettbewerb dadurch geschützt, dass die jeweilige Marktgegenseite im weitesten Sinne vor Manipulationen durch Irreführung oder unsachliche Beeinflussung bewahrt wird. Daneben stehen Normen, die insbesondere individuelle Marktteilnehmer schützen oder an Verhaltenswesen anknüpfen, die für das Marktgeschehen besonders schädlich sind. Soweit die Marktgegenseite angesprochen wird, ist bei der Beurteilung der geschäftlichen Handlung allein auf deren Verständnis abzustellen. Die wirkliche Besonderheit des UWG ist der Regelungsansatz: Wettbewerber setzen staatliche Ge- bzw. Verbotsnormen durch, obwohl diese nur begrenzt individualschützend sind. Der Gewährung subjektiver Rechte sowie der Klage nach dem UWG kommt daher eine Art Polizeifunktion zu. 69 Vgl. Sosnitza in: Piper/Ohly/Sosnitza, a.a.o., 2 Rn. 95; Köhler in: Köhler/Bornkamm, a.a.o., 1 Rn Vgl. EuGH, WRP 1998, 848 Gut Springheide; Musiol in: Erdmann/ Rojahn/Sosnitza, a.a.o., Kap. 6 Rn. 601 ff. 71 Vgl. BGH GRUR 2000, 619 Orient-Teppichmuster; Sosnitza in: Piper/ Ohly/Sosnitza, a.a.o., 2 Rn. 97; kritisch Schweizer, GRUR 2000, Vgl. Sosnitza in: Piper/Ohly/Sosnitza, a.a.o., 4 Rn. 1.13, 2 Rn. 97. Mieterschutz vs. Erwerberschutz gänzlicher Ausschluss der 398 ff. BGB? Rechtsanwalt Philipp Sick* Dieser Beitrag widmet sich der Frage, ob den Regelungen der 566 b bis e BGB gegenüber den Regelungen der 398 ff. BGB insbesondere der 404 ff. BGB eine ausschließliche Spezialität zukommt oder die Regelungen der 566 b ff. BGB lediglich weitergehende Modifizierungen und erweiterte Mieterschutzvorschriften darstellen. Dies soll anhand eines konkreten Beispiels erläutert werden. I. Ausgangslage Der Mandant als Mieter wird in der Kanzlei vorstellig und schildert, dass das Mietobjekt veräußert worden sein soll. Der Veräußerer/Vermieter habe den Lasten-Nutzenwechsel und Besitzübergang 1 zum bestätigt. Die Miete sei zukünftig an den neuen Vermieter zu zahlen. Der Mieter zahlte daraufhin die Miete an den neuen Eigentümer/Vermieter. Nachdem der Mieter sich wegen der (erneut) erfolgten Anforderung der Mietsicherheit durch den (Erst-)Erwerber an diesen wendet und diesem mitteilt, dass die Mietsicherheit bereits übertragen wurde, gleichzeitig den Nachweis der ordnungsgemäßen Anlage der Mietsicherheit beim * Der Autor ist Rechtsanwalt in Berlin und Wissenschaftlicher Mitarbeiter im Deutschen Bundestag. 1 Die Bezeichnung Lasten-Nutzenübergang ist insofern irreführend, weil es wegen der Schutzaspekte der 566 ff. BGB auf die grundbuchrechtliche Eigentumsumschreibung ankommt (vgl. statt aller BGH, Urteil v XII ZR 18/00, NJW 2003, 2158 ff. zur Auflassungsvormerkung). Dass allerdings nicht nur juristische Laien den Zeitpunkt des Lasten-Nutzenübergangs als entscheidend ansehen, dürfte der beratenden Praxis bekannt sein. Tatsächlich aber ist im konkreten Fall die Eigentumsumschreibung im Grundbuch zu diesem Zeitpunkt nicht erfolgt. NJ 8/