Entwurf GZ: WA 41-Wp /0121

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1 GZ: WA 41-Wp /0121 Entwurf - Rundschreiben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zur Frage der Anwendbarkeit von 121 Abs. 1 bis Abs. 3 Investmentgesetz auf den Vertrieb von Investmentanteilen nach dem Investmentgesetz durch Dritte A. Einleitung Dieses Schreiben dient der Erläuterung des Anwendungsbereiches des 121 Abs. 1 bis Abs. 3 Investmentgesetz auf von der Bundesanstalt beaufsichtige Unternehmen, die neben Kapitalanlagegesellschaften, Investmentaktiengesellschaften und ausländischen Investmentgesellschaften (im Folgenden: Investmentgesellschaften) Investmentanteile im Sinne des Investmentgesetzes (InvG) vertreiben. B. Anwendungsbereich des 121 Abs. 1 bis Abs. 3 InvG Nach Auffassung der Bundesanstalt ist 121 Abs. 1 bis Abs. 3 InvG nicht nur von Investmentgesellschaften, sondern grundsätzlich auch von Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinne des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG), Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute im Sinne des Kreditwesengesetzes (KWG) und Versicherungsunternehmen im Sinne des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) zu beachten (im Folgenden auch: Intermediäre), sofern sie Investmentanteile im Sinne des Investmentgesetzes vertreiben. Demnach greifen die Pflichten aus 121 Abs. 1 bis Abs. 3 InvG sowohl im Rahmen der Anlageberatung und Anlagevermittlung, aber auch bei der Abschlussvermittlung, beim Finanzkommissionsgeschäft und Eigenhandel. Bei der Finanzportfolioverwaltung bestehen die Informationspflichten nach 121 Abs. 1 bis Abs. 3 InvG dagegen nicht; gleiches gilt bei der Anlageverwaltung sowie beim Vertrieb von fondsgebundenen Lebensversicherungen oder Finanzinstrumenten, die Investmentanteile abbilden (z. B. Zertifikate).

2 Seite 2 9 Schließlich kommen die Informationspflichten nach 121 Abs. 1 bis Abs. 3 InvG nicht zum Tragen, wenn der Kunde/Anleger vor dem konkreten Geschäft darauf verzichtet. I. Allgemeine rechtliche Erwägungen Die Bundesanstalt stützt ihre Rechtsaufassung insbesondere auf folgende rechtliche Erwägungen: 1. 1 Satz 1 Nr. 3 InvG eröffnet den Anwendungsbereich des Investmentgesetzes ausdrücklich für den gesamten öffentlichen Vertrieb von ausländischen Investmentanteilen im Sinne von 2 Abs. 9 InvG unabhängig von der Person des Vertreibenden. Im Rahmen einer systematischen Betrachtungsweise und nach Sinn und Zweck muss Gleiches für den Vertrieb inländischer Investmentanteile gelten, so dass 1 Satz 1 Nr. 1 InvG entsprechend auszulegen ist. 2. Der neutrale, nicht auf die Person eines bestimmten Vertreibenden deutende Wortlaut des 121 Abs. 1 bis Abs. 3 InvG spricht gegen einen auf Investmentgesellschaften beschränkten Anwendungsbereich. 3. Auch 121 Abs. 3a InvG, der eine explizite Ausnahme für die Finanzportfolioverwaltung vorsieht, belegt, dass 121 Abs. 1 bis Abs. 3 InvG grundsätzlich auch Intermediäre erfasst; anderenfalls bedürfte es der Ausnahme für Finanzportfolioverwalter nicht. 4. Gegen eine Beschränkung des Anwendungsbereichs des 121 Abs. 1 bis Abs. 3 InvG auf Investmentgesellschaften spricht ferner die Regierungsbegründung zum Investmentänderungsgesetz zu 125 InvG, die systematisch auf einen grundsätzlich weiten Adressatenkreis der 121 ff. InvG schließen lässt, soweit diese passivisch formuliert sind. Danach erfasst die Vorschrift alle Fondssparpläne, unabhängig davon, ob sie von einer Kapitalanlagegesellschaft oder ausländischen Investmentgesellschaft oder einem sonstigen Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut angeboten werden [ ]. 5. Ferner sprechen bei einer systematischen Betrachtung die Entscheidungsgründe des Hessischen VGH 1 in seinem Beschluss vom für die Rechtsauffassung der Bundesanstalt. Danach haben auch nicht der Aufsicht nach 1 Satz 1 Nr. 2 InvG 1 VGH Kassel, Beschluss vom 23. September 2009, Az. 6 B 2322/09 (VG Frankfurt 1 L 1804/09.F), Seite 7.

3 Seite 3 9 unterliegende Institute oder Unternehmen, die in den Vertrieb von (inländischen) Investmentvermögen einbezogen sind, die produktbezogenen Bestimmungen des Investmentgesetzes zu beachten. Begründet wird dies unter Hinweis auf das gesetzessystematische Argument, dass das Investmentgesetz in der Regelung seines Anwendungsbereichs zwischen der in 1 Satz 1 Nr. 1 InvG normierten, den Gesamtbereich der inländischen Investmentvermögen erfassenden Produktaufsicht und der in 1 Satz 1 Nr. 2 InvG geregelten Gesellschaftsaufsicht, die sich auf Kapitalanlagegesellschaften und Investmentaktiengesellschaften beschränkt, unterscheidet. Deshalb dürfe entgegen der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts Frankfurt 2 als Vorinstanz auch nichts dagegen sprechen, die Regelungen des Investmentgesetzes auf Vertragsgestaltungen, bei denen Anteile von Investmentfonds nicht direkt von der den Fonds verwaltenden Kapitalanlagegesellschaft angeboten, sondern über Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute oder andere Unternehmen vertrieben werden, unmittelbar anzuwenden. [ ] Anders wäre es schwer verständlich, dass in der Gesetzesbegründung zu 125 InvG gleichsam selbstverständlich vorausgesetzt wird, dass die Vorschrift alle Fondssparpläne unabhängig davon, ob sie von einer Kapitalanlagegesellschaft oder ausländischen Investmentgesellschaft oder einem sonstigen Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut angeboten werden, erfasst Da ein ganz wesentlicher Teil von Investmentanteilen über Intermediäre vertrieben wird, gingen die in 121 Abs. 1 bis Abs. 3 InvG vorgesehenen Informationspflichten, die speziell den Vertrieb von Investmentanteilen regeln, in weiten Teilen ins Leere, wenn sie lediglich von Investmentgesellschaften und nicht auch von den Intermediären zu befolgen wären. 7. Gegen die von der Bundesanstalt vertretene Auffassung kann schließlich auch nicht die Regelung des 31 Abs. 3a Satz 3 WpHG angebracht werden. Diese schreibt für die von der Bundesanstalt beaufsichtigten Wertpapierdienstleistungsunternehmen (WpDUen) vor, dass sie im Rahmen der Anlageberatung in Bezug auf Investmentanteile an Stelle des Produktinformationsblattes (PIB) die wesentlichen Anlegerinformationen (KID) zur 2 VG Frankfurt/Main vom 23. Juli 2009, Geschäftsnummer: 1 L 1804/09.F. 3 VGH Kassel, Beschluss vom 23. September 2009, Geschäftszeichen 6 B 2322/09 (VG Frankfurt 1 L 1804/ 09.F), Seite 7.

4 Seite 4 9 Verfügung stellen müssen. Laut Gesetzesbegründung 4 zu dieser Vorschrift dient die Änderung der Umsetzung des Artikels 80 Abs. 2 Satz 2 OGAW-IV-Richtlinie. 5 Danach stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass die Intermediäre, die Anlegern potenzielle Anlagen in OGAW verkaufen oder sie dazu beraten, ihren Kunden beziehungsweise potentiellen Kunden die wesentlichen Informationen für den Anleger zur Verfügung stellen. Nach Auffassung der Bundesanstalt wird jedoch Artikel 80 Abs. 2 Satz 2 der OGAW-IV-RL nicht abschließend in 31 Abs. 3a Satz 3 WpHG, sondern in 121 Abs. 1 Satz 1 InvG umgesetzt. 6 Die Umsetzung in 31 Abs. 3a Satz 3 WpHG dient lediglich dazu, das Verhältnis zwischen PIB und KID klarzustellen. Da die Regelungen zum KID auf dem europäischen Recht 7 beruhen, genießen sie als höherrangiges Recht gegenüber den nationalen Regelungen zum PIB Vorrang. Diesem Verhältnis trägt der nationale Gesetzgeber Rechnung, indem er in 31 Abs. 3a Satz 3 WpHG zum einen klarstellt, dass bei Investmentanteilen an Stelle des PIB das KID zur Verfügung zu stellen ist. Zum anderen beugt er mit dieser Regelung der Situation vor, dass in Bezug auf Investmentanteile beide Dokumente zur Verfügung gestellt werden müssten. Die Vorschrift sagt dagegen nichts über die Informationspflichten der WpDUen nach dem Investmentgesetz aus. Insbesondere ist sie nicht als abschließend oder spezieller gegenüber 121 Abs. 1 Satz 1 InvG anzusehen, da der Anwendungsbereich des 31 Abs. 3a Satz 3 WpHG hinter Artikel 80 Abs. 2 Satz 2 OGAW-IV-RL zurückbleibt. Nach 31 Abs. 3a Satz 3 WpHG ist das KID nur im Rahmen der Anlageberatung und gemäß 31 Abs. 9 WpHG nur gegenüber Privatkunden zur Verfügung zu stellen, wohingegen Artikel 80 Abs. 2 Satz 2 OGAW-IV-RL alle gewerblichen Vertriebsarten ( verkaufen oder sie dazu beraten ) und auch alle Anlegertypen ( Kunden oder potentielle Kunden ) erfasst. 4 Regierungsentwurf AnsFuG, BT-Drucks. 17/3628, Seiten 8, 21, damals im Regierungsentwurf noch als 31 Abs. 3 Sätze 4 und 5 WpHG, in Kraft getreten als 31 Abs. 3a WpHG; vgl. ferner die Begründung zu 121 InvG, BT-Drucks. 17/4510, Seite Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW). 6 Vgl. die Begründung zu 121 InvG, BT-Drucks. 17/4510, Seite Vgl. Artikel 80 der Richtlinie 2009/65/EG und die Verordnung EU Nr. 538/2010.

5 Seite 5 9 II. Art und Zeitpunkt der Informationspflichten 121 Abs. 1 bis 3 InvG sieht insbesondere folgende Informationspflichten vor: 1. Zur-Verfügung-Stellen der wesentlichen Anlegerinformationen Nach 121 Abs. 1 Satz 1 InvG sind dem am Erwerb eines Anteils Interessierten rechtzeitig vor dem Vertragsschluss die wesentlichen Anlegerinformationen in der geltenden Fassung kostenlos zur Verfügung zu stellen. Daraus könnte gefolgert werden, dass der Intermediär dem Anleger die wesentlichen Anlegerinformationen zur Verfügung stellen muss, bevor der Kaufvertrag über die Investmentanteile zustande gekommen ist. Nach Auffassung der Bundesanstalt muss jedoch nach Sinn und Zweck der Vorschrift auf den Zeitpunkt des Kaufauftrages - der Order - abgestellt werden. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Anleger die Investmentanteile nicht direkt über die Investmentgesellschaft, sondern über einen Intermediär erwirbt. Die in dem KID enthaltenen Informationen sollen den Anleger über den Investmentanteil, insbesondere aber über seine Chancen und Risiken informieren, bevor er sich verbindlich zum Erwerb dieses Investmentanteiles entschließt. Mit seinem Kaufauftrag erteilt jedoch der Anleger bereits die rechtsverbindliche Weisung gegenüber dem Intermediär (i. d. R. der ausführenden Bank), dass für ihn bestimmte Investmentanteile erworben werden sollen. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift muss ihm daher das KID zur Verfügung gestellt werden, bevor er seinen Kaufauftrag abgibt. Gemäß 121 Abs. 1 Satz 1 InvG ist somit das KID sowohl vom Anlageberater 8 als auch vom Anlagevermittler 9 zur Verfügung zu stellen, bevor sie den Kaufauftrag des Kunden an die ausführende Bank, die die Anteile als Kommissionär 10, Eigenhändler 11 oder Ab- 8 Vgl. 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1a KWG. 9 Vgl. 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG. 10 Eine Finanzkommission liegt vor, wenn die Bank die Investmentanteile im eigenen Namen jedoch für Rechnung des Kunden (verdeckte Stellvertretung) anschafft, 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG. 11 Der Eigenhändler schafft die Investmentanteile im eigenen Namen für eigene Rechnung jedoch als Dienstleistung für den Kunden an, 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG.

6 Seite 6 9 schlussvermittler 12 für den Kunden erwerben soll, weiterleiten. Handeln der Anlageberater oder Anlagevermittler als Angestellte oder Vertreter dieser Bank, müssen sie die Pflicht nach 121 Abs. 1 Satz 1 InvG erfüllen, bevor der Kunde seinen Kaufauftrag ihnen gegenüber abgibt; gleiches gilt grundsätzlich, wenn der Kunde seinen Kaufauftrag gegenüber der ausführenden Bank direkt abgeben möchte, ohne zuvor die Dienste eines Anlageberaters oder Anlagevermittlers in Anspruch genommen zu haben. Die Pflicht nach 121 Abs. 1 Satz 1 InvG greift ausnahmsweise nicht, wenn der Kunde seinen Kaufauftrag gegenüber der ausführenden Bank abgibt, ohne dass die Bank tatsächlich die Möglichkeit hatte, dem Kunden das KID vorher zur Verfügung zu stellen. Dies gilt z. B. dann, wenn der Kaufauftrag des Kunden per Brief oder Fax bei der Bank eingeht, ohne dass in Bezug auf diesen konkreten Auftrag eine vorherige Kontaktaufnahme zwischen der Bank (ihren Beratern und Vermittlern) und dem Kunden stattgefunden hat. In diesem Fall geht die Pflicht nach 121 Abs. 1 Satz 1 InvG ins Leere, da die Bank das KID tatsächlich nicht mehr vor dem Zugang des Kaufauftrages zur Verfügung stellen kann. 13 Nimmt dagegen der Kunde vor der Erteilung seines Kaufauftrages Kontakt mit der Bank auf (oder umgekehrt), so hat die Bank alle erforderlichen organisatorischen Maßnahmen zu ergreifen, die sie in die Lage versetzen, ihre Pflicht nach 121 Abs. 1 Satz 1 InvG zu erfüllen und dem Kunden das KID noch vor der Abgabe seines Kaufauftrages zur Verfügung zu stellen. Dies gilt sowohl für den Fall, dass der Kaufauftrag über das Telefon -Banking oder Online Brokerage erteilt werden soll, aber auch dann, wenn der Kunde die Filiale seiner Bank aufsucht, um seinen Kaufauftrag abzugeben. 2. Sonstige Verkaufsunterlagen nach 121 Abs. 1 Satz 2 und 121 Abs. 2 InvG Neben dem KID sind auf Verlangen der Verkaufsprospekt sowie der letzte veröffentlichte Jahres- und Halbjahresbericht kostenlos zur Verfügung zu stellen, 121 Abs. 1 Satz 2 InvG. 121 Abs. 2 InvG sieht ferner vor, dass dem am Erwerb eines Feederfondsanteils Interessierten und dem Anleger eines Feederfonds auch der Verkaufs- 12 Eine Abschlussvermittlung liegt vor, wenn die Investmentanteile im Namen und für Rechnung des Kunden angeschafft werden (offene Stellvertretung), 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 2 KWG. 13 Der Kunde/Anleger kann in diesen Fällen nur noch verlangen, dass ihm die Unterlagen nach Erteilung seines Kaufauftrages zur Verfügung gestellt werden, vgl. 121 Abs. 1 Satz 4, 2. HS. InvG.

7 Seite 7 9 prospekt sowie Jahres- und Halbjahresbericht des Masterfonds auf Verlangen kostenlos in Papierform zur Verfügung zu stellen sind. In beiden Fällen hängt der Zeitpunkt des Zur-Verfügung-Stellens der Unterlagen davon ab, wann der Anleger sein Verlangen geltend macht. 3. Vertrieb von Hedgefondsanteilen an natürliche Personen nach 121 Abs. 3 InvG 121 Abs. 3 InvG stellt schließlich erhöhte Anforderungen im Hinblick auf den Vertrieb von (Dach-/Single-) Hedgefondsanteilen. Sofern es sich beim dem am Erwerb Interessierten um eine natürliche Person handelt, sind ihm abweichend zu 121 Abs. 1 InvG vor dem Erwerb eines Anteils sämtliche Verkaufsunterlagen nach 121 Abs. 1 Sätze 1 und 2 InvG stets auszuhändigen. Darüber hinaus ist er gemäß 121 Abs. 3 Satz 3 InvG vor dem Erwerb auf die besonderen Risiken nach Maßgabe des 117 Abs. 2 und 3 InvG ausdrücklich hinzuweisen. Auch hier gilt: Der Intermediär hat diese Pflichten zu erfüllen, bevor er den Kaufauftrag des Kunden an die ausführende Bank weiterleitet oder - sofern er als Vertreter der Bank handelt noch vor der Abgabe des Kaufauftrages des Kunden. 4. Anleger- und Kundenkreis Die Pflichten aus 121 Abs. 1 bis 3 InvG greifen mit Ausnahme von 121 Abs. 3 InvG bei jedem potentiellen Kunden. Eine Differenzierung nach Privatkunden, professionellen Kunden oder geeigneten Gegenparteien erfolgt nicht. III. Einschränkungen/Ausnahmen Die Informationspflichten aus 121 Abs. 1 bis Abs. 3 InvG kommen nicht zur Anwendung, wenn ein Finanzportfolioverwalter für seinen Kunden Investmentanteile erwirbt. Der Anleger schließt einen Vermögensverwaltungsvertrag mit einem Finanzportfolioverwalter ab, um von dessen Kenntnissen zu profitieren und nicht selbst die Anlageentscheidung treffen zu müssen. 14 Die Anwendung des 121 Abs. 1 bis 3 InvG besteht in diesen Fällen sinnvollerweise darin, dass nur der Finanzportfolioverwalter vor der Erteilung des Kaufauftrages und nicht der Kunde - die Informationen erhält. Denn Sinn der Finanzportfolioverwaltung ist gerade, dass sich der Kunde 14 Ewers, in Berger/Steck/Lübbehüsen, InvG/InvStG, Kommentar, 121 InvG, Rn. 7.

8 Seite 8 9 nach Abschluss des Verwaltungsvertrages aus dem Tagesgeschäft zurückziehen kann. Ferner greifen bei der Anlageverwaltung 15 die Pflichten aus 121 Abs. 1 bis Abs. 3 InvG nicht. In der Praxis geht es hier in der Regel um den Erwerb von Anteilen an Personengesellschaften oder Gesellschaften bürgerlichen Rechts, die von dem Anlageverwalter für eine Gemeinschaft der Anleger verwaltet werden und zum Geschäftsgegenstand haben, in verschiedene Finanzinstrumente, unter anderem auch in Investmentanteile, zu investieren. Der Anleger ist in diesen Fällen nicht an dem Erwerb eines Investmentanteils, sondern an dem Produkt/Vehikel interessiert, das seinerseits unter anderem auch in Investmentanteile investiert. Gleiches gilt für andere Produkte, die den Wert eines Investmentanteils abbilden (z. B. Zertifikate) oder beim Vertrieb von fondsgebundenen Lebensversicherungen. Der am Abschluss eines Versicherungsvertrages Interessierte ist kein am Erwerb eines Investmentanteils Interessierter i.s.d. 121 Abs. 1 bis Abs. 3 InvG ist. Er schließt zunächst einmal einen Versicherungsvertrag ab. Soweit ihm der Versicherungsvertrag am Ende der Laufzeit die Wahl zwischen einer Leistung in Geld oder Investmentanteilen ermöglicht, ist jedoch 121 Abs. 1 bis Abs. 3 InvG am Ende der Laufzeit zu beachten. 16 Schließlich greifen die Informationspflichten aus 121 Abs. 1 bis Abs. 3 InvG nicht, wenn der Kunde auf die Informationen verzichtet, da der Kunde nicht gegen seinen Willen geschützt werden soll. 17 Der Verzicht kann sich sowohl auf das Zur-Verfügung-Stellen der gesamten oder eines Teiles der Unterlagen aber auch auf den Zeitpunkt des Zur-Verfügung-Stellens/Aushändigens beziehen. Der Verzicht muss beim konkreten Geschäft ausgesprochen werden und kann nicht allgemein im Vorfeld z.b. bei der Eröffnung des Depots über die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank - erklärt werden, da anderenfalls die Gefahr bestünde, dass auf diese Weise die Pflichten nach 121 Abs. 1 bis Abs. 3 InvG umgangen würden. Bevor die Möglichkeit des Verzichts für den Kunden eröffnet wird, ist er darüber zu informieren, dass das KID i. d. R. nur zwei Seiten umfasse und wesentliche Informationen beinhalte, die für seine Kaufentscheidung von Bedeutung sein könnten. Im Zweifel trifft die Bank/den Intermediär die aufsichtsrechtliche Pflicht, im konkreten Fall gegenüber der Bundesanstalt zu plausibili Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 KWG. 16 Ewers, a. a. o., 121 InvG, Rn Ewers, a. a. o, 121 InvG, Rn. 20.

9 Seite 9 9 sieren und nachzuweisen, aus welchen Gründen die Informationspflichten nach 121 Abs. 1 bis 3 InvG nicht erfüllt wurden.

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