10/99. Oktober. DeutscherAnwaltVerein. DeutscherAnwaltVerlag. Aus dem Inhalt

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1 DeutscherAnwatVerein Aus dem Inhat Aufsätze Sicherung des Lega Priviege (Domans/Eicher/Müer-Ibod) 493 Neues Insovenzrecht (Weensiek) 505 Famiienheim bei Trennung und Scheidung (Hahne) 520 Aus der Arbeit des DAV Grundsteinegung für das neue DAV-Haus 526 AnwatsKunstbatt Nachkriegsanwatstag Dokumentation Vorschäge zur Justizreform 543 Rechtsprechung BGH: Verbot der Sternsozietät 553 AGH NRW: Werbesogan Aes was Recht ist 557 OLG Nürnberg: Werbung mit Fantasienamen /99 Oktober DeutscherAnwatVerag

2 II Rechtsprechung Berufsrecht BGH, Besch. v AnwZ (B) 89/98 BRAO 59 a Abs. 1 Satz 1, 59b Abs. 2 und 8, 59 e Abs. 2; BORA 31 Satz 1 Das Verbot der Sternsozietät unter Einbeziehung der nichtanwatichen Mitgieder wird durch die Bundesrechtsanwatsordnung nicht gedeckt. S. 553 BGH, Urt. v IX ZR 384/97 BRAO 46 Abs. 2 Nr. 1; GG Art. 12 Abs. 1; BGB Das Tätigkeitsverbot für den Rechtsanwat, der in derseben Angeegenheit aufgrund eines ständigen Dienstverhätnisses bereits rechtsbesorgend tätig geworden ist, verstößt nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG. 2. Ein Verstoß gegen 46 Abs. 2 Nr. 1 BRAO führt zur Nichtigkeit des Anwatsvertrags. S. 554 AnwG München, Besch. v AnwG Nr. 92/ 98, abgedruckt in AnwB 1999, 407 BerufsO 7 Abs. 1 S. 2, BRAO 59b Abs. 2 Nr. 3, GG Art Die Regeung der Benennung von Tätigkeitsschwerpunkten in 7 BerufsO entbehrt der Grundage einer Ermächtigung durch den Gesetzgeber und ist deshab insoweit nichtig. 2. Die Benennung von Tätigkeitsschwerpunkten ist ungereget und beibt zuässig im Rahmen des Wettbewerbsrechts. (LS der Redaktion) S. 557 AGH NRW, Besch. v ZU 22/99 BRAO 43 b Die Aufschrift Aes was Recht ist, verbunden mit einem konkreten Diensteistungsangebot des Rechtsanwats, auf sämtichen für Werbezwecke überhaupt nur geeigneten Außenfächen eines Linienomnibusses ist jedenfas marktschreierisch und damit unzuässige Werbung. (LS der Redaktion) S. 557 OLG Rostock, Urt. v U 81/98 BRAO 43 b Anwatswerbung durch Ausweis von Sponsoring ist berufswidrig, da damit nicht über anwatiche Tätigkeit informiert wird. S. 558 OLG Frankfurt am Main, Besch. v W 56/ 99 BRAO 43b,UWG 1 Die Werbung eines Rechtsanwats auf einer vor einer Tankstee pazierten drehbaren Werbesäue verstößt gegen das Gebot einer in der Form sachichen Werbung. S. 558 OLG Nürnberg, Urt. v U 4374/98 BORA 9; BRAO 43 b; UWG 1, 3 1. Die Verwendung einer werbenden Fantasiebezeichnung für die Sozietät von Rechtsanwäten verstößt gegen 9 BORA. 2. Sie verstößt ferner gegen 3 UWG und gegen das Verbot der berufswidrigen Werbung nach 43 BRAO, wenn dadurch der Eindruck eines gewerbichen Unternehmens größeren Zuschnitts erweckt wird. S. 559 LG Freiburg, Besch. v StL 1/99 StBerG 57a Eine Anzeige bescheidener Größe im redaktioneen Tei einer Zeitung, weche die knappe Schiderung von Probemfäen mit dem Hinweis verbindet, in sochen Fäen einen Rechtsanwat oder Steuerberater aufzusuchen, ist auch dann keine berufswidrige Werbung, wenn in der Anzeige, drucktechnisch abgesetzt, der Name eines Berufsträgers erscheint. (LS der Redaktion) S. 561 AGH Niedersachsen, Besch. v AGH 23/97 (II/19) BRAO 43 c, 59 b Abs. 2; FachanwO 4 Abs. 3 Für den Nachweis außerhab eines Lehrgangs erworbener besonderer theoretischer Kenntnisse sind ae geeigneten Beweismitte und Erkenntnisqueen heranzuziehen. Dazu gehört auch eine weit überdurchschnittiche praktische Erfahrung. (LS der Redaktion) S. 562 BGH, Besch. v AnwZ (B) 85/98 BRAO 43 c, 59b, 191 d Abs. 5, 191 e; GG Art. 20 Abs. 3; FAO 3 1. Die Berufsordnung und die Fachanwatsordnung für Rechtsanwäte sind nach Abauf der Frist für die Prüfung durch das Bundesministerium der Justiz in Kraft getreten. Einer erneuten Ausfertigung der Beschüsse der Satzungsversammung bedurfte es nicht. 2. Auch ein Rechtsanwat, der früher im höheren Verwatungsdienst tätig war, muß in der Rege drei Jahre ununterbrochen as Rechtsanwat zugeassen und tätig gewesen sein, bevor er den Antrag auf Vereihung einer Fachanwatsbezeichnung steen kann. S. 562 BGH, Besch. v AnwZ (B) 81/98 RAFachBezG 9 Abs. 1; FAO 5 Abs. 1 Hat der Rechtsanwat aufgrund zeitich befristeter Honorarverträge für eine staatiche Behörde nach Anweisung eines Beamten bestimmte Akten bearbeitet und Entwürfe für von der Behörde zu erassende Bescheide gefertigt, so entspricht eine soche Tätigkeit in der Rege nicht den für den Erwerb besonderer praktischer Erfahrungen getenden Anforderungen an eine sebständige Fabearbeitung as Rechtsanwat. S. 563

3 Im Auftrag des Deutschen Anwatvereins herausgegeben von den Rechtsanwäten: Feix Busse Dr. Michae Keine-Cosack Wofgang Schwackenberg Schrifteitung: Dr. Peter Hamacher Udo Henke Rechtsanwäte Bonn, Adenaueraee 106 Jahrgang 49 Oktober 1999 b 10/99 Inhatsverzeichnis Aufsätze 493 Die Sicherung des Lega Priviege im Gemeinschaftsrecht Von Maurits Domans, Dr. Hemut Eicher, Dr. Ti Müer-Ibod 499 Die Korrektur des Korrekturgesetzes Neues zur Scheinsebständigkeit Von Rechtsanwätin Dr. Susanne Goretzki, Offenbach und Prof. Dr. Frank Hohmeister, Hagen Anwatstag 1999 Penarveranstatung 505 Das neue Insovenzrecht Reformziee Inhat Erfahrungen Von Rechtsanwat Dr. Jobst Weensiek, Heideberg 513 Aktuee Probeme des Sozia- und Arbeitsrechts für die anwatiche Praxis Von Rechtsanwat Hartmut Kiger, Hechingen 520 Das Famiienheim im Fae von Trennung und Scheidung Von Richterin am BGH Dr. Meo-Micaea Hahne, Heideberg 525 Buchhinweis Kerscher / Tanck: Pfichtteisrecht in der anwatichen Praxis (Hamacher) Aus der Arbeit des DAV 526 Grundsteinegung des Hauses des Deutschen Anwatvereins am 7. September 1999 in Berin-Mitte, Littenstraße 11 Rede von Rechtsanwat Dr. Michae Streck, Präsident des Deutschen Anwatvereins 528 DAV-Pressemitteiungen: DAV auf zu neuen Ufern. Der DAV egt Grundstein an der Spree Die ersten Jahr 2000-Schadensfäe sind schon eingetreten DAV schägt ein Sondergesetz zur Regeung von Überweisungen vor Auch bei abgeschossenen Jahr 2000-Projekten ist rechtiche Notfapanung nötig 529 PR-Referat Von Rechtsanwat Swen Waentowski, Bonn 531 AnwatsKunstbatt 533 Anwatvereine: Coburger Anwatverein 1. Nachkriegsanwatstag Von Rechtsanwat Kaus Zehner, Passau 537 Verein der Rechtsanwäte beim BGH Verkehrsrechtsausschuß: Kein Fahrverbot bei 0,5 Promie Zivirechtsausschuß: Steungnahme des Zivirechtsausschusses zum Entwurf eines Überweisungsgesetzes 538 ARGE Baurecht: Einadung zur außerordentichen Mitgiederversammung AG Informationstechnoogie: Geschäftsführender Ausschuß pant für die Zukunft Arbeitsgemeinschaft Sportrecht im DAV: Einadung zur Gründungsversammung AG Strafrecht: Einadung zur Mitgiederversammung Pfichtverteidigung schon bei der Prüfung eines Haftbefehs und vor Schöffengerichten 539 Personaien: Neue Vorstandsmitgieder des Deutschen Anwatvereins 541 Neue Vorsitzende von Anwatvereinen Auszeichnung von Anwäten Vereihung der Honorarprofessur an Prof. Dr. Mehe 542 Hermann Korbion gestorben Von Rechtsanwat Peter Michae Opper, München Buchhinweis Endriß: Verteidigung in Betäubungsmitteverfahren (Johnigk) Dokumentation 543 Vorschäge des Bundesministeriums der Justiz zur Justizreform in Zivisachen Mitteiungen 550 Berufsrecht: Postuationsfähigkeit 2000 Von Rechtsanwat Dr. Peter Hamacher, Kön 551 Hafpfichtfragen: Vor Gericht und auf hoher See... Von Assessorin Jacquein Bräuer Aianz Versicherungs-AG, München Rechtsprechung (Übersicht und Leitsätze siehe Seite II) 553 Berufsrecht 564 Impressum Auf dem Umschag DAV-Informationen Internet-Aktue Quaität in der Kanzei DAV-Service Seite IV, VI, VIII Seite XXX Seite XXXIV Seite XL Das Anwatsbatt ist auf technisch chorfreiem Recycingpapier gedruckt.

4 IV 4 In diesem Heft: In diesem Heft aus der Arbeit des DAV auf Seite 526 bis 542: Grundsteinegung für das neue DAV- Haus in Berin / Pressemitteiungen / Neu: KunstAnwatsbatt / PR-Referat / Coburger Anwatverein zum 1. Nachkriegsanwatstag / Verein der BGH- Anwäte / Verkehrsrechtsausschuß / Zivirechtsausschuß / ARGE Baurecht / AG Informationstechnoogie / AG Sportrecht in Gründung / AG Strafrecht / Personaien: Neue Vorstandsmitgieder / Neue Vereinsvorsitzende / Nachruf auf Prof. Korbion Gebührenrecht in AGS Nr. 9/99 9 Madert: Die Gebühren des Rechtsanwats für die Reguierung von Verkehrsunfaschäden 9 BverfG: Anwatskosten des Betriebsrats 9 OLG Düssedorf: Haftzuschag für Nebenkägervertreter 9 LG Wupperta: Haftung des Vostreckungsschudners für die Kosten des Zwangsversteigerungsverfahrens 9 AG Augsburg: Rahmen einer Erstberatung DAV-Infos Neue Gerichtsshows bei ZDF,VOX und SAT. 1 Gerichtsshows sind in. Mitterweie auch in Deutschand. Was wird geboten? Bereits seit einiger Zeit präsentiert des ZDF seine Gerichtsshow Streit um Drei. Vierma in der Woche spiet sich das Gerichtsdrama ab, montags bis donnerstags um Uhr. Bis zu 13 Prozent aer TV-Zuschauer, die nachmittags bereits Zeit haben, sehen zu. Bisang hat der Richter a. D. Eugen Menken eine kösche Version des guten aten Königich-bayerischen Amtsgerichts auf den Bidschirm gebracht. Seit dem 16. August tritt Guido Neumann an seine Stee. Echte Streitschichtung wird aerdings nicht geboten: In Streit um Drei wird nicht gestritten, sondern geschauspieert von Profis. Die behandeten Fäe haben sich edigich so ähnich abgespiet so die ZDF-Pressestee. Ingesamt aber findet das Format beim Pubikum Akzeptanz. Deshab hieven SAT. 1 und VOX nun ebenfas Gerichtsshow in ihr Vorabendprogramm. Es fät schwer, Unterschiede zwischen den Konzepten der einzenen Sendungen zu erkennen. In der ab dem 23. August angekündigten Gerichtsshow Entscheidung bei Radka bei VOX, geht es nach fogendem Muster zu: Ein Käger trägt sein Aniegen vor, ein Beschudigter argumentiert dagegen, manchma kompettieren Zeugen oder Sachverständige das Spie. Die aus Tschechien stammende Moderatorin Radka Kaspar ist nicht Richterin, sondern fungiert as Moderatorin, die zwischen den Parteien vermittet. Das Urtei wird von einer Laienjury aus dem Pubikum nach dem gesunden Menschenverstand gefät. Auf der rea-juristischen Ebene sind ae Fäe bereits von einem richtigen Gericht entschieden. Richtig spannend wird es eigentich nur bei der Gerichtsshow Richterin Barbara Saesch beim Sender SAT. 1. Frau Saesch richtet tatsächich und die Streitenden streiten wirkich. Die Fäe sind noch nicht entschieden. Sebst die Entscheidung ist von Beang. Frau Saesch steht einem Schiedsgericht vor, das verbindiche Urteie fät. As etzte Instanz kann nur noch der Zuschauer eingreifen per Fernbedienung. 9 Streit um Drei, ZDF, Montag bis Donnerstag, Uhr 9 Karer Fa?! Entscheidung bei Radka, VOX, Montag bis Freitag, Uhr (ab ) 9 Richterin Barbara Saesch, SAT. 1, Montag bis Freitag, Uhr (ab ) (Henke) DTA-Startged auch für Freiberufer Die Deutsche Ausgeichsbank (DTA) bietet mit dem Startged eine neue Finanzierungshife für Existenzgründer an. Das Startged ist ein zinsgünstiges Darehen für keinere Vorhaben mit einem Kapitabedarf bis zum Euro ( DM). Antragsberechtigt sind natüriche Personen und keine Unternehmen der gewerbichen Wirtschaft sowie Angehörige der Freien Berufe. Die Anträge sind bei der Hausbank zu steen. Notwendige Investitionen und Betriebsmitte zur Gründung einer sebständigen Existenz werden mit einem maximaen Voumen von Euro und zwar bis zu 100% des Gesamtfinanzierungsbedarfs gefördert. Weitere Informationen sind erhätich bei der Deutschen Ausgeichsbank, Teefon: / oder im Internet unter: Lesen Es hat sich die Deutsche Geseschaft für berufiches Lesen und, as deren Sprachrohr, die Fachschrift für Lesen-Innovation & Ergonomie-Studien gegründet. Die Ziee von Lesen-Innovation & Ergonomie-Studien (L.I.E.S.) ist es, das berufiche Lesen as Handwerk zu erforschen und zu pfegen. Außerdem soen Innovationen gefördert werden, die Lesen as Werkzeug verbessern. Angesprochen ist der Berufseser. Nähere Auskünfte: c/o Deutsche Geseschaft für berufiches Lesen GbR, Brükkenstr. 32, Windeck-Wiedenhof Veranstatungen Inand Deutsche Anwatakademie Veranstatungen im Oktober 9 Praxis des Diszipinarrechts des Notars Die Geschäftsprüfung des Notariats 22. Oktober 1999 in Bieefed Dr. Weingärtner, VRiLG Seminar: R Einführungskurs Verkehrsrecht Oktober 1999 in Göttingen RA Feischmann Seminar: R (Fortsetzung auf Seite VI) Im nächsten Heft u. a.: 9 Anwatsgerichtsbarkeit 9 Wirtschaftsmediation 9 Teefonberatung

5 VI 4 (Fortsetzung von Seite VI) 9 Sicherungsgrundschud in der notarieen Praxis 23. Oktober 1999 in Cee RAuN Dr. Stobbe Seminar: R Aktuee Entwickungen im Arbeitsrecht 29. Oktober 1999 in Düssedorf RA Dr. Tschöpe Seminar: R Ein Jahr Kindschaftsreformgesetz und Kindesunterhatsgesetz Entwickungen und Tendenzen 29. Oktober 1999 in Bremen Finke, RiOLG Seminar: R Der Betriebsübergang Oktober 1999 in Göttingen RAuN Rabe Seminar: R Verhandungen auf Engisch Oktober 1999 in Augsburg Stuart G. Bugg, B.A., LL.B (Hons), M. Jur, Barrister Seminar: R Anmedung und Info: Deutsche Anwatakademie, Eerstr. 48, Bonn, Te / , Fax AG Famiien- und Erbrecht im DAV Herbsttagung und MV in Berin Die Arbeitsgemeinschaft Famiienund Erbrecht im Deutschen Anwatverein veranstatet vom 25. bis 27. November 1999 ihre diesjährige Mitgiederversammung und Herbsttagung in Berin. Behandet wird das Betreungsrecht im Spiege der Praxis dazu gibt es im Anschuß an die Penumsveranstatung drei Arbeitskreise; Schnittsteen zwischen Erbrecht und Famiienrecht aus der Sicht des Erbrechters, Probeme des internationaen Erbrechts dazuhätprof. Dr. Dr. Dieter Henrich, Regensburg, einen Hauptvortrag. Den zweiten Hauptvortrag zum Thema Die nichteheiche Lebensgemeinschaft hät Prof. Dr. Wifried Schüter, Münster. Der Vortrag Famiie 2000 so beeuchten, wie sich geseschaftiche Änderungen auf die Tätigkeitfeder des im Famiien- und Erbrecht tätigen Anwates auswirken. Mitgieder zahen einen Teinehmerbeitrag von 490, DM, Nichtmitgieder 690, DM und Mitgieder des Forums Junge Rechtsanwätinnen und Rechtsanwäte 350, DM. Anmedungen und weitere Informationen: Veranstatungsbüro der Arbeitsgemeinschaft Famiien- und Erbrecht, Deutsche Anwatakademie, Herr Karsten Baas, Eerstraße 48, Bonn, Teefon: / , Teefax: / AG Mediation im DAV Tagung und MV in Dortmund Die diesjährige Mitgiederversammung und Fachtagung der Arbeitsgemeinschaft Mediation im Deutschen Anwatverein findet am 5. und 6. November 1999 in Dortmund statt. Das Motto autet: Mediation Strategien zur Erschießung eines neuen Marktes. Eine Mediatorin berichtet, wie sie in den Markt für Mediation hineingekommen ist. Prof. Dr. Uwe Wese, FU Berin, wird zum Thema Mediation Tei der Veränderung von Recht und der Veränderungen in der Anwatschaft referieren. Eine Podiumsdiskussion wird sich mit Akzeptanz und Abehnung von Mediation in der Anwatschaft befassen. Kompetenz + Kommunikation = Aquisition? autet der Beitrag von Johanna Busmann, Hamburg. Workshops werden sich mit dem Berufsrecht, dem sog. Schichtungsfenster und der internen und externen Zusammenarbeit im Bereich der Mediation befassen. Teinehmerbeitrag für Mitgieder: 400, DM für Nichtmitgieder 700, DM, für Mitgieder im Forum Junge Rechtsanwätinnen und Rechtsanwäte 200, DM ink. eines Mittagessens am Sonnabend und der Pausengetränke. Anmedungen und weitere Informationen: Veranstatungsbüro der Arbeitsgemeinschaft Mediation, Herr Karsten Baas, Deutsche Anwatakademie, Eerstraße 48, Bonn, Teefon: / , Teefax: / AG Strafrecht Regionae Veranstatungen Datum/Ort: , Düssedorf S 11/99 Thema: Verkehrsstraf- und Ordnungswidrigkeitenrecht * Referent: Brüssow Gebühr: 350, DM für Mitgieder der ARGE, 500, DM für Nichtmitgieder Datum/Ort: 15./ , München S 12/99 Thema: Steuerstrafrecht * Referenten: RA von Brieh, RA Dr. Kuhmann Gebühr: 500, DM für Mitgieder der ARGE, 700, DM für Nichtmitgieder Datum/Ort: , Berin S 13/99 Thema: Korruptionstrafrecht* Referent: RA Ameung, RA Feigen Gebühr: 350, DM für Mitgieder der ARGE, 500, DM für Nichtmitgieder Datum/Ort: 29./ , Nürnberg S 14/99 Thema: Revisionsrecht * Referenten: Prof. Dr. Schothauer, RA Neuhaus Gebühr: 500, DM für Mitgieder der ARGE, 700, DM für Nichtmitgieder * Fortbidung nach 14 Fachanwatsordnung Anmedungen (bitte schriftich) und weitere Informationen: Arbeitsgemeinschaft Strafrecht, Veranstatungsorganisation, Hirschmannstr. 7, Rheinbach, Teefon: / , Fax: 02226/ AG für Verwatungsrecht NW Die Arbeitsgemeinschaften für Verwatungsrecht im Deutschen Anwatverein Landesgruppe Nordrhein-Westfaen führt am Freitag, dem , Uhr in Düssedorf, Weiterbidungszentrum, Bertha-von-Suttner-Patz 1, ihre Herbsttagung zu dem Generathema (Fortsetzung auf Seite VIII)

6 VIII 4 (Fortsetzung von Seite VI) Rechtsfragen bei der wirtschaftichen Betätigung von Gemeinden durch. Es referieren Herr Universitätsprofessor Dr. Peter J. Tettinger, Herr Rechtsanwat Dr. Steffen Note, BDI, Herr Geschäftsführer beim VKU Urich Cronauge und Rechtsanwat Prof. Dr. Steffen Gronemeyer. Auch Koeginnen und Koegen, die nicht Mitgieder er Arbeitsgemeinschaft sind, können teinehmen. Eine Tagungsgebühr wird nicht erhoben. Anmedungen werden bis zum erbeten an Rechtsanwat Prof. Dr. Heribert Johen, Bumenthastraße 79, Kön. FernUni Hagen Japanisches Zivi- und Wirtschaftsrecht Die Fernuniversität Hagen, FB Rechtswissenschaft, bietet in diesem Jahr erneut einen einjährigen quaifizierten Weiterbidungsstudiengang zum japanischen Zivi- und Wirtschaftsrecht an. Dieser Fernstudienkurs ist in enger Zusammenarbeit mit einer Reihe renommierter japanischer Rechtswissenschafter erstet worden. Für das Studium werden soide juristische Kenntnisse im deutschen Recht vorausgesetzt. Interessenten anderer Fachrichtungen, insbesondere der Wirtschaftswissenschaften können auch zugeassen werden. Die insgesamt 29 Kurseinheiten giedern sich in fünf Böcke: Einführung in die Rechtsvergeichung und Grundagen des japanischen Rechtssystems, Grundzüge des japanischen bürgerichen Rechts, Japanisches Handes- und Unternehmensrecht, Einführung in das japanische Arbeitsrecht, Einführung in das japanische Wirtschaftsrecht Das Studienangebot richtet sich auch an Berufstätige. Die Studiendauer beträgt zwei Semester. Der Studiengang schießt mit einem Zertifikat ab. Für den Studienkurs werden Gebühren in Höhe von DM 1.100, erhoben. Die Teinehmer erhaten einen besonderen Gasthörerstatus der Fernuniversität Hagen (Zugang zum Internet-Server). Der Antrag auf Zuassung muß in der Zeit vom 1. September bis zum 31. Oktober 1999 erfogen, der Kurs beginnt im Dezember Anforderung von Info- und Bewerbungsunteragen: Fernuniversität Hagen, Frau Janßen, Studentensekretariat, Postfach 9 40, Hagen oder Fernuniversität Hagen, FB Rechtswissenschaft, Herrn Priv. Doz. Dr. Marutschke, Hagen, emai: Japan.recht@fernuni-hagen.de Veranstatungen Ausand Internationa Bar Association (IBA) American Bar Association (ABA) Internationa Conference on Private Investment Funds Themen der Veranstatung: Die Referenten kommen aus den USA und Europa und werden u. a. über fogende Themen referieren: Issues in Structuring Ownership and Compensation Arrangements for Private Investment Fund Managers, Accounting and Tax Deveopments Affecting Private Investment Funds, Bankruptcy and Insovency Issues invoving Hedge Funds, Private Equity Funds of Funds, Hedge Fund Reguations in the Aftermath of Long Term Capita Management s Difficuties, Structuring and Marketing Hedge Funds for the Swiss Private Banking Market, Private Equity Funds in Europe: the American Invasion, Zeit und Ort: 31. Oktober 2. November 1999 Le Meridien Piccadiy, London Gebühren: IBA/ABA-Mitgieder zahen 750, Nicht- Mitgieder 800, junge Anwäte 575. Info und Anmedung: Betty Macako, Internationa Bar Association, 271 Regent Street, GB-London W1R 7PA, Teefon: , Teefax:

7 Im Auftrag des Deutschen Anwatvereins herausgegeben von den Rechtsanwäten: Feix Busse Dr. Michae Keine-Cosack Wofgang Schwackenberg Schrifteitung: Dr. Peter Hamacher Udo Henke Rechtsanwäte Bonn, Adenaueraee 106 Jahrgang 49 Oktober 1999 AQ Nachrichten für die Mitgieder des Deutschen Anwatvereins e. V. Die Sicherung des Lega Priviege im Gemeinschaftsrecht * Maurits Domans, Dr. Hemut Eicher, Dr. Ti Müer- Ibod 1 Das Europäische Gemeinschaftsrecht schützt mit dem sog. Lega Priviege ein Privieg, durch das die umfassende Beratung von Mandanten in Kenntnis aer tatsächichen Umstände durch ihre Rechtsberater sichergestet werden so. Um die umfassende und offene Mitteiung des Sachverhats vom Mandanten an den Berater zu ermögichen, wird die Beschreibung der reevanten Tatsachen und die darauf aufbauende rechtiche Anayse des Rechtsberaters besonders geschützt. Der Schutz erfogt zum einen dadurch, daß die Weitergabe durch den Berater an den Staat oder Dritte ohne Zustimmung des Mandanten verboten wird. 2 Der Schutz erfogt zum anderen, indem dem Rechtsberater und dem Mandanten besonderer Schutz gegen den zwangsweisen Zugriff auf sochen Tatsachen durch den Staat gewährt wird. Der Umfang dieses Schutzes steht im Zentrum der Diskussion um das Lega Priviege. Das Privieg ist as Phänomen und umfassender Rechtsgrundsatz zuerst im ango-amerikanischen Rechtsraum beschrieben und anerkannt worden. Seine konkreten Ausprägungen sind mit Unterschieden im einzenen schon seit angem auch in Kontinenta-Europa bekannt, so daß Generaanwat Warner schon vom Schutz der Vertrauichkeit zwischen Rechtsberater und Mandant as einem Recht sprechen konnte, das im Recht der ziviisierten Staaten agemein anerkannt ist. Dies git auch für das Gemeinschaftsrecht. Gegenstand der nachfogenden Überegungen ist die Frage, ob dieses Privieg, nach der Anerkennung durch den Europäischen Gerichtshof in der Leitentscheidung AM&S 4, nur für frei praktizierende Anwäte git oder ob und unter wechen Bedingungen es auch auf Syndikusanwäte bzw. Unternehmensjuristen agemein anwendbar sein müßte. I. Der Hintergrund Die Europäische Kommission besitzt weitreichende Ermittungsbefugnisse. Insbesondere im Karteverfahren, zur Durchsetzung der Vorschriften der Artike 81 und 82 (ex- Artike 85 und 86) EG-Vertrag 5, kann sie, auf der Grundage der sog. Verordnung 17 6, die Erteiung aer für die Durchführung eines Karteverfahrens erforderichen Auskünfte verangen. Insbesondere kann sie aber Nachprüfungen auch in der Form überraschender Razzien ( dawn raids ) vor Ort bei Unternehmen durchführen, die im Verdacht stehen, gegen das Europäisches Karterecht verstoßen zu haben (Art. 14 VO 17/62). Bei sochen Nachprüfungen können die Beamten der Kommission Bücher und sonstige Geschäftsunteragen prüfen und davon Kopien hersteen und mitnehmen. Geht es nach den Vorsteungen der Kommission, so soen diese Ermittungsbefugnisse noch ausgeweitet werden. Fragen, deren Beantwortung erzwungen werden kann, dürfen bisher nur an Unternehmen, nicht aber an einzene Mitarbeiter gestet werden. Die Kommission hat vorgeschagen, ihr auch das Recht einzuräumen, Auskunftsersuchen auch an Mitarbeiter (einschießich der Unternehmensjuristen) zu richten und ihr zusätzich das Recht der münd- * Frühere Überegungen des Mitautors Maurits Domans zum geichen Thema erschienen in der Zeitschrift European Counse vom Apri 1998 sowie in The Coumbia Journa of European Law, 1998, Vo. 4, p Maurits Domans ist Partner der Internationaen Rechtsanwatskanzei Ceary Gottieb Steen & Hamiton in Brüsse und dort mit Fragen des Europäischen und nationaen Karterechts befaßt. Dr. Hemut Eicher ist Rechtsanwat in Stuttgart und Consutant Counse des IBM EMEA Law Department, Paris. Dr. Ti Müer-Ibod ist Specia Counse der Internationaen Rechtsanwatskanzei Ceary Gottieb Steen & Hamiton in Brüsse. 2 In Deutschand 43 a Abs. 2 BRAO. 3 Generaanwat Warner, AM&S Europe Ltd../. Kommission, Rs. 155/79, Sg. 1982, 1575 (1636). 4 EuGH, Rs. 155/79, AM&S Europe Ltd../. Kommission, Sg S Die hier verwendeten Artike-Angaben des EG-Vertrages beruhen auf der durch den Vertrag von Amsterdam geänderten Numerierung. Der Vertrag von Amsterdam trat am in Kraft. 6 Verordnung 17/62/EWG, AB. 1962, S. 204 mit späteren Änderungen.

8 494 ichen Einvernahme socher Mitarbeiter zu geben. 7 Eine soche Regeung würde die Versagung des Lega Priviege zu einem noch vie größeren Probem machen. Im Zuge der Angeichung der nationaen Kartegesetze an das EG-Recht werden soche Befugnisse mehr und mehr in die Rechtssysteme der Mitgiedsstaaten übernommen, die soche Regen früher nicht kannten. Die deutschen Kartebehörden hatten natürich schon immer ausgedehnte Ermittungsbefugnisse nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (jetzt 54, 55) sowie nach Strafprozeßordnung und Ordnungswidrigkeitengesetz. Dieser Trend und die steigende Zah von geschäftichen Transaktionen, die karterechtiche Beratung verangen, haben zu wachsender Besorgnis über die engen Grenzen des Schutzes der Vertrauichkeit der Kommunikation zwischen Anwat und Mandant geführt. II. Die Rechtsage nach der Entscheidung in Sachen AM&S A. Die Leitentscheidung des EuGH Für in eigner Kanzei praktizierende externe Rechtsanwäte hat der Europäische Gerichtshof die Beschagnahmefreiheit des Schriftwechses mit der Mandantschaft in der Entscheidung AM&S Europe Ltd./. Kommission 8 anerkannt. In der Entscheidung ging es um Unteragen die entweder aus Schreiben der die Kägerin beratenden, unabhängigen Anwäte oder aus Zusammenfassungen von deren Ergebnissen bestanden. Der Rechtsrat befaßte sich mit der Vereinbarkeit der Tätigkeit der Kägerin mit dem europäischen Wettbewerbsrecht und stammte aus der Zeit unmittebar nach dem Beitritt Großbritanniens. Die Kommission wote die Kägerin zwingen ihr diese Unteragen herauszugeben. Die Kägerin weigerte sich. Der Gerichtshof gab im Ergebnis weitgehend der Kägerin recht. Der EuGH wies auf gemeinsame Rechtstraditionen und darauf hin, daß der Schutz der Person, die den Rat eines unabhängigen Anwats sucht, in fast aen Mitgiedstaaten dadurch gewähreistet wird, daß der Betroffene frei mit seinem Anwat Kontakt haten kann, ohne daß die Kommunikation zwischen Anwat und Mandant beschränkt oder zum Gegenstand einer Untersuchung gemacht werden dürfe. Deshab kam der EuGH zu dem Ergebnis, die Verordnung Nr. 17 sei so zu verstehen, daß Schriftverkehr, der von einem in einem Mitgiedstaat zugeassenen Anwat ausgeht, der nicht in einem Angestetenverhätnis zu seinem Mandanten steht, im wesentichen dem Nachprüfungsrecht der Kommission nach Art. 14 der Verordnung 17 entzogen sei. B. Die Hatung der Kommission Die Kommission hat in ihrer Entscheidungspraxis die restriktive Hatung des Gerichtshofs noch weiter verschärft. 9 In den Fäen Sabena/London European 10 und John Deere 11, ging die Kommission sogar so weit, die aus beschagnahmten Dokumenten ersichtiche, zutreffende rechtiche Anayse durch Unternehmensjuristen as Beweis dafür zu werten, daß das Unternehmen wissentich und vorsätzich Wettbewerbsrecht veretzt hat mit den entsprechenden Fogen für die Höhe des Bußgedes. Die Hatung der Kommission ist auch bei der Durchführung von Nachprüfungen widersprüchich. Die Kommission hat es wiederhot abgeehnt, auf den externen Anwat des Unternehmens zu warten. Zur Begründung führte sie an, daß Juristen der Rechtsabteiung ohne weiteres in der Lage seien, dem Unternehmen die notwendige Unterstützung und Rechtsbeistand zu eisten. Geichzeitig bestand sie jedoch darauf, daß ein Beamter der Kommission jeder Besprechung zwischen dem Unternehmensjuristen und dem Mandanten beiwohnte, so daß eine unabhängige Beratung gar nicht mögich war. Die Kommission stützte ihre Hatung auf Ziffer 6 der von ihr sebst erassenen Eräuternden Anmerkungen, die in der Rege der Nachprüfungsentscheidungen beigefügt wird, und auf eine restriktive Ausegung der in der Rechtssache AM&S aufgesteten Regen für das Lega Priviege. Die Eräuternden Anmerkungen enthaten die Anweisung an die Beamten der Kommission, die Untersuchung nicht zu verzögern, um die Ankunft eines externen Rechtsberaters abzuwarten, wenn das Unternehmen eine interne Rechtsabteiung besitzt. 12 Diese Vorgehensweise ist nicht nur ineffizient im Hinbick auf eine vorurteisfreie Rechtsanwendung, sondern widerspricht auch den agemeinen Vorsteungen von Fairneß. Die so geschaffene Situation ist unhatbar, insbesondere wenn der Rat, den Vorschägen der Kommission entsprechend, dieser das Recht einräumen sote, verbindiche Auskunftsersuchen und mündiche Anhörungen von Mitarbeitern zu erzwingen. III. Die Unzuängichkeit des Schutzes AnwB 10/99 Aufsätze In Brüsse werden in jüngerer Zeit immer mehr Stimmen aut, die in der engen Begrenzung des Lega Privieges in der Praxis eine Gefährdung des Zies der Gemeinschaft sehen, ihre Bürger und Unternehmen im Rahmen rechtsstaaticher Verfahren am Verwatungshanden teihaben zu assen. Die Lösung iegt nicht in der Verweigerung des Lega Priviege für die Unternehmensjuristen, sondern in dessen Anerkennung. Dies würde es den Unternehmensjuristen erauben, ihre Mandanten hinsichtich der rechtichen Konsequenzen ihres Verhatens zu beraten ohne dabei fürchten zu müssen, daß ihr Rechtsrat und eventuee Bekenntnisse der Mandanten später zum Gegenstand der Prüfung durch die Kommission werden. Wirksame Rechtsberatung durch externe Anwäte wie interne Rechtsabteiung ist nur mögich, wenn eine Vertrauensbeziehung mit dem Mandanten, d. h. im Bereich von Unternehmen, dem Management besteht. Eine soche Vertrauensbeziehung setzt den Schutz der Vertrauichkeit von 7 Europäische Kommission (Hrsg.), Weissbuch über die Modernisierung der Vorschriften zur Anwendung der Artike 85 und 86 EG-Vertrag, AB C 132/1, Rz Die Kommission schägt darin vor: Um schießich die Wirksamkeit ihrer Ermittungsbefugnisse zu verstärken, müßte die Kommission das Recht erhaten, ae Personen, die ihr für die Untersuchung nütziche Informationen iefern könnten, vorzuaden, in ihren Amtsräumen zu vernehmen und ihre Aussagen zu Protoko zu nehmen. Dieses Recht könnte gegenüber den Unternehmen, die Gegenstand des Verfahrens sind, in Anspruch genommen werden. Es würde gewissermaßen Artike 14 ergänzen, um insbesondere Personen zu befragen, die anäßich der Nachprüfung im Unternehmen nicht anwesend waren. Es könnte aber auch gegenüber Beschwerdeführern und Dritten zur Anwendung geangen. 8 EuGH, Rs. 155/79, AM&S Europe Ltd./. Kommission, Sg. 1982, S Siehe auch Kommission (Hrsg.), 13. Bericht über die Wettbewerbspoitik, 1984, S. 65 Ziffer 47a und S Entscheidung vom , AB. Nr. L 137 vom , S Entscheidung vom , AB. Nr. L 35 vom , S Kommission (Hrsg.), 13. Bericht über die Wettbewerbspoitik, 1984, S. 65 Ziffer 74 a, sowie S. 280 (Ziffer 6).

9 AnwB 10/ Aufsätze Informationen und Unteragen voraus, und zwar aus drei Gründen: Erstens, der Anwat, beziehungsweise die Rechtsabteiung, kann nur dann zutreffend beraten, wenn ae reevanten Fakten offen besprochen werden. Mit anderen Worten, das Management wird den Anwat beziehungsweise die Rechtsabteiung in potentie sensiben Angeegenheiten nicht über ae reevanten Fakten informieren, wenn es die Gefahr sieht, daß der gesamte Inhat der dem Berater überassenen Informationen und der daraufhin erteie Rechtsrat an eine Untersuchungsbehörde ausiefert werden muß. Zweitens, eine Rechtsabteiung kann wohüberegten Rechtsrat nur erteien, wenn sie Aufzeichnungen über die Tatsachensituation und die sich ergebenden Rechtsfogen machen und aufbewahren kann, in denen Aternativüberegungen und der Ergebnisse der eigentichen rechtichen Prüfung (unter Auswertung einschägiger Leitentscheidungen) dokumentiert sind. Diese Nachforschungen können z. B. eine erste Anayse und Schußfogerungen enthaten, die unter Umständen vom endgütigen Rechtsrat abweichen. Eine Rechtsabteiung kann ihren Rechtsrat nicht mit der erforderichen Offenheit erteien, wenn später sebst voräufige interne Überegungen offengeegt werden müssen. Drittens, unzweideutiger Rechtsrat kann in der Rege nur gegeben werden, wenn er auch schriftich ausformuiert wird, und nicht nur mündich vorgetragen wird. Wenn das Lega Priviege für Dokumente von Unternehmensjuristen verweigert wird, besteht die Gefahr, daß aus den oben genannten Gründen die Rechtsberatung unzuängich ist, mißverstanden oder zur Vermeidung zukünftiger Bezugnahme nicht schriftich festgehaten wird. Dies birgt das Risiko von unbeabsichtigten und vermeidbaren Gesetzesveretzungen. Die Verweigerung des Lega Priviege für Unternehmensjuristen beeinträchtigt deshab die Wahrung des Rechts, zuma die Einschatung von externen Anwäten in manchen Fäen keine brauchbare Aternative darstet. Unternehmensjuristen kennen die Diensteistungen und Produkte, die ihr Unternehmen anbietet, sowie die Organisationsstruktur und die Beschäftigten sehr genau, sind mit den Beangen der Kunden und der Funktionsweise des Markts vertraut, und haben das Gespür für die praktischen Gesichtspunkte, die für ein richtiges Verständnis und die Befogung des Rechtsrats oft wichtig sind. Externe Anwäte haben demgegenüber in vieen Fäen Speziakenntnisse, die sie für viee Projekte geradezu unentbehrich erscheinen assen. Externe Anwäte haben aber oft den Nachtei, daß ihnen Vorkenntnisse zur spezieen Situation ihres Mandanten fehen. Unter Umständen müssen erst mündiche Eräuterungen oder umfangreiches Materia ausgewertet werden, damit der externe Anwat die Probemsituation voständig erfaßt. Das ist teuer und zeitraubend, und nicht immer können ae wesentichen Informationen sofort transportiert werden. Gerade in Fäen aber, in denen schne und unter Berücksichtigung bestehender Unternehmens- und Marktstrukturen reagiert werden muß, ist die Einschatung von externen Anwäten, die mit dem Unternehmen noch nicht vertraut sind, nicht notwendigerweise die effizienteste Methode, um Rechtsrat einzuhoen (sebst wenn gerade die bisherigen Priviege -Probeme in der Praxis oft gar keine andere Wah assen). Es gibt aso bedeutende Barrieren, die eine Einschatung von externen Anwäten in manchen Fäen nicht as ratsam erscheinen äßt. Dies hat bedauericherweise zur Foge, daß dann, wenn das Management sich auf ein Lega Priviege für die Unternehmensjuristen nicht verassen kann, in manchen Fäen, die eigentich einer rechtichen Würdigung bedürften, keine Rechtsrat eingehot wird. Manager neigen oftmas dazu anzunehmen, daß die rechtiche Beratung zu sehr von Vorsicht geprägt ist, wenn die Rechtsage unkar ist. Sie ziehen es daher unter Umständen vor, in Ungewißheit zu eben, anstatt in einem sochen Fa eine negative rechtiche Auskunft zu erhaten. Der Manager mag in diesem Fa fürchten, persönich zur Verantwortung gezogen zu werden, wenn er entscheidet einen Rechtsrat nicht zu befogen, der später offengeegt wird. Die vorstehend beschriebenen Unzuängichkeiten würden sich noch potenzieren, wenn die Kommission, wie von ihr vorgeschagen, zusätzich das Recht erhiete, einzene Mitarbeiter von Unternehmen im Wege von Auskunftsersuchen zur Beantwortung von Fragen zu zwingen. Würden nun Mitarbeiter der Rechtsabteiung konkret befragt, so müßten sie ggf. ae Überegungen und auch mündichen Rechtsrat offenegen, was die Neigung In-house -Rechtsrat einzuhoen nur noch weiter vermindern könnte. Für die Unternehmens -Juristen des Juristischen Dienstes des (Minister-)Rates der EU hat das Europäische Gericht Erster Instanz erst im Frühjahr 1998 die Notwendigkeit der Vertrauichkeit der hausinternen Rechtsberatung anerkannt. Der Präsident des Europäischen Gerichts Erster Instanz erieß im Verfahren des voräufigen Rechtsschutz einen Beschuß, 13 wonach Unteragen des Juristischen Dienstes (aso der Rechtsabteiung des Ministerrates) nicht der Öffentichkeit zugängich gemacht werden müssen. Zur Begründung wies der Präsident darauf hin, daß, wenn Unteragen dieser Art veröffenticht würden, jede Diskussion innerhab der Institutionen hinsichtich der Rechtmäßigkeit und des Anwendungsbereichs von Maßnahmen aus Furcht vor eben dieser Veröffentichung unterdrückt würden. Im öffentichen Interesse an der Stabiität des Gemeinschaftsrechts und der Funktionsfähigkeit der Organe sei der Schutz der Vertrauichkeit geboten. Ersetzt man die Worte Organe hier mit Unternehmen und juristischer Dienst mit Rechtsabteiung, so ergibt sich ein überzeugendes Pädoyer für ein Lega Priviege für interne Unternehmensjuristen. IV. Die mögiche Änderung der bisherigen Situation Zur Beseitigung der festgesteten Unzuängichkeiten sind verschiedene Maßnahmen mögich. Zum einen ieße sich das Lega Priviege gesetzich, aso durch Änderung der VO 17 in dem hier angeregten, weiteren Sinne regen. Und es gibt tatsächich einen entsprechenden förmichen Vorschag des Europäischen Paramentes. Zweitens assen sich auf Seiten der betroffenen Unternehmen und auf Seiten der Kommission Schritte vorsteen, die die Anerkennung eines Lega Priviege durch die Kommission oder den Gerichtshof auch ohne gesetziche Neuregeung ereichtern würden. A. Änderungen des Sekundärrechts 13 Rs. T-610/97R, Carsen u. a../. Rat, Sg. 1998, II-485, II-503, Rz. 46.

10 496 Es gibt Vorschäge, wonach das Lega Priviege durch einen Nachtrag zu der Verordnung 17/62 (EU Karteverfahrens-VO), durch eine Richtinie, weche die Roe der Anwäte in der EU harmonisiert, oder durch eine förmiche Entscheidung anerkannt werden sote. 14 Woh am deutichsten hat sich das Europäische Parament jüngst der Frage angenommen. Im sog. Thyssen Bericht 15 wird gefordert, einen von der Kommission vorgeegten Vorschag zu Änderung der Verordnung 17 so zu ändern, daß ein neuer Absatz 3a in Artike 14 eingefügt würde. Die Vorschrift so auten: 16 Communications between a cient and outside or in-house counse containing or seeking ega advice sha be privieged, provided that the ega counse is propery quaified and compies with adequate rues of professiona ethics and discipine which are aid down and enforced in the genera interest by the professiona associations to which the ega counse beongs. Der Rat hat den Kommissionsvorschag zunächst ohne die vom Parament vorgeschagene Änderung beschossen. 17 Auch ängerfristig wird ein socher Vorschag nur dann durchsetzbar sein, wenn Unternehmensjuristen tatsächich einer Berufsordnung unterworfen sind, sei es der anwatichen oder einer eigenen, neu zu schaffenden Berufsordnung. Unterstützung für ein Lega Priviege der Unternehmensjuristen im Rahmen der Verordnung Nr. 17/ 62 setzt die Bindung dieser Juristen an auch im und gegenüber dem eigenen Unternehmen effektiv anwendbaren ethischen Grundregen voraus. B. Das Anforderungsprofi an Unternehmensjuristen Der Vorschag des Europäischen Paramentes, aber auch schon die ursprüngiche AM&S Entscheidung egen besonderes Gewicht auf den Zusammenhang zwischen Lega Priviege einerseits und Unabhängigkeit und Einbindung in ethische Grundregen andererseits. Unabhängig von der Frage ob der Vorschag des Europäischen Paramentes etztich angenommen werden wird (oder ob der Gerichtshof bzw. das Gericht erster Instanz die Rechtsprechung modifiziert), zeigt sich, daß die Gewährung eines Lega Priviege nur dann erfogen wird, wenn die Unternehmensjuristen einem bestimmten Anforderungsprofi gerecht werden, dessen wesentiche Strukturen nachfogend skizziert werden. 1. Mitgiedschaft in der Anwatschaft oder in einem Verband für Unternehmensjuristen In einigen Ländern können Unternehmensjuristen vowertige Mitgieder der Anwatschaft werden und genießen insoweit auch nach ihrem nationaen Recht das Lega Priviege. Für Deutschand hat dies das Bundeskarteamt im Verfahren AM&S auch bestätigt. 18 Dies git auch für Dänemark, Finnand, Irand, die Niederande, Norwegen, Spanien und Großbritannien. Das geiche git für die Schweiz, die USA und Kanada. Andere Länder gehen ebenfas in diese Richtung. In anderen Ländern haben sich private Organisationen für Unternehmensjuristen gebidet. Die Kommission hat eine Präferenz für einen einzigen EU-weiten Dachverband erkennen assen, etwa nach dem Beispie des CCBE (Counci of the Bar and Law Societies of the European Community). Diese Roe wird gegenwärtig von der ECLA (European Company Lawyers Association) mit Sitz in Brüsse, wahrgenommen. Die ECLA hat auch im Jahre 1997 der Kommission eine ausführiche Steungnahme zur Frage des Lega Priviege für Unternehmensjuristen vorgeegt ist in eine Diskussion eingetreten, deren Ausgang aerdings offen ist. Die Mitgiedschaft in derartigen Organisationen könnte auf Unternehmensjuristen beschränkt werden, die ihre juristische Ausbidung voendet haben und das Gebot der ständigen praktischen Fortbidung befogen. Ideaiter, um der Kommission jedes Gegenargument von vornherein zu nehmen, soten Ausbidungsniveau und Fortbidungspfichten denen der jeweiigen nationaen Anwatschaft entsprechen. 2. Schaffung einer Berufsordnung AnwB 10/99 Aufsätze Sofern Unternehmensjuristen sich as Anwäte niederassen können, ist mit dieser Mitgiedschaft auch die Unterwerfung unter die anwatiche Berufsordnung einschießich der Diszipinarregen verbunden. Diese Situation ist zum Beispie in Deutschand gegeben und ist eigentich der Ideafa. Aber schon für Österreich git das nicht. Organisationen, die ihre eigene Berufsordnung entwerfen woen, finden in der Rechtssache AM&S Anhatspunkte hinsichtich der Funktion Anwats as eines Mitgestaters der Rechtspfege. 19 Die Kommission hat die wesentichen Voraussetzungen für die Anerkennung des Lega Priviege in ihrer eigenen Steungnahme zum Verfahren AM&S dargeegt, die vom Gerichtshof wie fogt zusammengefaßt wurde: 20 Diese Argumentation würde daher vie an Gewicht gewinnen, wenn seitens der nationaen Anwatschaften ausdrückich anerkannt würde, daß das Verhaten eines Rechtsanwats, der seinem Mandanten bei einem hinreichend karen Verstoß gegen das von ihm zu beachtende Recht hier das Gemeinschaftsrecht hefe, standeswidrig sei und zu Diszipinarmaßnahmen führe. As anderer wichtiger Faktor sei auch zu berücksichtigen, inwieweit die Anwäte sich für verpfichtet hieten, dafür zu sorgen, daß ihre Mandanten Einsicht in a die Schriftstücke gewährten, die sie offenegen müßten. Wenn eine dahin gehende Verpfichtung von den Rechtsanwäten in aen Mitgiedstaaten anerkannt würde, dann wäre es angemessen, dem Schutz der Vertrauichkeit zwischen Anwat und Mandant größere Bedeutung beizumessen. Im Ideafa würden diese Standesregen auf EU-weiter Ebene erassen, von den verschiedenen örtichen Organisationen der Unternehmensjuristen akzeptiert, und von der Kommission anerkannt werden. Die Kommission sote jedoch nicht so weit gehen zu fordern, daß die zu erassenen Standesregen strenger as diejenigen der verschiedenen Anwatschaften sind. Denn schießich hat die Kommission im Verfahren AM&S sebst fogendes eingeräumt: Unter,Rechtsanwat versteht die Kommission sowoh den unabhängigen as auch den bei einem Unternehmen angesteten Anwat, wenn für diesen in dem Mitgiedstaat, in wechem er tätig ist, ähniche Berufsgrundsätze und Standespfichten wie für den unabhängigen Anwat geten Siehe C. Beding, Priviege for In-house Counse in Competition Law Proceedings in the European Union, NYBA meeting, Oct. 9-13, Bericht des Ausschusses für Wirtschafts- und Währungsfragen und Industriepoitik vom , PE endg., der Bericht wurde as Steungnahme des Europäischen Paraments am vom Penum angenommen. Das Parament knüpft damit an seine kritische Hatung an, die es in diesem Zusammenhang schon bei Eraß der VO 17 geäußert hatte, verg. den sog. Deringer Bericht, Europäisches Parament, Dok. 57/961, Ziffer Eine amtiche deutsche Übersetzung iegt z. Zt. noch nicht vor. 17 Verordnung 1216/1999 v , Ab L 148/5. 18 Siehe Wirtschaft und Wettbewerb, 1983, Seite EuGH, AM&S, aao., Sg. 1982, 1575, 1611, Rz EuGH, AM&S, aao., Sg. 1982, 1575, 1584f. 21 Generaanwat Sir Gordon Synn, AM&S, aao., Sg. 1982, 1575, 1646f.

11 AnwB 10/ Aufsätze Für die nationaen Organisationen für Unternehmensjuristen, die dem Dach- verband ECLA angehören git über deren Satzung die von der CCBE verabschiedete europäische Berufsordnung für Rechtsanwäte, so daß insoweit schon eine günstige Ausgangsage geschaffen ist. Interessanterweise enthaten die Berufsordnungen vieer Anwatschaften keine ausdrückichen Regen, die es den Anwäten ausdrückich verbieten, die Gerichte zu hintergehen, und keine der bestehenden Regen bezieht sich ausdrückich auf die Kommission oder den Europäischen Gerichtshof. Dies bedeutet natürich nicht, daß es keine Pficht gibt, diese Institutionen nicht zu hintergehen. Diese Pficht muß in die mehr agemeinen Verpfichtungen hineingeesen werden, wonach Anwäte in gutem Gauben handen und das Ansehen und den Ruf ihres Berufs wahren müssen. Für manche Rechtsordnung kommt hinzu, daß der Anwat sich des Prozeßbetrugs oder einer Mittäterschaft oder Begünstigung schudig machen und insoweit nach den entsprechenden Strafgesetzen in Anspruch genommen werden könnte. In Deutschand gibt es auch eine ausdrückiche Wahrheitspficht vor Gericht ( 138 ZPO), die für jedermann git; eine gesonderte Verpfichtung für Rechtsanwäte ist insofern nicht erforderich. 3. Annahme und Anwendung diszipinarischer Verfahren Die Regen zur Durchsetzung der Berufsregen soten sowoh gerecht as auch wirksam sein. Die Sanktionen soten daher in etwa denen der Anwatschaften entsprechen: anonyme und offene Zurechtweisung, Suspendierung und Ausschuß. Dagegen wurde eingewandt, daß derartige Sanktionen wirkungsos seien, da ein Ausschuß aus der privaten Organisation die Karriere eines Unternehmensjuristen nicht beeinträchtige. Das ist jedoch die Frage nach Henne und Ei: Wenn der Unternehmensjurist den Schutz des Lega Priviege für seine Korrespondenz genießt und gegenüber seinem Arbeitgeber der Pficht unteriegt, die Regeungen der Berufsordnung zu befogen, dann nimmt diese Pficht durchaus reaen Charakter an. Der Unternehmensjurist würde im Fae des Ausschusses das Lega Priviege und dadurch das Vertrauen des Managements verieren und könnte woh sogar aus wichtigem Grund gekündigt werden. 4. Verpfichtung zur Unabhängigkeit Unternehmen, die veräßiche und hochwertige Rechtsberatung durch soche Unternehmensjuristen wünschen, die den Schutz des Lega Priviege für ihre Korrespondenz genießen, soten die Unabhängigkeit des Unternehmensjuristen zur Pficht machen und nicht edigich anerkennen. Das Zie dieser Vorgehensweise ist es, den angebichen Widerspruch zwischen Beschäftigungsverhätnis und Unabhängigkeit zu vermeiden. Dies würde erreicht, indem sichergestet wird, daß die Loyaitätspficht des Unternehmensjuristen gegenüber seinem Arbeitgeber die Berufsordnung und den Grad der Unabhängigkeit umfaßt, wie sie vom Europäischen Gerichtshof in der Rechtssache AM&S für unabdingbar gehaten wurden. Eine Empfehung des EU Committee der Amerikanischen Handeskammer in der Europäischen Union vom 11. März 1997, autete aerdings dahingehend, daß die Unternehmen nicht verpfichtet werden soten, die berufsrechtichen Verpfichtungen von Unternehmensjuristen as Bedingung für den Schutz der Korrespondenz anzuerkennen, da auch bei externen Anwäten das Lega Priviege nicht von der Anerkennung der berufsrechtichen Verpfichtungen durch den Mandanten abhängt. Tatsächich ist natürich schwer einzusehen, warum der Unternehmensjurist oder in z. B. Deutschand gar der vo in die Anwatschaft integrierte Syndikusanwat weniger unabhängig sein so, as in Anwatskanzeien angestete Anwäte oder der Anwat Mitarbeiter oder Partner einer großen,anwatsfirma, der sehr ange einen einzigen Mandanten betreut, oder auch Vojuristen, die hauptberufich bei den Gemeinschaftsorganen oder Ministerien... tätig sind. 22 Die Frage der Unabhängigkeit ist aber ein so mit Emotionen beastetes Thema, daß es sich ohnt, den aufgezeigten Weg zu gehen und der Diskussion darüber sofort die Spitze zu nehmen. Zu diesem Zweck könnte das Unternehmen einen Beschuß fassen, in dem die Unternehmensjuristen wie die externen Anwäte in Anehnung an den Wortaut des Urteis in der Rechtssache AM&S angewiesen werden, Rechtsberatung in vöiger Unabhängigkeit, objektiv und nach bestem Wissen und Gewissen zu erteien, Maßnahmen, die bei vernünftiger Betrachtungsweise eindeutig gegen Recht und Gesetz verstoßen, nicht zu unterstützen, sicherzusteen, daß das Unternehmen ae Dokumente offenegt, die offenzuegen es infoge einer rechtmäßigen Anordnung zur Offenegung vorzuegen verpfichtet ist, und an der Gestatung der Rechtspfege mitzuwirken, indem sie in vöiger Unabhängigkeit den rechtichen Beistand eisten, den das Unternehmen benötigt. 23 Eine andere Mögichkeit wäre es, diese Verpfichtung in den Arbeitsvertrag beziehungsweise in die Mandatsvereinbarung aufzunehmen. Darüber hinaus müssen Unternehmensjuristen as Rechtsberater angestet sein, was bedeutet, daß ihre Funktion im Unternehmen in der Erteiung von Rechtsrat und nicht in der Teihabe am Management iegt. C. Vorschäge zur Anpassung des Verwatungsverfahrens Würde das Lega Priviege auf Unternehmensjuristen der beschriebenen Art erweitert, so müßte auch die Kommission organisatorische Maßnahmen treffen. Ein vernünftiger Kompromiß zwischen dem Anspruch der Kommission, die Zuässigkeit der Getendmachung des Lega Priviege nachzuprüfen und den Verteidigungsrechten des Unternehmens wäre es, wenn man dem Anhörungsbeauftragten in dieser Hinsicht gewisse Befugnisse einräumen würde. Die Aufgabe des Anhörungsbeauftragten ist es gerade, die Einhatung der Verteidigungsrechte sicherzusteen. Im Fae einer Streitigkeit soten daher die Dokumente registriert, versieget und dem Anhörungsbeauftragten zur vertrauichen Behandung übergeben werden. Dieser entscheidet dann, ob das Dokument dem Lega Priviege unteriegt. Seine Entscheidung muß dann, aus dem vom EuGH in Sachen AM&S genannten Gründen ihrerseits anfechtbar sein. Wenn er entscheidet, daß das Dokument nur zum Tei geschützt ist (z. B., wei es auch kaufmännische Erwägungen oder Korrespondenz mit Dritten enthät), sote es dem Unternehmen gestattet werden, bearbeitete Kopien vorzuegen, und die Passagen mit rechtichen Erwägungen und 22 Vg. Generaanwat Sir Gordon Synn, AM&S, aao., Sg. 1982, 1575, Vg. EuGH, AM&S, aao., Sg. 1982, 1575, 1611, Rz

12 498 Schußfogerungen herauszunehmen. Informationen über Tatsachen bieben auf diese Weise erhaten. Soweit Tatsachen einerseits und rechtiche Überegungen und Schußfogerungen andererseits nicht getrennt werden können, sote das Unternehmen eine freie Wiedergabe der Tatsachen voregen, die dem Originatext so nahe wie mögich kommt. Auf Aufforderung der Kommission kann der Anhörungsbeauftragte daraufhin die bearbeitete Fassung mit dem Originatext vergeichen, um nachzuprüfen, ob die Wiedergabe in fairer und vernünftiger Weise vorgenommen wurde. Danach noch verbeibende Streitigkeiten müssen etztich vom Gerichtshof entschieden werden. Dieses Verfahren sote es der Kommission erauben, die reevanten Tatsachen zu überprüfen, ohne eine Situation zu schaffen, die ernsthaft die wirksame Arbeit der unternehmenseigenen Rechtsabteiungen gefährden würde. Für diese Vorgehensweise gibt es Beispiee. Der Anhörungsbeauftragte handet nämich bereits as Schiedsrichter im Hinbick auf Akteneinsichtsrechte. Es wäre aerdings nützich, die Vorschriften hinsichtich des Anhörungsbeauftragten so zu ändern, daß sichergestet würde, daß ihm vorgeegte Informationen gegenüber den anderen Dienststeen der Kommission vertrauich beiben. Dies ist wünschenswert, jedoch soange nicht unbedingt erforderich, as die unabhängige Roe des Anhörungsbeauftragten wie bisher von der Kommission respektiert wird. V.Weche Maßnahmen können Unternehmen heute schon ergreifen Angesichts des Beschusses des Präsidenten des Gerichts erster Instanz in Sachen Carsen und des überzeugenden Vorschages des Europäischen Paraments deutet sich ein gewisser Richtungswechse an. Es besteht die ernsthafte Mögichkeit, daß das Lega Priviege auf Unternehmensjuristen erstreckt wird; sei es durch Änderung der Rechtsprechung, sei es durch eine ausdrückiche Änderung der Verordnung 17. Die boße Existenz des Lega Priviege bedeutet jedoch nicht, daß das Privieg auch tatsächich in Anspruch genommen werden, oder daß jegiche Korrespondenz geschützt ist. Die nachfogenden Überegungen regen ein Verfahren an, das es Unternehmen ereichtern so, sich auch hinsichtich der heute angeegten Akten in Zukunft auf ein Lega Priviege zu berufen. Kennzeichnung von Dokumenten. Priviigierte Dokumente müssen as soche gekennzeichnet werden. Ob man dafür neudeutsch die bekannte engische Formuierung Privieged and Confidentia Attorney Cient Priviege wäht oder eine deutsche Fassung (z. B. Schriftwechse Anwat / Mandant vertrauich / geheim ) verwendet, spiet etztich keine Roe. Vie spricht dafür, das Wort Attorney oder Anwat durch die Worte In-house Counse oder Syndikusanwat zu ersetzen, wenn es sich um unternehmensinterne Rechtsberatung handet. Bei internen Dokumenten, die den rechtichen Rat durch einen externen Anwat enthaten oder zu diesem zusammenfassen oder frei wiedergegeben, sote eine Formuierung der Art enthät oder beschreibt Rechtsberatung durch externen Anwat angefügt werden. Prozeßaktenmateria und die Steungnahmen der Anwäte und Unternehmensjuristen soten ebenfas deutich as soche gekennzeichnet werden. Trennung von geschützten und nicht geschützten Unteragen. Zweitens muß ein Verfahren zur Trennung von geschützten und nicht geschützten Unteragen eingerichtet werden. Das betrifft insbesondere die Akten, die von der AnwB 10/99 Aufsätze Rechtsabteiung hinsichtich eines bestimmten Rechtsrats geführt werden. Die geschützten Unteragen (aso die Unteragen, für die nach Auffassung des Unternehmens das Lega Priviege in Anspruch genommen werden so) müssen unter der Kontroe der Rechtsabteiung aufbewahrt werden, wobei die Tatsache unschädich ist, daß sich die Teie der Unteragen, die den eigentichen Rechtsrat enthaten (interne Schreiben, Memoranda) auch beim Empfänger innerhab des Unternehmens befinden. Das Lega Priviege erfaßt soche Schreiben auch beim Empfänger. Standhaft beiben. Das Unternehmen muß die Offenegung der Dokumente verweigern oder zumindest das Lega Priviege getend machen. Angebich wurde das Lega Priviege in den Fäen Sabena/London European und John Deere gar nicht in Anspruch genommen. Die Kommission konnte daher dieses Probem ungestraft übergehen. Auf ange Sicht aerdings wurde durch diesen Präzedenzfa zweifeos das Interesse der Unternehmensjuristen, einen aktiven Beitrag zur Rechtswahrung zu eisten, beeinträchtigt. Im Einkang mit den Grundsätzen aus der Rechtssache AM&S wird die Kommission ohne Zweife darauf bestehen, mit ausreichenden Informationen versorgt zu werden, damit sie feststeen kann, ob Unteragen tatsächich geschützt sind. Um die Zuässigkeit der Getendmachung des Lega Priviege nachprüfen zu können, wird der Beamte der Kommission, der die Nachprüfung führt, mögicherweise darauf bestehen, die Dokumente in Augenschein zu nehmen. Um Konfikte zu vermeiden, ist denkbar, den betroffenen Beamten die betreffenden Unteragen zu zeigen, ohne sie den Text voständig esen zu assen oder die Unteragen den Beamten in einem versiegeten Umschag zu übergeben mit dem Hinweis, man mache für die darin enthatenen Dokumente das Lega Priviege getend. Dabei wäre auf das Grundverständnis für den Verkehr zwischen Anwat und Mandant zu verweisen, das, in den Worten von Generaanwat Warner, grob gesagt darin besteht, daß in einer ziviisierten Geseschaft jedermann darauf zu vertrauen darf, daß Äußerungen, die zwischen ihm und seinem Anwat ausgetauscht werden, vor der Offenegung geschützt sind. Gegen diesen Grundsatz wird somit bereits dann verstoßen, wenn der Inhat einer sochen Äußerung offengeegt wird, und nicht erst dann, wenn er zu Beweiszwecken verwendet wird. Damit so natürich nicht gesagt werden, daß in Fäen eines wirkichen Streites über die Frage, ob ein Schriftstück geschützt ist, niemand dieses Schriftstück einsehen sote, um den Streit zu schichten. Jedoch müßte es sich dabei agemein um eine von den streitenden Parteien unabhängige Person in gesicherter Steung handen mit anderen Worten, die Entscheidung eines sochen Streites ist wesentich eine richteriche Aufgabe. 24 Das hier beschriebene Verfahren insbesondere zur Kennzeichnung von Dokumenten und zur Trennung der die anwatiche Rechtsberatung betreffenden Akten von anderen Unteragen mag auch für den Schutz des Anwatsgeheimnisses nach nationaem Recht bedeutsam sein. Erst kürzich hat offenbar ein Landgericht in einer deutschen Großstadt die Beschagnahmefreiheit von Akten aus der Rechtsabteiung eines Unternehmens nach deutschem Prozeßrecht abgeehnt, wei 9 die Akten nicht im aeinigen Gewahrsam der Syndikusanwäte waren ( 97 StPO); 9 nicht anwatiche Mitarbeiter des Unternehmens Zugang zu den Akten hatten; 9 die betroffenen Syndikusanwäte nicht (rechtzeitig) deutich gemacht hatten, daß sie as Rechtsanwäte und nicht as schichte Angestete gehandet hatten. 24 Generaanwat Warner, AM&S, aao., Sg. 1982, 1575, 1638f.

13 AnwB 10/ Aufsätze VI. Zusammenfassung Zusammenfassend äßt sich festhaten, daß die Verweigerung des Schutzes der Korrespondenz zwischen Anwat und Mandant die Unternehmensjuristen in ihrer Rechtsberatung beeinträchtigt, ihre Roe innerhab ihres Unternehmens schmäert, den einfachen Zugang zur Rechtsberatung beeinträchtigt, und die Einhatung von EG-Wettbewerbsrecht eher behindert as fördert. Deshab äuft die Verweigerung der Anerkennung des Lega Priviege auch dem Interesse der Rechtspfege 25 zuwider, dem nicht nur die Anwäte vorrangig zu dienen haben, sondern auch die Kommission. Durch die Schmäerung des notwendigen Vertrauens, wird der Unternehmensjurist daran gehindert, unabhängigen, karen und wohdokumentierten Rat darüber zu erteien, wie die Bedürfnisse des Unternehmens mit dem Wettbewerbsrecht in Einkang gebracht werden können. Im übrigen verringert dies den Anreiz für andere Mitarbeiter, den Unternehmensjuristen zu konsutieren, diesen zu unterstützen und seinen Rat zu befogen. Vor diesem Hintergrund beibt zu hoffen, daß, as Reaktion auf den Vorschag des Europäischen Paramentes, die neue Kommission mittefristig ihre Bereitschaft signaisieren wird, das Lega Priviege sochen Unternehmensjuristen zuzubiigen, die den oben beschriebenen Berufsregen unterworfen sind. Dies ist insbesondere dann uneräßich, wenn die Kommission ihre Untersuchungsbefugnisse um das Recht erweitern wi, Auskünfte und mündiche Aussagen von einzenen Mitarbeitern von Unternehmen erzwingen zu können. In Ländern, in denen die Unternehmensjuristen bereits vo in die Anwatschaft integriert sind, würde der Anerkennung des Lega Priviege dann nichts im Wege stehen und es würde eher und mehr Rechtsrat eingehot werden, gerade in sensitiven Fäen. In Ländern, in denen die Unternehmensjuristen bisher nicht Rechtsanwäte werden und sich nicht in die Anwatschaft integrieren können, wird dies ein Anreiz dafür sein, eigene Berufsordnungen aufzusteen und anzunehmen um das Lega Priviege zu erhaten. Dies würde im Ergebnis der Durchsetzung des europäischen Wettbewerbsrechts dienen und die Ordnungsaufgabe der Kommission bei der Verfogung von Wettbewerbsverstößen ereichtern. 25 EuGH, AM&S, aao., Sg. 1982, 1575, 1611, Rz. 24. I. Eineitung Die erst wenige Monate getenden gesetzichen Regeungen zur Scheinsebständigkeit 1 werden nun woh doch rückwirkend zum und damit zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens schon wieder geändert. Dies jedenfas ieß das Bundesarbeitsministerium am verauten, nachdem die von der Regierungskoaition eingesetzte Expertenkommission unter Vorsitz des ehemaigen BAG-Präsidenten Dieterich an diesem Tag ihren Zwischenbericht vorgestet hatte. 2 Anders as die Verabschiedung des Korrekturgesetzes sebst, kommt diese Korrektur des Korrekturgesetzes keinesfas unerwartet. Denn bereits mit der Einberufung der Expertenkommission 3 war die Bundesregierung dem Druck der Wirtschaft und einer vehementen öffentichen Kritik gefogt, die in dieser Intensität bisher im Zusammenhang mit soziaversicherungsrechtichen Regeungen kaum bekannt war. 4 Seit Verabschiedung der gesetzichen Regeungen zur Scheinsebständigkeit im Dezember 1998 ist eine wahre Fut von negativen Steungnahmen im fachjuristsichen Schrifttum ergangen, die bis heute nicht abgerissen ist 5. Darin wurde dem Gesetzgeber unter anderem vorgeworfen, er woe Sebständige zu Arbeitnehmern degradieren und unteraufe die Interessen der Existenzgründer. Neben den arbeits-, soziaversicherungs- und steuerrechtichen Konsequenzen der Aufdeckung echter Scheinsebständigkeit 6 befaßten sich zahreiche Autoren aber auch damit, egae Vermeidungsstrategien zu entwikken 7, auf deren Praxistaugichkeit im Zuge der fogenden Ausführungen ebenfas eingegangen werden so. Gegenstand der vorgebrachten Proteste ist neben dem neuen 2 Nr. 9 SGB VI, der eine neue Gruppe rentenversicherungspfichtiger Sebständiger schafft, die Vermutungsregeung des 7 IV SGB IV, nach der von sog. Scheinsebständigkeit und damit dem Voriegen eines Arbeits- bzw. Beschäftigungsverhätnisses ausgegangen wird, wenn zwei von im Gesetz niedergeegten vier Kriterien erfüt sind. Ohne weiteres nachvoziehbar ist die nicht enden woende Kritik an der gesetzichen Regeung zur Scheinsebständigkeit deshab, wei sich diejenigen, die bewußt den Weg in die Sebständigkeit gewäht haben, pötzich ungewot in die Roe eines Arbeitnehmers gedrängt sehen können. Aber sebst dann, wenn sie nicht die Kriterien der Scheinsebständigkeit erfüen, aufen sie geichwoh Gefahr, ihren Auftragsbestand zu verieren. Denn Unternehmen, die mit Sebständigen ohne eigenem Mitarbeiterstamm Vertragsverhätnisse begründen, können und woen nicht in jedem Einzefa überprüfen, ob sie der aeinige Die Korrektur des Korrekturgesetzes Neues zur Scheinsebständigkeit Rechtsanwätin und Fachanwätin für Steuerrecht Dr. Susanne Goretzki, Offenbach und Professor Dr. Frank Hohmeister, Hagen/Westf. Die sog. Scheinsebständigkeit ist nach wie vor Thema Nummer eins sowoh im fachjuristischen Schrifttum wie auch in der Tagespresse. Die Autoren nehmen den vor der paramentarischen Sommerpause vorgeegten Zwischenbericht einer von der Bundesregierung eingesetzten Expertenkommission zum Anaß, eine Zwischenbianz zu ziehen. 1 Gesetz zu Korrekturen in der Soziaversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte vom , BGB. I 1998, 3843, sog. Korrekturgesetz. 2 Vg. die Pressemitteiung des BMA im Internet unter presse sowie FAZ vom S.13 Nr Die Einrichtung einer Expertenkommssion wurde vom BMA bereits am bekanntgegeben. 4 So wurden sogar Verfassungsbeschwerden eingeegt, um die Neuregeungen zu Fa zu bringen, vg. FAZ vom , Nr. 165, S. 17 unter Hinweis auf die Nichtannahmebeschüsse vom und BvR 430/99 und 1 BvR 1021/99. 5 Vg. etwa Baeck, DB 1999, 1065; Bauer/Dier/Lorenzen, NZA 1999, 169 ff.; Bengesdorf, NJW 1999, 1817 ff.; Buchner, DB 1999, 146 ff.; Goretzki/Hohmeister, BB 1999, 635 ff.; Hanau, ZIP 1999, 252 ff.; Hohmeister, NZA 1999, 371 ff.; ders., NZS 1999, 179 ff.; Kiger, AnwB. 1999, 39 f.; Komer, NJW 1999, 608 ff.; Kunz/Kunz, DB 1999, 846 ff.; Leuchten/Zimmer, DB 1999, 381 ff; Nietzer/Stadie/Hopfenziz, NZA 1999, 19 ff.; Reiserer, BB 1999, 366 ff.; Richardi, DB 1999, 958 ff.; Weimar/Goebe, ZIP 1999, 217 ff. sowie die Beiträge in den Zeitschriften Capita Heft 4/99 S. 219 ff. sowie impuse Heft 4/99, S. 27 ff. 6 Hierzu eingehend Goretzki/Hohmeister, BB 1999, 635 f. 7 Vg. beispiesweise Hohmeister, NZS 1999, 213 ff.; Reiserer/Biesinger, BB 1999, 1006 ff.

14 500 Auftraggeber des Sebständigen sind bzw. ob und in wechem Umfang dieser geichzeitig für weitere Kunden tätig ist. Die Betriebe befürchten daher zu Recht, statt eines Dienst- oder Werkvertrages ein Arbeits- und damit soziaversicherungsrechtiches Beschäftigungsverhätnis mit aen sich daraus ergebenden Verpfichtungen zu begründen. Und gerade Existenzgründer werden häufig unter die Vermutungsregeung faen, da die Akquisition zunächst eines großen Auftraggebers viefach überhaupt erst Anaß für die Begründung einer sebständigen Tätigkeit ist. Mit ihrem nachfogenden Beitrag woen die Autoren untersuchen, ob die Vermutungsregeung des 7 IV SGB IV tatsächich zu einer Ausweitung des Kreises der (soziaversicherungspfichtigen) Beschäftigten führt und inwieweit die bisher bekanntgegebene Empfehung der Expertenkommission ( Dieterich-Kommission ) zu einer Änderung, eventue gar Verbesserung der seit dem getenden Regeung führt. Anschießend so kurz dargestet werden, ob die bisang diskutierten Vermeidungsstrategien wirksam Abhife für die Praxis schaffen können. II. Die sog. Scheinsebständigkeit nach dem Korrekturgesetz 1. Die gesetziche Regeung Der Beschäftigtenbegriff des Soziaversicherungsrechts ist seit Inkrafttreten des Vierten Buches Soziagesetzbuch in 7 I SGB IV gereget. Danach ist Beschäftigung im Sinne des Soziaversicherungsrechts die nichtsebständige Tätigkeit, insbesondere in einem Arbeitsverhätnis. Mit der rechtichen Quaifizierung as Beschäftigter ist für den betroffenen Mitarbeiter sowie seinen Vertragspartner (Arbeitgeber) eine Beitragspficht zu aen Zweigen der Soziaversicherung verbunden, wobei nach 28 e I SGB IV der Arbeitgeber im Außenverhätnis zu den Versicherungsträgern den Gesamtsoziaversicherungsbeitrag zu zahen hat. Um den Mißbrauch der Scheinsebständigkeit zu bekämpfen und den Soziaversicherungsträgern eine schneere und einfachere Erfassung von Scheinsebständigen zu ermögichen 8, ist in 7 IV SGB IV ein Kriterienkataog geschaffen worden, wonach bei Personen, die erwerbsmäßig tätig sind und 1. im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit außer Famiienangehörigen keine versicherungspfichtigen Arbeitnehmer beschäftigen, 2. regemäßig und im wesentichen nur für einen Auftraggeber tätig sind, 3. für Beschäftigte typische Arbeitseistungen erbringen, insbesondere Weisungen des Auftraggebers unteriegen und in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingegiedert sind, 4. nicht aufgrund unternehmerischer Tätigkeit am Markt auftreten, vermutet wird, daß es sich bei ihnen nicht um sebständig Tätige, sondern um abhängig Beschäftigte handet. Diese Vorschrift wurde insbesondere in den ersten Monaten nach Inkrafttreten des Korrekturgesetzes zu Unrecht von einigen Autoren 9 und woh zunächst auch von den Soziaversicherungsträgern sebst 10 dahin interpretiert, daß eine Reihe von Sebständigen aein wegen des Eingreifens der vorgenannten Kriterien schon as Beschäftigte einzustufen seien und die gesetziche Vermutung ggf. zu wideregen hätten. Nicht bedacht wurde hierbei, daß der im Soziaversicherungsrecht getende Amtsermittungsgrundsatz von dem Korrekturgesetz nicht angetastet wird 11. Die Reichweite der Vermutungsregeung des 7 IV SGB IV hat sich daher aein daran zu orientieren, ob und ggf. in wechem Umfang bzw. in wechen Fäen die Vermutungsregeung den Amtsermittungsgrundsatz im konkreten Einzefa verdrängen kann. 2. Der Amtsermittungsgrundsatz des 20 SGB X AnwB 10/99 Aufsätze Der sog. Amtsermittungsgrundsatz ist in 20 SGB X gereget. Diese Vorschrift, die vom Gesetzgeber as Untersuchungsgrundsatz bezeichnet wird, stimmt wörtich mit dem für das agemeine Verwatungsverfahren getenden 24 VwVfG überein. Danach beherrscht der Amtsermittungsgrundsatz das gesamte Verwatungsverfahren. Nach ihm ist die Behörde verpfichtet, den Sachverhat von Amts wegen zu ermitten ( 20 I SGB X), wobei sie bei ihren Ermittungen an das Vorbringen und die Beweisanträge der Beteiigten nicht gebunden ist, jedoch ae für den Einzefa bedeutsamen und für die Beteiigten günstigen Umstände zu berücksichtigen hat ( 20 Abs. 2 SGB X). Es obiegt aso nicht wie im ziviprozessuaen Verfahren den Betroffenen, die für sie entscheidungserhebichen Umstände vorzutragen und die hierfür erhebichen Tatsachen sebst zu ermitten und unter Beweis zu steen. As Ausfuß der Untersuchungsmaxime hat viemehr der Soziaversicherungsträger den reevanten Tatsachenstoff zu ermitten. 21 II SGB X sieht hierbei zwar eine Mitwirkungspficht der Beteiigten vor. Durch sie wird jedoch der Amtsermittungsgrundsatz keinesfas begrenzt, sondern nur ergänzt. Kommt der Beteiigte einer zumutbaren Mitwirkung nicht nach, so darf die Behörde nicht aein deshab eigene andere mögiche Ermittungen unterassen und eine dem Betroffenen ungünstige Entscheidung fäen. Auch im Rahmen der Beweiswürdigung darf die Behörde die Weigerung der Beteiigten, an der Ermittung des Sachverhats mitzuwirken, nur dann zu deren Lasten verwerten, wenn andere Aufkärungsmögichkeiten nicht vorhanden oder unzumutbar waren 12. Eine Umkehr der Beweisast fogt aerdings aus der unterassenen Mitwirkungspficht grundsätzich nicht 13. Das Korrekturgesetz hat den vorstehend skizzierten Amtsermittungsgrundsatz vöig unberührt geassen. Damit hätte eigentich bereits feststehen müssen, daß auch die bisherigen Grundsätze der Aufkärungs- und Nachweispficht im Soziaversicherungsrecht Getung behaten, aso die Soziaversicherungsträger das Voriegen einer abhängigen Beschäftigung von sich aus zu ermitten und nachzuweisen haben. Für Verwirrung hat mögicherweise die Begründung des Regierungsentwurfs zum Korrekturgesetz 14 gesorgt, denn dort wird ausgeführt, daß es bei Eingreifen der Ver- 8 Vg. die Begründung der Bundesregierung zu Artike 3 des Regierungsentwurfs, BT-Ds. 14/45, S. 19 (auch abgedruckt in ZIP 1998, 3032). 9 Vg. etwa Reiserer, BB 1999, 366 ff.; woh auch Schiefer, DB 1999, 48 ff. (50); Kunz/Kunz, BuW 1999, 473 (476); Bengesdorf, NJW 1999, 1817 (1820). 10 Vg. das erste Rundschreiben der Spitzenverbände der Soziaversicherungsträger vom , NZA 1999, 365 ff. 11 In diesem Sinne zutreffend Buchner, DB 1999, 146 ff.; ders., DB 1999, 533 ff.; ders., DB 1999, 1502 ff.; Hohmeister, NZA 1999, 371 ff.; Goretzki/Hohmeister, BB 1999, 635 (637); Richardi, DB 1999, 958 (959); Brand, DB 1999, 1162 (1168); a. A. zu Unrecht Reiserer, BB 1999, 366 ff.; nicht ganz eindeutig Weimar/Goebe, ZIP 1999, 217 ff. 12 KassKomm-Krasney, 21 SGB X Rn Ders., 20 SGB X, Rn BT-Ds. 14/95, S. 19.

15 AnwB 10/ Aufsätze mutungsregeung Sache des betroffenen Mitarbeiters bzw. seines Auftraggebers sei, nachzuweisen, daß trotz eingreifender Vermutungskriterien geichwoh eine sebständige Tätigkeit voriegt. Dieser Nachweis könne aerdings durch sämtiche Tatsachen erfogen, die die Sebständigkeit des Betroffenen beegen. Auf diese Ausführungen gestützt, haben die Soziaversicherungsträger, d.h. vornehmich die Krankenkassen as Einzugssteen 15, Fragebögen an Unternehmen und freie Mitarbeiter verschickt, mit deren Hife sie nach dem Ankreuzen der entscheidenden Kriterien eine Einstufung vornehmen woten. Auch verschiedene Stimmen in der Literatur wiesen darauf hin, daß sich der Beschäftigtenbegriff durch die Vermutungsregeung des 7 IV SGB IV erweitert habe 16. Diese Vorgehensweise der Soziaversicherungsträger vor Ort 17 steht aber in eindeutigem Widerspruch zu der vom Gesetzgeber beibehatenen Untersuchungsmaxime. Die Behörde kann sich gerade nicht darauf beschränken, die vier Kriterien abzufragen und bei positiver Beantwortung von zwei Merkmaen gestützt auf die Vermutungsregeung die Sachverhatsaufkärung von da an dem Betroffenen zu überassen. Der für das gesamte Verwatungsverfahren getende Untersuchungsgrundsatz beruht gerade darauf, daß ein öffentiches Interesse an der Feststeung des wahren Sachverhats besteht, so daß die von der Behörde zu treffende Entscheidung eine voständige und zutreffende Aufkärung des Sachverhats voraussetzt 18. Insofern sind die Behörden zunächst verpfichtet, durch die Einhoung von Auskünften bei den Betroffenen, Sichtung von Vertragsunteragen und notfas der Anordnung einer Betriebsprüfung eine voständige Sachverhatsaufkärung zu betreiben. Führt eine bestimmte Ermittung nicht zum erwarteten Erfog, so hat die Behörde noch ae anderen mögichen, wenn auch vieeicht nicht geichwertigen Ermittungen durchzuführen. Dies git auch dann, wenn ein Beteiigter seiner ihm an sich obiegenden Mitwirkungspficht nicht nachkommt 19. Nur wenn nach Ausschöpfung der mögichen Sachverhatsaufkärung noch weitere Fragen offenbeiben, wei die Beteiigten ihrer Mitwirkungspficht nicht oder nicht in voem Umfang nachgekommen sind, kann die Vermutungsregeung eingreifen. Die Behörde hat dann die Beteiigten darauf hinzuweisen, daß die im Gesetz niedergeegten Kriterien erfüt sind, und sie zur weiteren Aufkärung des Sachverhats anzuhaten. Weichen die Schiderungen zweier Verfahrensbeteiigter voneinander ab, so ergibt sich aus 20 II SGB X die Verpfichtung, ae weiteren Erkenntnismitte zu nutzen, insbesondere die Beteiigten nochmas anzuhören. Nach Abschuß der Sachverhatsermittung hat die Behörde in freier Beweiswürdigung zu entscheiden 20. Mit dem Untersuchungsgrundsatz unvereinbar wäre es, die subjektive Beweisführungsast zwischen den Beteiigten und der Behörde zu verteien, soange nur die maßgebichen Umstände objektiv erweisich sind, denn im Verwatungsverfahren nach dem SGB ist etztich die Behörde dafür verantwortich, die erforderichen Beweismitte beizubringen. Eine Beweisastentscheidung kann es aso nur für den Fa geben, daß ein Umstand objektiv nicht erweisich ist (sog. non-iquet). Nach den Grundsätzen zur objektiven Beweisast werden dann die Nachteie der Nichterweisichkeit derjenigen Seite auferegt, für die die unbewiesen gebiebenen Tatsachen von Vortei gewesen wäre 21. Unter Beachtung dieser Grundsätze kann schon nach derzeitiger Rechtsage nicht zweifehaft sein, daß 7 IV SGB IV weder zu einer materieen noch zu einer verfahrensrechtichen Erweiterung des Beschäftigtenbegriffs geführt hat. Es handet sich ausschießich um eine Beweisastregeung, die aber den Einzugssteen nicht eraubt, sich auf die Feststeung der vier Kriterien zur Scheinsebständigkeit zu beschränken. Die Aufkärung des Sachverhats obiegt den Soziaversicherungsträgern. Aein auf die Vermutungsregeung gestützte Beitragsbescheide verstoßen gegen wesentiche Grundsätze des Verfahrensrechts und sind bereits aus diesem Gesichtspunkt rechtswidrig und aufzuheben 22. Der Anwendungsbereich des 7 IV SGB IV beschränkt sich daher auf Fäe fehender oder unzureichender Mitwirkung, wie sie das materiee Recht auch an anderer Stee 23 vorsieht. 3. Die Rundschreiben der Spitzenverbände der Soziaversicherungsträger Zur Probematik der sog. Scheinsebständigkeit seit Inkrafttreten des Korrekturgesetzes existieren mitterweie mehrere Steungnahmen bzw. Rundschreiben der Soziaversicherungsträger 24, bei denen es sich ihrer rechtichen Quaität nach aerdings um die Äußerung einer Verwatungsauffassung handet, die die Gerichte in keinster Weise binden. a) Das Rundschreiben vom In ihrem ersten Rundschreiben vom wird von den Spitzenverbänden noch die Ansicht vertreten, daß der Betroffene schon beim Voriegen von mindestens zwei der vier Kriterien die Vermutung einer abhängigen Beschäftigung gegen Arbeitsentget zu wideregen habe 26. Da die Vermutung zu einer gesetzich festgeegten Umkehr der Beweisast führe, seien die Soziaversicherungsträger davon entbunden, das Bestehen einer abhängigen Beschäftigung nachzuweisen. b) Das Rundschreiben vom Nachdem am die Beauftragung einer Expertenkommission bekannt geworden war 27, haben die Spitzenverbände ihre ursprüngiche Ausegung der Vermutungsregeung jedoch aufgegeben. Inzwischen haben sie ihr erstes Rundschreiben nachgebessert und in einem zweiten Rundschreiben vom Ergänzende Hinweise zur versicherungsrechtichen Beurteiung scheinsebständiger Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnicher Sebständiger veröffenticht. Darin heißt es nun, 7 IV SGB IV sei in der öffentichen Diskussion mißverstanden worden. Die Vermutungsregeung h SGB IV. 16 So in der rechtichen Konsequenz Reiserer, BB 1999, 366 ff. 17 Gemeint sind die Krankenkassen as Einzugsteen des Gesamtsoziaversicherungsbeitrags gem. 28 h SGB IV und die Rentenversicherungsträger im Rahmen einer Betriebsprüfung gem. 28 p SGB IV. 18 So auch die amtiche Begründung zu der inhatsgeichen Vorschrift des 24 VwVfG. Vg. BT-Ds. 7/90, S KassKomm-Krasney, 20 SGB X Rn Ders., aao., Rn Ders., ebenda. 22 Ebenso Hohmeister, NZA 1999, 371 ff. 23 Vg. z. B. 66, 67 SGB I. 24 Dabei handet es sich um die Krankenkassen (AOK-Bundesverband, Bundesverband der Betriebskrankenkassen, IKK-Bundesverband, See-Krankenkasse, Bundesverband der Landwirtschaftichen Krankenkassen, Bundesknappschaft, AEV-Arbeiter-Ersatzkassenverband e. V., Verband der Angesteten-Krankenkassen,e. V.), die Rentenversicherungsträger (Verband deutscher Rentenversicherungsträger, Bundesversicherunsganstat für Angestete) und die Bundesanstat für Arbeit. 25 NZA 1999, 365 ff. 26 Rundschreiben Ziff Vg. die Pressemitteiung des BMA vom im Internet unter 28 NZA 1999, 746 ff.

16 502 begründe keine eigenständige Versicherungspficht, viemehr ergebe sich der Beschäftigtenbegriff aus 7 I SGB IV und der in der bisherigen Rechtsprechung entwicketen Kriterien. Ebenso wie nach der vor dem getenden Rechtsage sei zu prüfen, ob der Betroffene persönich von seinem Auftraggeber abhängig und in dessen Unternehmen eingegiedert ist. Im übrigen werde der Amtsermittungsgrundsatz des 20 SGB X durch die Vermutungsregeung des 7 IV SGB IV nicht aufgehoben. Die Aufkärung des Sachverhats obiege den Soziaversicherungsträgern. Nur wenn diese den konkreten Sachverhat nicht voständig aufkären können insbesondere wei die zu beurteiende Erwerbsperson ihre Mitwirkungspficht nicht erfüt und erforderiche Auskünfte verweigert, biebe Raum für die Anwendung der Vermutungsregeung. Die Vermutungsregeung sei daher auch in Fäen, in denen rechtiche Zweife über den Status der betreffenden Erwerbsperson bestehen beiben, nicht anzuwenden ist. c) Steungnahme. Mit dieser Rückkehr 29 zu dem bereits vor dem getenden Beschäftigtenbegriff und dem Hervorheben des das gesamte Verwatungsverfahren beherrschenden Amtsermittungsgrundsatzes könnte eine Änderung der Regeungen zur Scheinsebständigkeit entbehrich sein. Zudem hat auch das BSG in einer bisher kaum beachteten Entscheidung vom darauf hingewiesen, daß 7 IV SGB IV materie nicht zu einer Änderung des Beschäftigtenbegriffs, sondern aenfas zur Ereichterung der Begründungspficht im Verwatungsverfahren führt. Unter Beachtung dieser Vorgaben könnte die Dieterich-Kommission ihre Arbeit einsteen 31. Zu bedenken ist hierbei aber, daß die Eräuterungen der Soziaversicherungsträger edigich Ausegungshifen darsteen, die sich an die eigenen Sachbearbeiter richten und darauf beschränken, eine Verwatungsauffassung wiederzugeben. Sie unteriegen aso der jederzeitigen Änderung. So hatten sich, wie bereits aufgezeigt wurde, die Soziaversicherunsgträger mit ihrem ersten Rundschreiben zunächst über die gesetziche Regeung des 20 SGB X hinweggesetzt. Angesichts der Unkarheiten, die in der Öffentichkeit über den Umfang der Vermutungsregeung bestehen, und die auch zu einem Meinungsstreit mit den Gerichten führen können, ist unseres Erachtens eine gesetziche Kärung im Sinne einer Korrektur des Korrekturgesetzes sehr zu begrüßen. III. Zwischenergebnisse der Expertenkommission Das von der Kommission vor der paramentarischen Sommerpause veröffentichte Zwischenergebnis beinhatet zwei wesentiche Vorgaben. 1. Die Vermutungsregeung Die eine bezieht sich auf die Vermutungsregeung des 7 IV SGB IV, die nur ausnahmsweise eingreifen so, wenn eine Bewertung durch den Versicherungsträger daran scheitert, daß die Beteiigten die erforderichen Auskünfte nicht erteien. 2. Präzisierung und Erweiterung der Vermutungskriterien Die zweite befaßt sich mit der Änderung bzw. Ergänzung der in 7 IV SGB IV niedergeegten Vermutungskriterien. Hierzu ist die Kommission der Auffassung, daß die Regeung der Scheinsebständigkeit präzisiert werden und vor aem deuticher as bisher das Verhätnis von Rege und Ausnahme erkennen assen muß. Die Abgrenzung von abhängiger Beschäftigung und sebständiger Tätigkeit so sich wie bisher nach der Rechtsprechung der Sozia- und Arbeitsgerichte richten 32. Die bisherigen vier Kriterien des 7 IV SGB IV werden neu definiert und um ein zusätziches Kriterium erweitert, so daß die bisherige Zwei-ausvier-Regeung, künftig zu einer Drei-aus-fünf-Regeung mit fogendem Inhat wird: (1) Bei der Frage, ob versicherungspfichtige Arbeitnehmer beschäftigt werden, sind Famiienangehörige zu berücksichtigen, wenn sie mehr as 630 DM im Monat verdienen und regemäßig beschäftigt werden. (2) Für die beiden ersten Vermutungskriterien, die auf die Zah der Arbeitnehmer und Auftraggeber absteen, wird berücksichtigt, ob diese Situation auf Dauer angeegt ist. Dadurch soen die Interessen der Existenzgründer stärker berücksichtigt werden. so daß dem Start in die Sebständigkeit mit zunächst nur einem Kunden nichts im Wege steht. (3) Das Kriterium der arbeitnehmertypischen Tätigkeit so deuticher herausgearbeitet werden, indem konkrete Indizien genannt werden und darauf abgestet wird, ob geiche Tätigkeiten bei demseben oder einem vergeichbaren Auftraggeber von Arbeitnehmern ausgeübt werden. Erst eine soche Konkretisierung gäbe der Vorschrift einen Sinn, denn die jetzt noch gütige Fassung ist schon deshab obsoet, wei sie den Beschäftigten in Bezug nimmt, der ohnehin nach 7 I SGB IV soziaversicherungspfichtig ist 33. (4) Ergänzend 34 so darauf abgestet werden, ob eine bisher im Rahmen eines Beschäftigungsverhätnisses ausgeübte Tätigkeit in ihrem äußeren Erscheinungsbid unverändert gebieben ist, wenn ein Arbeitsverhätnis in freie Mitarbeit umgewandet wird (5) As Gegenbegriff zur unternehmerischen Tätigkeit am Markt ist nun auch der Unternehmer sebst in die Prüfung einzubeziehen. Entscheidend so sein, daß keine typischen Merkmae einer unternehmerischen Tätigkeit erkennbar sind. 3. Bisherige Reaktionen auf die Vorschäge AnwB 10/99 Aufsätze Während der Verband der Rentenversicherungsträger (VdR) die gesetziche Karsteung zur Abgrenzung von abhängiger Beschäftigung und sebständiger Tätigkeit und die Änderung der Vermutungsregeung angesichts der Erkärung in dem gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenverbände vom für unnötig hät 35, haben der Deutsche Gewerkschaftsbund (DGB) und der Bundesverband mitteständischer Wirtschaft die Kommissionsempfehungen bereits begrüßt 36. Der Deutsche Industrie- und Handestag (DIHT) hät die Vorschäge dagegen für immer noch unzureichend und fordert einen vöigen Verzicht auf die Vermutungskriterien Richtiger: der nie erfogten Abkehr! 30 BSG, Urt. vom , BB 1999, 1662 (1663). 31 So etwa Bauer/Dier, NZA 1999, 745 f. 32 Danach ist in erster Linie das Kriterium der persönichen Abhängigkeit maßgebich. Vg. hierzu eingehend Hohmeister/Goretzki, Verträge über freie Mitarbeit Rechtsformen der Neuen Sebständigkeit, Heideberg So schon Hohmeister, NZS 1999, 179 ff. 34 Im Sinne eines zusätzichen fünften Kriteriums. 35 So die Steungnahme des VdR vom , veröffenticht im Internet unter 36 Vg. FAZ vom , Nr. 160, S Im Internet abrufbar unter

17 AnwB 10/ Aufsätze 4. Kritik Es beibt abzuwarten, wie der endgütige Gesetzentwurf aussieht und ob der Gesetzgeber sich bei seinem zweiten Versuch zur Bekämpfung der Scheinsebständigkeit gegenüber den Betroffenen etwas sensiber zeigt. Nach dem von der Expertenkommission vorgeegten Zwischenbericht ist jedenfas immer noch nicht eindeutig gekärt, wie die Beweisastverteiung zukünftig zu beurteien ist. So wurde bisang teiweise die Ansicht vertreten, daß bei Eingreifen zweier Vermutungskriterien und dem Bestehen eines non-iquet die Beweisast vom Soziaversicherungsträger auf den Mitarbeiter bzw. seinen Auftraggeber übergeht 38. Wenn wir das zweite Rundschreiben vom und die Empfehungen der Dieterich-Kommission richtig interpretieren, so dies zukünftig nur noch in dem Fa geten, daß der Betroffene, insbesondere der Mitarbeiter, wesentiche Auskünfte verweigert. Dann nämich könnten die Versicherungsträger dem Betroffenen die Umkehr der Beweisast androhen und eine Frist setzen. Im übrigen würde es auch bei einem non-iquet bei der normaen Beweisast zu Lasten des Versicherungsträgers beiben. Eine gesetziche Karsteung in diesem Sinne wäre zu begrüßen. IV.Vermeidungsstrategien Von verschiedenen Autoren 39 werden Vermeidungsstrategien vorgeschagen, um den von der Vermutungsregeung des 7 IV SGB IV Betroffenen einen Ausweg aus der Soziaversicherungspficht zu weisen. Auf die Praktikabiität dieser Vorschäge für die kraft Vermutung Scheinsebständigen bzw. die einen Scheinsebständigen beschäftigenden Unternehmen so im fogenden kurz eingegangen werden. 1. Einsteung von Arbeitnehmern Das erste der derzeit (noch) getenden Kriterien, keine eigenen soziaversicherungspfichtigen Arbeitnehmer zu beschäftigen, kann ohne weiteres wideregt werden, wenn der Sebständige einen soziaversicherungspfichtigen Arbeitnehmer einstet. Dabei sind weder Umfang noch Art oder Dauer dieses Beschäftigungsverhätnisses vorgegeben. Es ist jedoch darauf zu achten, daß es sich nicht um ein geringfügiges Beschäftigungsverhätnis handet. Denn die sog. 630-DM-Jobs sind nicht soziaversicherungspfichtig, sondern begründen edigich eine Beitragspficht des Arbeitgebers zur Abführung des 12 %-tigen Renten- und ggf. 10%-tigen Krankenversicherungsbeitrags. Dies wurde durch Aufnahme von Satz 5 in 7 IV SGB IV ausdrückich kargestet. Verfassungsrechtich bedenkich 40 ist die Einschränkung, daß es sich bei dem Mitarbeiter nicht um einen Famiienangehörigen handen darf, daß aso zwischen dem betroffenen Mitarbeiter und seinem eigene Arbeitnehmer kein Verwandtschaftsverhätnis bestehen darf, um das erste Kriterium zu wideregen. Diesbezügich haben die Soziaversicherungsträger in ihrem zweiten Rundschreiben vom jedoch nunmehr kargestet, daß die Beschäftigung von versicherungspfichtigen Angehörigen im Hinbick auf die Vermutungskriterien außer Ansatz beiben so, aber geichwoh im Rahmen der Gesamtwürdigung ein gewichtiges Indizi für das Voriegen von Sebständigkeit darstet 41. Dennoch stet sich uns die Frage, ob es sich ohnt, ein versicherungspfichtiges Beschäftigungsverhätnis zu begründen. Die arbeits-, steuer- und auch soziaversicherungsrechtichen Konsequenzen, die mit der Beschäftigung verbunden sind, werden viefach nicht den Vortei der Wideregung eines Vermutungskriteriums aufwiegen 42. Zu nennen sind beispiesweise aus arbeitsrechticher Sicht das Eingreifen des Mutterschutzes, der Entgetfortzahungspficht, dem Anspruch des Mitarbeiters auf bezahten Erhoungsuraub und sonstige gesetzich geregete Freisteungsansprüche. Zudem begibt sich der bisher ohne Mitarbeiter tätige Sebständige in die Roe eines soziaversicherungspfichtigen Arbeitgebers, d. h. er hat nun Kranken-, Rentenund Pfegeversicherungsbeiträge abzuführen und den Medepfichten nachzukommen. Hinzu kommen die steuerichen Verpfichtung zur Lohnsteuereinbehatung und -abführung nach 38, 41 a EStG sowie die diesbezügichen Mede- und Erkärungspfichten 43. Jedem Arbeitgeber ist bekannt, wie zeitaufwendig aein die Personaverwatung ist. Zusammen mit den Kosten und dem Lohnsteuer- und Soziabeitragshaftungsrisiko kann sich reaistisch gesehen nur in wirkichen Ausnahmefäen die Einsteung eines soziaversicherungspfichtigen Mitarbeiters ohnen, um das erste Kriterium des 7 IV SGB IV zu wideregen. Dies verdeuticht die große Zah der sebständig Tätigen, die ohne Angestete arbeiten. Häufig ist nicht die mangende Auftragsage Hintergrund für die aeinige Tätigkeit, sondern es wird auch der Kosten- und Zeitaufwand gescheut, der mit der Beschäftigung eines Mitarbeiters verbunden ist. 2. Verteiung auf mehrere Auftraggeber In dieser Hinsicht wird die Vermeidungsstrategie in zweierei Richtung ausgerichtet: a) Überkreuzbeauftragung. Teiweise wird vorgeschagen, befreundete Unternehmen soten sich wechseseitig Aufträge erteien bzw. soten im Wechse die von ihnen beschäftigten freien Mitarbeiter austauschen 44. Wie dies in der Praxis aerdings vonstatten gehen so, beibt unkar. Die wechseseitige Auftragsvergabe bedingt, daß die Aufträge sich hinsichtich des Vergabevoumens entsprechen. Denn ansonsten wird keiner der Beteiigten bereit sein, einen von ihm akquirierten Kunden weiterzureichen. Im übrigen muß regemäßig der Auftraggeber mit dieser Art Karusse einverstanden sein. Dies wird auch dann geten, wenn das Auftragsverhätnis zwischen den freien Mitarbeitern abgeschossen wird, diese sich aso wechseseitig quasi as Subunternehmer beauftragen. Denn viefach ist der Auftragsinhat von demjenigen, der etztendich die Dienst- oder Werkeistung erbringt, mit dem Auftraggeber abzusprechen. Im übrigen wird sich der Auftraggeber auch dann mit einem anderen Vertragspartner nur schwer einverstanden erkären, wei er auch bei ihm befürchten muß, pötzich zum Arbeitgeber zu werden, wei etztich doch immer zwei Kriterien des 7 IV SGB IV zu wideregen sind. Die Praxistaugichkeit socher Wideregungsversuche, 38 So etwa Hohmeister, NZA 1999, 371 ff. 39 Vg. z. B. Reiserer/Biesinger, BB 1999, 1006; auch Hohmeister, NZS 1999, 213 ff., etzterer aerdings zur Gruppe der arbeitnehmerähnichen Sebständigen i.s.v. 2 Nr. 9 SGB VI. 40 Zur verfassungsrechtichen Probematik vg. Buchner, DB 1999, Rundschreiben Ziff So auch schon Hohmeister, NZS 1999, 213 ff. 43 Hierzu eingehend Hohmeister/Goretzki, Verträge über freie Mitarbeit, aao, S. 85 ff. und 162 ff. 44 Vg. Reiserer/Biesinger, BB 1999, 1008 f.

18 504 die teiweise woh auch as Umgehungsversuche eingestuft werden könnten, dürfte daher fragich sein. b) Die 5/6-Regeung. Ähniche Überegungen werden hinsichtich der Anzah der Auftraggeber angestet, deren Ausweitung zu einer Vermeidung von Scheinsebständigkeit führen könnte. Die Spitzenverbände hatten schon in ihrem ersten Rundschreiben vom angenommen, daß das Erfordernis, wesentich nur für einen Auftraggber tätig zu sein, dann as erfüt anzusehen ist, wenn der Betroffene mindestens 5/6 seiner gesamten Einkünfte aus den zu beurteienden Tätigkeiten aeine aus einer dieser Tätigkeiten erziet 45. Um auch in dieser Richtung nicht in die Fae der Umgehung zu geraten, müßte sich der Betroffenen schon um eine echte Ausweitung seiner Auftraggber kümmern, mit denen er dann auch echten Umsatz tätigt. 3. Geseschaftsrechtiche Gestatungsmögichkeiten Aus den genannten Unwägbarkeiten heraus werden zur Vermeidung von Scheinsebständigkeit in der Literatur daher auch geseschaftsrechtiche Konstruktionen empfohen 46. Am sichersten scheinen insoweit geseschaftsrechtiche Konstruktionen zu sein, mit denen ein freier Mitarbeiter nicht mehr aeine tätig ist, sondern die Dienstoder Werkeistung as Geseschafter/Geschäftsführer einer GmbH erbringt oder sich mit anderen zu einer Personengeseschaft zusammenschießt. a) Kapitageseschaft, insb. GmbH. Es wird soweit ersichtich von niemandem ernsthaft in Frage gestet, daß eine GmbH nicht as Beschäftigte im Sinne der Soziaversicherung anzusehen ist, und zwar geichgütig, ob es sich um eine Einmann-Geseschaft handet, oder ob mehrere Geseschafter an ihr beteiigt sind 47. Eine GmbH wird sebstverständich auch dann nicht soziaversicherungspfichtig, wenn ihr aeiniger Geseschafter geichzeitig Geschäftsführer ist und sie keine weiteren soziaversicherungspfichtigen Mitarbeiter beschäftigt. Insofern würde die Wah dieser Rechtsform in der Tat die gewünschte Abhife schaffen. Ob es sich aerdings um eine praxistaugiche Vermeidungsstrategie handet, scheint wiederum fragich. Zu bedenken ist, daß die GmbH-Gründung der notarieen Beurkundung und Handesregistereintragung bedarf, aso bereits der Gründungsvorgang mit Kosten- und Zeitaufwand verbunden ist. Zudem ist bei Gründung einer Einmann-Geseschaft das Stammkapita entweder in voer Höhe einzuzahen oder in Höhe des häftigen Mindestkapitas, sofern für den Rest eine Sicherheit geeistet wird 48. Die GmbH unteriegt erhöhten Bewertungs- und Bianzierungsverpfichtungen, verursacht aso größeren Buchhatungsaufwand. Wesentich dürfte zudem die unterschiediche Besteuerung sein. Für freie Mitarbeiter mit einem Einkommen unter dem Körperschaftssteuersatz führt die GmbH zu einer höheren Steuerast bei der Einkunftsbesteuerung, sofern die Gewinne thesauriert werden 49. Zudem können sich Nachteie durch die Pficht zur Aktivierung von Forderungen und die Soversteuerung der Umsätze ergeben. Entscheidend für die as Freiberufer tätigen Sebständigen dürfte aber der Umstand sein, daß sie in der Rechtsform der GmbH gewerbesteuerpfichtig werden. Denn die GmbH ist gemäß 2 II S. 1 GewStG Gewerbebetrieb kraft Rechtsform und damit stets gewerbesteuerpfichtig. Die Einkommensteuerbeastung bei dem Geseschafter wird erst hergestet, wenn die Gewinne ausgeschüttet werden. Veruste der Geseschaft können nur im Wege des Verustrücktrags und vortrags mit Gewinnen AnwB 10/99 Aufsätze der Geseschaft, nicht aber mit Gewinnen oder anderen Einkünften des Geseschafters verrechnet werden. Ob a diese Nachteie etztendich den Vortei aufwiegen, mögicherweise keine Soziaversicherunsgbeiträge zu entrichten, muß jeder Sebständige für sich beantworten. b) Personengeseschaft. Um die vorgenannten Nachtei der GmbH zu vermeiden, besteht die Mögichkeit, sich mit Geichgesinnten in der Rechtsform der Personengeseschaft zusammenzuschießen. Für die Personenhandesgeseschaften wurde in dem zweiten Rundschreiben der Spitzenverbände ebenfas kargestet, daß sie von der Vermutungsregeung unberührt beiben 50. Dieser Gedankengang bedarf jedoch aus Praxisgesichtspunkten u. E. keiner näheren Ausführung 51. Der Zusammenschuß zu einer Personenhandesgeseschaft setzt voraus, daß man einen Partner findet, mit dem man sowoh Gewinne as auch Haftungsrisiken teien wi. Die Fucht aus einer drohenden Scheinsebständigkeit ist das Opfer einer ungewoten Partnerschaft aber sicher nicht wert. Zudem kommen diese Geseschaftsformen für die sog. Freiberufer nicht in Betracht. Sie können sich nur zu einer Geseschaft Bürgerichen Rechts zusammenschießen. Für diese sieht das Rundschreiben aber gerade keine Ausnahmen vor. Unbeschadet, der Tatsache, daß diese Auffassung der Verwatungsträger weder für den Gesetzgeber noch für die Gerichte bindend ist, treffen die für die Personengeseschaften aufgeführten Bedenken in weit höherem Maße auf die BGB-Geseschaft zu. Auch diese kann daher sinnvoerweise keine Handungsaternative darsteen, es sei denn die Betroffenen beabsichtigten ohnehin den Zusammenschuß in einer Sozietät. IV. Zusammenfassung Nach Vorage des Zwischenberichts der Expertenkommission ergeben sich nach unserer Auffassung fogende Ergebnisse: 1. Auch nach derzeitiger Rechtsage definiert sich der Beschäftigtenbegriff aein nach 7 I SGB IV unter Berücksichtigung der von Rechtsprechung und Literatur entwicketen Abgrenzungskriterien. 2. Der Amtsermittungsgrundsatz verpfichtet die Soziaversicherungsträger zur voständigen Aufkärung des Sachverhats. 3. Für die Vermutungsregeung des 7 IV SGB IV ist nur dann Raum, wenn die Behörde den Sachverhat ohne die Mitwirkung der Betroffenen nicht aufkären kann und diese ihre Mitwirkung verweigern. 4. Soweit man überhaupt die Schaffung einer gesetzichen Verfahrensvorschrift zur Bekämpfung der sog. Scheinsebständigkeit durch die Aufsteung von Vermutungskriterien für den richtigen Weg hät, dürften die gepanten gesetzichen Änderungen jedenfas aus Sicht der Unternehmen zu begrüßen sein und eine gesetzeskonforme Handhabung der neuen Bestimmungen durch die Soziaversicherungsträger sichersteen. 45 Rundschreiben Ziff Vg. Hohmeister, NZS 1999, 213 ff.; Reiserer/Biesinger, BB 1999, 1006 ff. 47 Jetzt auch ausdrückich das zweite Rundschreiben der Spitzenverbände vom , Ziff GmbHG. 49 Der Körperschaftsteuersatz beträgt ab für einbehatene Gewinne 40 %, vg. 23 Abs. 1 KStG. 50 Rundschreiben Ziff In rechticher Hinsicht zweifend Hohmeister, NZS 1999, 213 ff.

19 AnwB 10/ Anwatstag 1999 Penarveranstatung 50. DEUTSCHER ANWALTSTAG BONN 12. BIS 15. MAI 1999 Vorträge der Penarveranstatung Das neue Insovenzrecht Reformziee Inhat Erste Erfahrungen Rechtsanwat Dr. Jobst Weensiek, Heideberg I. Eineitung 1. Reformziee Am ist nach anger Voraufzeit und noch ängerer Reformdiskussion 1 die Insovenzordnung vom in Kraft getreten. Der Grund für die Abösung des bisherigen deutschen Insovenzrechts ag in der Tatsache, daß sich dieses in zweifacher Hinsicht as funktionsos erwiesen hatte 3. Zum einen war festzusteen, daß die Konkursgäubiger, denen die Verwertung der Konkursmasse vom Gesetzeszweck zugute kommen sote, im eröffneten Konkursverfahren so gut wie keine Aussicht auf eine nennenswerte Konkursdividende hatten, wei die Konkursmasse durch die erforderiche Vorabbedienung der konkursfesten Sicherungsrechte, der Masseschuden und der bevorrechtigten Konkursforderungen zur Zeit der Steung des Konkursantrages stets schon mehr oder weniger voständig ausgezehrt war. Zum anderen mußten durchschnittich 75 % aer gesteten Konkursanträge abgewiesen werden, wei in diesen Fäen das frei verfügbare Vermögen des Schudners nicht einma dazu ausreichte, die Verfahrenskosten zu decken. Das bedeutet, daß rd. zwei Dritte aer Insovenzen außerhab des dafür gesetzich vorgesehenen Verfahrens und dementsprechend ungeordnet abgewicket werden mußten Die InsO as Ergebnis der Reformbemühungen Dieser Zustand des Konkurses des Konkurses so nunmehr durch die neue Insovenzordnung behoben oder zumindest verbessert werden. Mit der Insovenzordnung hat sich der Gesetzgeber aber nicht nur zu einer punktueen Korrektur des getenden Insovenzrechts entschossen, durch die es ermögicht wird, die Verfahren frühzeitiger zu eröffnen 5 und die Insovenzmassen anzureichern 6, um damit die Eröffnungsquote zu erhöhen, sondern mit der Insovenzordnung wurde zugeich eine grundegende Reform des deutschen Insovenzrechts vorgenommen, die das Zie verfogt, die Chancen zum Erhat insovenzbefangener Unternehmen zu vergrößern und überschudeten natürichen Personen die Perspektive auf eine Restschudbefreiung zu eröffnen. Durch die Übernahme wesenticher Eemente des usamerikanischen Insovenzrechts 7, erfährt das deutsche Insovenzrecht zugeich auch eine Veränderung seiner Paradigmen. Bestand der Zweck des Insovenzverfahrens bisang ausschießich in der Haftungsverwirkichung zugunsten der Gäubiger, spiet im neuen Insovenzrecht neben diesem weiter fortbestehenden Hauptzweck auch die Erhatung des insovenzbefangenen Unternehmens und der Schudnerschutz eine nicht unbedeutende Roe 8. Es ist nicht sicher, ob der Gesetzgeber sich über die Konsequenzen der Aufnahme dieser weiteren Verfahrenszwecke in das deutsche Insovenzrecht vo umfängich bewußt gewesen ist. Soweit sich diese Zwecke nicht mit dem Zie der Haftungsverwirkichung decken, ist zu befürchten, daß zu Verfahrensverzögerungen und einer Verteuerung des Insovenzverfahrens zu asten der Gäubiger kommen wird 9, was sich wieder kontraproduktiv zu der Absicht des Gesetzgebers auswirken würde, die Aussicht der Gäubiger auf eine nennenswerte Konkursdividende zu erhöhen. Durch die neue Insovenzordnung wird das deutsche Insovenzrecht zunächst insofern vereinheiticht, as der Duaismus zwischen Konkurs- und Vergeichsordnung in Westdeutschand as auch das Sonderrecht für die neuen Bundesänder in Gestat der Gesamtvostreckungsordnung beendet und bundeseinheitich wieder Rechtseinheit hergestet wird. Die Einheitichkeit des Verfahrens bezieht sich aerdings nur auf dessen Eineitung. Im übrigen wurde unter dem Dach der Insovenzordnung Nebeneinander verschiedener Verfahrensarten geschaffen 10. Der Duaismus zwischen Konkurs- und Vergeichsrecht findet sich in der Insovenzordnung wieder im sogenannten Regeverfahren, das in Anehnung an das bisherige Konkursverfahren die Verwertung des Schudnervermögens durch einen Insovenzverwater ( 159 ff. InsO) und die anschießende Verteiung des Verwertungseröses an die Gäubiger ( 187 ff. InsO) vorsieht, und dem sogenannten Panverfahren ( 217 ff. InsO) 11 das insbesondere die Mögichkeit zu einer Schudenbereinigung und Sanierung des Insovenzschudners ermögicht. Neu ist insofern, das zwischen Rege- und Panverfahren keine Ausschießichkeits- 1 Die mehr as vierjährige Voraufzeit von Verkündung bis zum Inkrafttreten iegt begründet vor aem in den Widerständen der Länder gegen das Gesetz wegen der befürchteten Mehrbeastungen aufgrund des Verbraucherinsovenzund des Restschudbefreiungsverfahrens (s. Pape, NJW 1999, 29). 2 BGBI. I, Hierzu bereits Uhenbruck, NJW 1975, 897 und Kiger, KTS 1975, Dazu K. Schmidt, KTS 1988, 16 ff. Die gesetzichen Vorschriften über das geseschaftsrechtiche Liquidationsverfahren sind zur Abwickung von Insovenzen ungeeignet 5 Dies wird vor aem erreicht durch die Neufassung der bisherigen Eröffnungsgründe ( 17, 19 InsO: Zahungsunfähigkeit und Überschudung) und die Einführung der drohenden Zahungsunfähigkeit ( 18 InsO) as neuer Eröffnungsgrund (dazu unten unter II.1.a). 6 Der Masseanreicherung dient insbesondere die Verschärfung des Anfechtungsrechts ( 129 ff. InsO), die Heranziehung der Absonderungsgäubiger zu Kostenbeiträgen nach Maßgabe des 170 InsO und die Einbeziehung der persönichen Geseschafterhaftung in das Verfahren nach 93 InsO. Masseschonend wirkt sich zudem die Abschaffung der unechten Masseschudforderungen des 59 Abs. 1 Nr. 3 KO aus. 7 Z. B. der Gruppenbidung beim Insovenzpan ( 222 InsO: caim cassification ( 1123 [a] Abs. 1 BC), des Obstruktionsverbots ( 245 InsO: cram-downprocedure [ 1129 [b] BC]), der Eigenverwatung ( 270 InsO: deptor in posession [ 1107 BC]) und der Restschudbefreiung ( 286 ff. InsO: discharge nach chapter 7 und 13 BC). 8 Vg. Smid, BB 1999, 1 und WM 1998, Dies durch die drohende Ausschöpfung der Rechtsmittemögichkeiten und die Hinzuziehung von Sachverständigen (vg. Pape, NJW 1999, 31; Uhenbruck, NZI 1998, 4 f.; Gravenbrucher Kreis, ZIP 1990, 477 f.). 10 S. Smid, BB 1999, Hierzu unten unter II.2.

20 506 verhätnis mehr besteht, sondern daß das Panverfahren aus dem Regeverfahren heraus initiiert werden kann. Daneben sieht die Insovenzordnung die Mögichkeit vor, daß der Schudner mit der Eröffnung des Insovenzverfahrens die Verwatungs- und Verfügungsbefugnis über sein Vermögen nicht an einen Insovenzverwater veriert, sondern diese behät, und das Insovenzverfahren in sogenannter Eigenverwatung durchführt ( 270 ff. InsO) 12. Hierdurch erhät das Insovenzverfahren einen eigenständigen Charakter in Richtung eines Sanierungsverfahrens 13. Für Nichtunternehmer 14, sieht die Insovenzordnung ferner mit den 311 ff. ein zwingendes Sonderinsovenzverfahren 15 vor, das gegenüber dem Regeverfahren vereinfacht ist, und dem im Fae eines Schudnerantrages zwingend ein Schudenbereinigungsverfahren ( 305 ff. InsO) voranzugehen hat, das systematisch an die Stee des Panverfahrens tritt. Für sämtiche natürichen Personen sieht die Insovenzverordnung ferner die Mögichkeit vor, sich nach Durchführung eines Insovenzverfahrens von den dann noch bestehenden Verbindichkeiten zu befreien, wenn der Schudner für die Dauer von 7 Jahren seine pfändbaren Bezüge an einen Treuhänder abtritt, der diese jährich an die Gäubiger ausschüttet ( 286 ff. InsO) 16. Abgesehen von diesen neuen Verfahrensarten kennt auch die InsO das (Sonder-)Insovenzverfahren über einen Nachaß sowie über das Gesamtgut einer fortgesetzten Gütergemeinschaft und einer gemeinschaftich verwateten Gütergemeinschaft ( 315 ff. InsO). Hinzu kommt noch die Mögichkeit eines sogenannten Partikuarinsovenzverfahrens betreffend im Inand beegenes Vermögen im Fae der Eröffnung eines Insovenzverfahrens im Ausand gem. Art. 102 Abs. 3 EGInsO 17. II. Die Verfahrensarten im einzenen 1. Das Regeverfahren der Unternehmensinsovenz Die Vorschriften der InsO über die Verfahrensabwickung im Agemeinen, nach denen Unternehmensinsovenzen abgewicket werden 18, entsprechen weitgehend den Regeungen über das bisherige Konkursverfahren. Das (pfändbare) Vermögen des Schudners wird mit Eröffnung des Insovenzverfahrens hoheitich in Beschag genommen und von einem Insovenzverwater gesammet, verwertet und anschießend in einem förmichen Verfahren an die Gäubiger verteit. AnwB 10/99 Anwatstag 1999 Penarveranstatung a. Eröffnungsgründe Auch künftig kann das Insovenzverfahren nur auf Antrag des Schudners oder eines Gäubigers eröffnet werden, durch den das Voriegen eines Eröffnungsgrundes getend gemacht wird. Die bisherigen Eröffnungsgründe der Zahungsunfähigkeit und für beschränkt haftende Vermögensmassen der Überschudung werden in den 17, 19 InsO dabei so neugefaßt, daß diese Tatbestände künftig eher erfüt sind. Hierdurch so eine frühzeitigere Verfahrenseröffnung ermögicht werden. Neben diesen neugefaßten Eröffnungstatbeständen führt die Insovenzordnung in 18 den neuartigen Eröffnungstatbestand der drohenden Zahungsunfähigkeit ein. Durch diese Vorschrift wird es dem Schudner ermögicht, bereits dann einen Insovenzantrag zu steen, wenn sich aufgrund eines Liquiditätspanes der spätere Eintritt der Zahungsunfähigkeit abzeichnet. Er braucht mit einem Insovenzantrag aso nicht mehr zuzuwarten, bis eine sich abzeichnende Zahungsunfähigkeit tatsächich reaisiert. Auch hierdurch so eine frühzeitige Verfahrenseröffnung ermögicht werden in einem Stadium, in dem mögicherweise noch freie Vermögenswerte vorhanden sind, die eine Verfahrenseröffnung und ggf. auch eine Unternehmenssanierung ermögichen. Auf der anderen Seite nimmt die Gesetzgeber durch die Einführung dieses Eröffnungsgrundes in Kauf, daß ein Insovenzverfahren künftig auch ohne materiee Insovenz 19 eröffnet werden kann. Der Schudner erhät hierdurch die Mögichkeit, den Insovenzantrag as Gestatungsmitte zum Schutz vor Vostreckungsmaßnahmen und zur Reorganisation des Unternehmens unter Insovenzbedingungen zu verwenden 20. In der Praxis spiet die drohende Zahungsunfähigkeit bisang soweit dem Verfasser bekannt noch keine Roe. b. Eröffnungsverfahren Die Maßnahmen des Gerichts in der Zeit von Eingang eines begründeten Insovenzantrages bis zur Entscheidung hierüber, dem sogenannten Eröffnungsverfahren, werden in der Insovenzordnung in den 21 f. InsO nunmehr detaiiert gereget. Dies git insbesondere für die Anordnung der Sequestration ( 22 InsO: Voräufige Insovenzverwatung). Die Insovenzordnung unterscheidet dabei zwischen einem starken voräufigen Insovenzverwater, der eine Art Vor-Konkursverwater ist und einem schwachen voräufigen Insovenzverwater, der von der Rechtssteung her dem bisherigen Sequester oder voräufigen Vergeichsverwater geichkommt. Vorgesehen war hier vom Gesetzgeber, daß die Starke voräufige Vergeichsverwatung den Regefa darstet 21. Die bisher zu verzeichnende Praxis weicht hiervon jedoch ab, wei die Steung des starken voräufigen Verwaters im Hinbick auf spätere Massenverbindichkeiten 22 und seine eigene Haftung 23. Im Ergebnis ungückich gereget wurde 24. Aus diesem Grund vermeiden die Insovenzgerichte bisang die Anordnung einer starken voräufigen Insovenzverwatung. Weiterhin von Bedeutung wegen der in 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO nunmehr ausdrückich niedergeegten Pficht des voräufigen Verwaters zur Betriebsfortführung ist die Vorfinanzierbarkeit von Konkursausfaged im Eröffnungsverfahren, das nach der Neuregeung des SGB III Insovenzged heißt. Hierdurch ist es mögich, die aufenden Personakosten des Insoventen Unternehmens für eine Zeit von maxima drei Monaten zu decken 25. Diesbezügich reget 188 Abs. 4 SGB III, daß der zur Vorfinanzierung erforderiche Übergang des Anspruchs auf Insovenzged 12 Hierzu unten unter II S. Smid, BB 1999, Abs. 1 InsO: natüriche Personen, die keine oder nur eine geringfügige sebstständige wirtschaftiche Tätigkeit ausüben. 15 Näher dazu unten unter II S. unten unter II Hierzu Smid, BB 1999, 2 und in: Smid (Hrsg.), InsO, 1999, Art. 102 EGInsO, Rdnr. 19 ff. 18 Zur Verbraucherinsovenz s. unten unter Diese iegt vor bei Zahungsunfähigkeit oder (ggf.) Überschudung (vg. 64 Abs. 1 GmbHG). 20 S. Smid, BB 1999, Pape, NJW 1999, S. 55 Abs. 2 InsO Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. 60 f. InsO. 24 Hierzu Pape, NJW 1999, 30 f.; Uhenbruck, NZI 1998, 6; Wiester, ZinsO 1998, 100 ff. 25 Näher dazu Wittig in: K. Schmidt/ Uhenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insovenz, 2. A. 1999, Rdnr. 708 ff.; Wiester, BB 1997, 949 ff.

21 AnwB 10/ Anwatstag 1999 Penarveranstatung auf den Vorfinanzierer nur noch mit Zustimmung des Arbeitsamtes mögich ist, die wiederum die durch entsprechende tatsächiche Anhatspunkte unteregte Prognose voraussetzt, daß durch die Vorfinanzierung voraussichtich ein erhebicher Tei der Arbeitspätze erhaten wird. Zunächst befürchtete man deshab, hierdurch könne die Vorfinanzierung von Insovenzged im Eröffnungsverfahren auf besonders geagerte Einzefäe beschränkt werden 26. Etwas mehr Karheit hat diesbezügich der Sammeeraß Insovenzged der Bundesanstat für Arbeit (BA) vom zu 188 SGB III gebracht. Danach können as Tatsachen i. S. d. Norm auch Indizien vorgetragen werden, die die Schußfogerung auf den erforderichen Erhat eines wesentichen Teis der Arbeitspätze überwiegend wahrscheinich erscheinen assen. Hierzu zäht die BA u. a. das Übernahmeangebot eines potentieen Interessenten, auch wenn dieses noch von der Erfüung bestimmter Voraussetzungen abhängig ist, oder ein Gutachten des voräufigen Insovenzverwaters mit einer nachvoziebaren günstigen Fortführungsprognose für das Unternehmen. c. Die Steung der Beteiigten im eröffneten Insovenzverfahren aa. Der Insovenzverwater Dem Insovenzverwater kommt auch im Verfahren nach der Insovenzordnung, durch das sowoh die Rechtssteung der Gäubiger as auch die des Schudners gestärkt wird, die Schüsseroe zu. Ob ein Insovenzverfahren im wohverstandenen Interesse der Insovenzgäubiger abgewicket werden kann, hängt maßgebich von der Quaifikation und den Fähigkeiten des Verwaters ab 27. Da ihm nach der Insovenzordnung mehr as nach bisherigem Insovenzrecht die Aufgaben der voräufigen Unternehmensfortführung obiegt 28, kommt es neben seinem spezifisch insovenzrechtichen Sachverstand darauf an, ob er zugeich die Fähigkeiten eines Krisenmanagers auf Zeit besitzt 29.An den Verwater werden insofern ganz erhebiche Anforderungen gestet. Seine betriebswirtschaftichen Kenntnisse hat der Verwater nicht nur in der Praxis im Rahmen der Betriebsfortführung einzusetzen, sondern er benötigt diese auch für den Bericht, den er nach 156 InsO der Gäubigerversammung im sogenannten Berichtstermin zu erstatten hat. Er hat hierin sowoh die Sanierungsaussichten des Unternehmens zu beurteien as auch zu den Mögichkeiten für einen Insovenzpan. Insofern wird ihm eine betriebswirtschaftiche Sanierungsfähigkeitsprüfung 30 und gegebenenfas die Ersteung eines Sanierungsgrobkonzeptes abverangt. Beauftragt ihn die Gäubigerversammung nach 157 Satz 2 InsO zur Ersteung eines Insovenzpans, hat er gegebenenfas darüber hinaus ein voständiges Sanierungskonzept nach Maßgabe der Formvorschriften über den Insovenzpan 31 zu fertigen. Neben diesen Aufgaben obiegt ihm die Abwickung des Insovenzverfahrens inkusive des Führens der Insovenztabee ( 174 f. InsO), die Abwickung aer die Masse betreffenden Rechtsverhätnisse ( 103 ff. InsO) sowie die Vornahme von Verteiungen nach dem dafür vorgesehenen Verfahren ( 187 ff. InsO). Für die Veretzung seiner insovenzrechtichen Verpfichtungen haftet er den Beteiigten gegenüber persönich ( 60, 61 InsO). bb. Die Gäubiger Die Insovenzgäubiger werden im Insovenzverfahren wie auch nach bisheriger Rechtsage zu einer Zwangsgemeinschaft zusammengeschossen. Ihnen wird mit Eröffnung des Insovenzverfahrens der individuee Zugriff auf das Schudnervermögen versperrt, viemehr können sie ihre Rechte grundsätzich nur noch nach Maßgabe der Vorschriften über das Insovenzverfahren getend machen 32. Die Gemeinschaft der Gäubiger beschießt in der Gäubigerversammung über wesentiche Verfahrensfragen, so zum Beispie über die Person des Insovenzverwaters ( 57 InsO), die Besteung eines Gäubigerausschusses ( 68 InsO), die Schießung oder Fortführung des Unternehmens und über die Beauftragung des Insovenzverwaters zur Ersteung eines Insovenzpans ( 157 InsO) sowie über die Genehmigung bestimmter Rechtshandungen des Verwaters ( 160 Abs. 1 Satz 2 InsO). Beschüsse der Gäubigerversammung werden nach wie vor 33 mit einfacher Summenmehrheit getroffen 34, maßgebich sind aber nunmehr nur die Stimmen der an der Abstimmung beteiigten Gäubiger 35. Während die absonderungsberechtigten Gäubiger früher nur in Höhe ihres mutmaßichen Ausfas oder des Verzichts auf die abgesonderte Befriedigung stimmberechtigt waren 36, haben sie nach der InsO in Höhe ihrer gesamten persönichen Forderung Stimmrecht. Hierdurch verschieben sich die Mehrheitsverhätnisse in den Gäubigerversammungen zugunsten der Banken 37. Über den Gäubigerausschuß ( 67 ff. InsO), ein fakutatives Exekutivorgan der Gäubigerschaft, das mit Vertretern der wichtigsten Gäubigergruppen besetzt ist, können die Insovenzgäubiger wie auch schon bisher ihren Einfuß auf die Verfahrensabwickung verstärken. Die Insovenzgäubiger werden im Verfahren nach der InsO insofern wieder 38 geichbehandet, as die Konkursvorrechte des 61 InsO und auch die unechten Masseschudansprüche des 59 Abs. 1 Nr. 3 InsO abgeschafft wurden. Verändert wurde in der Insovenzordnung auch die Rechtssteung der Absonderungsgäubiger, d. h. der Inhaber von Pfandrechten 39 und socher Rechte, die haftungsrechtich einem Pfandrecht geichzusteen sind Kind, InVo 1998, 60 ff.; Wiester, ZinsO 1998, 100 ff.; Irschinger in: Heideberger Kommentar zur InsO, 1999, 188 SGB III, Rdnr. 10; Wittig in: K. Schmidt/ Uhenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insovenz, 2. A. 1999, Rdnr S. Smid, InsO, 1999, 56, Rdnr. 5; Haarmeyer, InVo 1997, 57 ff.; Uhenbruck, KTS 1989, 229 ff. 28 Das fogt u. a. aus 157 i. V. m. 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO. 29 S. Smid, InsO, 1999, 56, Rdnr. 6; Ehers, AnwB 1998, 499; Uhenbruck, KTS 1989, 229 f. 30 Dazu Brandstätter, Die Prüfung der Sanierungsfähigkeit noteidender Unternehmen, ff. InsO. 32 S. 87 InsO. 33 Entgegen Smid, InsO, 1999, 76, Rdnr Vg. 76 Abs. 2 InsO, 94 Abs. 3 InsO. 35 Hinsichtich der Stimmrechtsfeststeung bei bestrittenen Forderungen git die verungückte Regeung des 77 Abs. 2 Satz 1 InsO, wonach sich der Verwater über das im Streit befindiche Stimmrecht mit den anderen stimmberechtigten Gäubigern einigen können so. Eine derartige Regeung zu Lasten Dritter war vom Gesetzgeber offentsichtich nicht gewot und ist korrigierend dahingehend auszuegen, daß der Gäubiger der bestrittenen Forderung in die Einigung mit einzubeziehen ist (s. Smid, InsO, 1999, 77, Rdnr. 5). 36 Vg. 96 KO. 37 Dies wurde vom Gesetzgeber mit Hinweis auf 78 InsO und der mögichen Vertretung der Keingäubiger in einem Gäubigerausschuß bewußt in Kauf genommen (s. BT-Drucks. 12/7302, 164, krit. hierzu Baz in: Köner Schrift zur InsO, 1997, S. 16), während der Regierungsentwurf ( 87 RegE) zusätzich noch Kopfmehrheit vorsah. 38 Gemäß dem römischrechtichen Grundsatz der Par condicio creditorum (in Anehnung an die Digestenstee L. 6 7 D. quae in fr. cred. (42,8) Up) f. InsO InsO: z. B. Sicherungsübereignung und Sicherungszession. Der Eigentumsvorbehat wird aerdings weiterhin as Aussonderungsrecht behandet (krit. hierzu Häsemeyer, Insovenzrecht, 2. A. 1998, Rdnr ff.).

22 508 Nach der Insovenzordnung sind diese Rechte weiterhin konkursfest. Bezügich bewegicher Gegenstände, die sich im Besitz des Schudners befinden, und Forderungen, an denen Absonderungsrechte begründet wurden, sieht die Insovenzordnung in 166 jedoch vor, daß das Verwertungsrecht auf den Verwater übergeht. Hierdurch so verhindert werden, daß das Schudnerunternehmen schon durch Verwertungsmaßnahmen der Sicherungsgäubiger zerschagen werden kann 41. Der Verwater kann nach Verwertung des beasteten Gegenstandes zudem auch aus dem Verwertungserös vorab einen Pauschasatz 42 von insgesamt 9% entnehmen, durch den die Kosten für die Feststeung und Verwertung des Sicherungsrechts abgedeckt werden soen 43. Hierbei ist anzumerken, daß Kostenbeiträge der Sicherungsgäubiger für die Verwertung von Sicherheiten auch bisang durchaus übich waren aerdings auf freiwiiger Basis. Die Chancen einer geordneten Sicherheitenverwertung im Rahmen eines Konkursverfahrens waren oftmas der Anaß zur Gewährung von Massekrediten, die eine Verfahrenseröffung überhaupt erst ermögichten. Neu ist aso nur, daß nunmehr ein Kostenbeitrag auch ohne das Einverständnis des Gäubigers erhoben werden kann. Auf der anderen Seite hat der Verwater dem Sicherungsgäubiger, dessen Sicherungsrecht er nach Abauf des Berichtstermins nicht verwertet, auf seine (werthatig) gesicherte Forderung die geschudeten Zinsen aus der Masse zu bezahen 44. Neu in bezug auf die Aussonderungsrechte, mit denen die Nichtzugehörigkeit eines Vermögensgegenstandes zur Masse getend gemacht wird, ist die Behandung des Eigentumsvorbehats. Nach 107 Abs. 1 InsO kann dem Vorbehatskäufer in der Insovenz des Verkäufers sein Anwartschaftsrecht an der gekauften Sache nicht mehr entzogen werden; nach 107 Abs. 2 InsO kann der Verwater in der Insovenz des Vorbehatskäufer mit seiner Entscheidung über die Vertragserfüung nach 103 InsO bis zu Berichtstermin abwarten 45. cc. Der Schudner Die Rechtssteung des Schudners, in dessen Vermögens- und Persönichkeitsrecht durch das Insovenzverfahren umfassend eingegriffen wird, wird durch die Insovenzordnung deutich gestärkt. Neben die bisherigen Anhörungs- und Rechtsmitterechten im Verfahren treten in der Insovenzordnung zusätziche Rechte zur Steungnahme bzw. zur Zustimmung 46 sowie Schutzmögichkeiten zur Verhinderung von masseschmäernden Verwertungshandungen des Verwaters 47. Durch die Übernahme von Gedanken aus dem us-amerikanischen Insovenzrechts in der Insovenzordnung erhät der Schudner auch die Mögichkeit, die eigene Insovenz in gewisser Beziehung mitzusteuern dadurch, daß er bereits in der boßen Unternehmenskrise über den neuen Eröffnungstatbestand der drohenden Zahungsunfähigkeit ( 18 InsO) ein Insovenzverfahren ausösen kann, unter dessen Getung beispiesweise der Abbau von Arbeitspätzen und die Lösung von unvorteihaften Vertragsbeziehungen ereichtert ist 48. Einen besonderen Gestatungsspieraum erhät der Schudner ferner durch die Mögichkeit, dem Insovenzgericht bereits zusammen mit dem Insovenzantrag einen Insovenzpan vorzuegen 49. Geingt es dem Schudner, das Gericht oder die Gäubigerversammung dazu zu bewegen, daß das Verfahren unter Eigenverwatung 50 durchgeführt werden kann, ist es dem Schudner AnwB 10/99 Anwatstag 1999 Penarveranstatung sogar mögich, über den Verfahrensabauf eine mehr oder weniger umfassende Einwirkungsmögichkeit zu erhaten 51. Auf der anderen Seite verschärft die Insovenzordnung aber auch die Verpfichtungen des Schudners, dem Gericht, dem Verwater und gegebenenfas dem Gäubigerausschuß umfassende Auskünfte über ae das Verfahren betreffende Fragen zu erteien (s. 97, 20 InsO). Diese Auskunftspficht trifft nicht nur die Mitgieder des Vertretungs- oder Aufsichtsorgans bzw. die vertretungsberechtigten persönich haftenden Geseschafter des Schudners, sondern auch soche Personen, die aus diesen Steungen vor dem Abauf von zwei Jahren seit dem Eröffnungsantrag ausgeschieden sind ( 101 Abs. 1 InsO). Die Auskunftspficht trifft des weiteren nunmehr auch Angestete und frühere Angestete des Schudners (s. 101 Abs. 2 InsO). Dem Schudner wird zudem durch die Insovenzordnung eine ausdrückiche Mitwirkungspficht auferegt, den Verwater bei der Erfüung seiner Aufgaben zu unterstützen 52. Diese Pfichten können durch das Insovenzgericht zwangsweise durchgesetzt werden, gegebenenfas kann der Schudner auch in Beugehaft genommen werden (s. 98 Abs. 2 InsO). 2. Der Insovenzpan Die Regeungen der Insovenzordnung über den sogenannten Insovenzpan ( 217 ff.) wurden vom Gesetzgeber as Kernstück der Insovenzrechtsreform angesehen. Mit ihnen wird den Gäubigern die Mögichkeit an die Hand gegeben, die Insovenz ihres Schudners abweichend von den gesetzichen Vorschriften über das Regeverfahren privatautonom im Rahmen der getenden Rechtsordnung etztich nach Beieben zu regen. Der Insovenzpan ersetzt vor aem den gerichtichen Vergeich zur Abwendung des Konkurses nach der Vergeichsordnung und den Zwangsvergeich nach den 173 ff. KO bzw. 16 GesO, wobei die InsO Regen und Prinzipien des aten Rechts mit Eementen des in Chapter 11 US Bankruptcy Code von 1978 (BC) geregeten Reorgansisationsverfahrens 53 kombiniert. Im Unterschied zum bisherigen Vergeichsrecht gibt es für den Insovenzpan keine Mindestvoraussetzungen, weder in bezug auf die Person des Schudners noch in bezug auf die Erreichung bestimmter Mindesquoten für die Gäu- 41 As Korrektiv hierzu sieht die InsO in den 167 ff. aerdings ein umständiches Verfahren vor, das den Verwater wiederum mit einem erhebichen Verwatungsmehraufwand beastet. 42 Waren die tatsächichen Verwertungskosten erhebich höher oder niedriger, sind nach 171 Abs. 2 Satz 2 InsO diese anzusetzen ff. InsO. Hinzu kommt ggf. noch die bei der Verwertung anfaende Umsatzsteuer ( 171 Abs. 2 Satz 3 InsO) Satz 1 InsO. Vor dem Berichtstermin darf der Verwater ohnehin noch nicht verwerten, 159 InsO. Die Zinszahungspficht nach 169 InsO beginnt ggf. sogar schon früher. Aus dieser Regeung können erhebiche Massebeastungen fogen. 45 Ob er die Sache bis dahin auch weiterbenutzen kann, ist unkar (s. einerseits Smid, BB 1999, 6, andererseits Niesert, InVo 1998, 89 ff). 46 Vg. 156 Abs. 2, 247 InsO. 47 S. 161, 163 InsO. 48 S. 113, 122 ff, 103 ff. InsO Abs. 1 InsO, sog. prepackaged pan ff. InsO. Dazu näher unten unter S. Bichmeier/Engberding/Oberhofer, Insovenzhandbuch, 1998, S S. 97 Abs. 2 InsO. Der genaue Umfang dieser Pficht ist unkar. Es kann sich grundsätzich nur um eine punktuee Tätigkeitspficht handen; keinesfas kann der Schudner verpfichtet werden, der Masse seine gesamte Arbeitskraft zur Verfügung zu steen (vg. Eickmann in: Heideberger Kommentar zur InsO, 1999, 97, Rdnr. 6). 53 Hierzu ausführich Braun/Uhenbruck, Unternehmensinsovenz, 1997, S. 423 ff.

23 AnwB 10/ Anwatstag 1999 Penarveranstatung biger. Durch den Insovenzpan kann in Abweichung zur früheren Rechtsage auch in die Rechte der absonderungsberechtigten Gäubiger eingegriffen werden 54. Abgesehen davon, daß die zur Annahme eines Insovenzpans erforderichen Mehrheiten gegenüber dem bisherigen Recht herabgesetzt wurden 55, wurde mit dem in 245 InsO niedergeegten Obstruktionsverbot aus dem us-amerikanischen Insovenzrecht die Regeung der cram-down-procedure 56, übernommen, die es ermögicht, die fehende Zustimmung bestimmter Gäubiger zu dem Insovenzpan zu ersetzen, wenn diese durch den Pan im Ergebnis keine wirtschaftiche Schechtersteung erfahren. Durch den Insovenzpan haben die Gäubiger die Mögichkeit, die Abwickung und Bewätigung der Insovenz des Schudners eigenverantwortich und privatautonom zu regen. Hintergrund dieser Verfahrensdereguierung ist die Annahme des Gesetzgebers, daß sich die Gäubiger in einem freien Entscheidungsprozeß grundsätzich für die wirtschaftich vernünftigste und damit die optimae Art der Insovenzbewätigung entscheiden werden 57. Vom Inhat her kann der Insovenzpan die Liquidation des Schudnerunternehmens vorsehen, die Übertragung auf eine Auffanggeseschaft oder auch die Sanierung des Schudners; ebenso sind Mischformen mögich 58. Nennenswerte praktische Reevanz wird dem Insovenzpan voraussichtich nur in seiner Form as Sanierungspan zukommen. Die Sanierung des Schudners wird für die Insovenzgäubiger immer dann wirtschaftich attraktiv sein, wenn davon ausgegangen werden kann, daß über die Ausschüttung künftiger Unternehmensüberschüsse für die Gäubiger eine Quote erziet werden kann, die die voraussichtiche Konkursdividende im Fae einer Vermögensverwertung übersteigt. Der Sanierungspan entspricht in seinem gestatenden Tei ( 221 InsO) weitgehend dem bisherigen Quoten- und Stundungsvergeich nach der Vergeichsordnung zur Abwendung des Konkurses; darüber hinaus wird er jedoch im sog. darsteenden Tei ( 220 InsO) regemäßig ein Konzept zur eistungswirtschaftichen Sanierung des Schudnerunternehmens enthaten 59. Das Insovenzpanverfahren setzt aerdings umständiche Diskussions- und Abstimmungsprozesse in Gang, so daß deswegen von einer erhebichen Bürokratisierung und Verzögerung der erforderichen Entscheidungsprozesse ausgegangen werden muß 60. Kritiker des Panverfahrens gehen deswegen davon aus, daß der bestätigte Insovenzpan ebenso seten sein wird wie bisher der bestätigte Vergeich nach der Vergeichsordnung 61. Wei der Insovenzpan jedoch an keine Midestvoraussetzungen gekoppet ist, wird der Schudner durch die Insovenzordnung in die Lage versetzt, in jedem Insovenzverfahren durch die Vorage eines Insovenzpans das Insovenzpanverfahren auszuösen und damit den das Insovenzverfahren zu Lasten der Gäubiger zu verzögern 62 und zu verteuern. Das Gericht wird hierbei schon im Rahmen der erforderichen Vorprüfung mit einem erhebichen Aufwand beastet 63. Dieser Aufwand erhöht sich, wenn im Abstimmungstermin ggf. as Foge geschickter Gruppenbidung durch den Panverfasser 64 die nach 244 InsO erforderichen Mehrheiten erreicht wurden. In diesem Fa hat das Gericht zu prüfen, ob die Nichtzustimmung bestimmter Beteiigter der Panbestätigung entgegensteht 65. Hierzu muß das Gericht im Ergebnis eine voständige Sanierungsfähigkeitsprüfung und eine Pausibiitätsprüfung des vorgeegten Sanierungspans durchführen 66. Dies wird in den meisten Fäen nicht ohne die Hife sachverständiger Gutachter mögich sein Die Eigenverwatung In der Insovenzordnung ist die Mögichkeit vorgesehen, daß dem Schudner auf Antrag gestattet wird, das Insovenzverfahren quasi unter Eigenregie durchzuführen. Es wird in diesem Fa auf die Besteung eines Insovenzverwaters verzichtet, auf den das Verwatungs- und Verfügungsrecht über die Insovenzmasse übergeht ( 270 InsO). Statt dessen wird dem Schudner nur ein sogenannter Sachwater zur Seite gestet, der die Verfahrensabwickung durch den Schudner zu überwachen hat ( 274 InsO), dem das Recht zur Anfechtung obiegt ( 280 InsO) und der die Insovenztabee führt (s. 270 Abs. 3 Satz 2 InsO). Mit dieser wiederum dem us-amerikanischen Insovenzrecht entehnten 68 Regeung ermögicht die InsO die Abkehr von einer Grundentscheidung und Grundvoraussetzung des mitteeuropäischen Insovenzrechts 69. Gesetzgeberisches Zie der Eigenverwatung war es vor aem, das Verfahren vereinfachen und bescheunigen zu können, was insgesamt zu einer Verfahrensverbiigung führt 70. Die Eigenverwatung stet sich dabei as Ausfuß der in der Insovenzordnung betonten Gäubigerautonomie dar. Den Gäubigern, denen das Schudnervermögen haftungsrechtich zugewiesen ist, beibt es überassen, auf die kostspieige Besteung eines Verwaters in Einzefäen verzichten zu können und dem Schudner zu gestatten, das Verfahren in Eigenverwatung durchzuführen. Daß es hierbei zu bedenkichen Interessenkoisionen kommen kann, wei der Schudner as Amtswater in eigener Sache unter Hintansteung seiner Eigeninteressen die Gäubigerinteressen wahrzunehmen hat, wurde dabei vom Gesetzgeber in Kauf genommen. Besondere Ausnahmesituationen, in denen die Vertrauensbeziehung zwischen Gäubigern und InsO Abs. 1 InsO: je einfache Kopf- und Summenmehrheit (b) BC. 57 S. Baz in: Köner Schrift zur InsO, 1997, 5; Smid, WM 1998, 2491, krit.: Uhenbruck, NZI 1998, 3: Mehrheitsentscheidungen böten keine Richtigkeitsgewähr. 58 S. Bichmeier/Engberding/Oberhofer, Insovenzhandbuch, 1998, S S. Maus in: K. Schmidt/Uhenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insovenz, 2. A. 1999, Rdnr Dies vor dem Hintergrund, daß es zu einem förmichen Panverfahren stets nur dann kommen wird, wenn zuvor außergerichtiche Vergeichsgespräche mit den Gäubigern gescheitert sind. Es wird deswegen immer Panopponenten geben, die ae ihnen zur Verfügung stehenden Mitte ausschöpfen werden, um den vorgeegten Insovenzpan zu verhindern. 61 Vg. Smid, WM 1998, 2491; Mönning, Betriebsfortführung in der Insovenz, 1997, Rdnr. 337; Pape, NJW 1999, 31; Uhenbruck, NZI 1998, 4; Haarmeyer/ Wutzke/Förster, Hdb zur InsO, 2. A. 1998, S. 679, Gravenbrucher Kreis, ZIP 1990, 477 f. 62 Probematisch ist hier insbesondere die Vorschrift des 233 InsO, die dem Panverfasser die Mögichkeit gibt, bei Gericht einen voräufigen Verwertungsstopp zu erwirken (hierzu Smid/Rattunde, Der Insovenzpan, 1998, Rdnr. 167 ff). 63 Vg. Haarmeyer/Wutzke/Förster aao, S. 496 f. 64 S. Maus in: K. Schmidt/ Uhenbruck, Die GmbH in Krise Sanierung und Insovenz, 2. A. 1999, Rdnr. 1072; Uhenbruck, NZI 1998, , 247, 251 InsO. 66 Smid, WM 1998, 2491 und Smid/Rattunde, Der Insovenzpan, 1998, Rdnr. 523 ff. 67 S. Uhenbruck, NZI 1998, Smid, WM 1998, 2506, vg. 1101, 1107 BC: deptor in posession. 69 S. Smid, VVM 1998, Zu bemerken ist aerdings, daß auch nach bisherigem Vergeichsrecht der Schudner die Verwatungs- und Verfügungsbefugnis über sein Vermögen nicht veror. Das Vergeichsverfahren war jedoch im Gegensatz zum Insovenzverfahren nach der InsO von vornherein as Sanierungsverfahren ausgeegt, bei dem zudem eine (reativ hoch bemessenen) Mindestquote garantiert werden mußte (s. Grub in: Köner Schrift zur InsO, 1997, S. 521; Häsemeyer, Insovenzrecht,2. A. 1998, Rdnr. 8.03). 70 S. Grub in: Köner Schrift zur InsO, 1997, S. 520: Der Schudner sote hierdurch aber auch einen Anreiz zur frühzeitigen Steung des Insovenzantrags erhaten, wei er Aussicht hat, durch die Eröffnung des Insovenzverfahrens nicht vöig aus der Geschäftsführung verdrängt zu werden.

24 510 Schudner trotz Insovenz fortbesteht, können es unter Umständen jedoch rechtfertigen, den Schudner, der mit den betriebichen Beangen bereits vertraut ist, mit der Verfahrensabwickung zu betrauen 71. Voraussetzung für die Anordnung der Eigenverwatung ist ein dahingehender Antrag des Schudners vor Eröffnung des Insovenzverfahrens und die Überzeugung des Insovenzgerichts, daß durch die Anordnung der Eigenverwatung eine Verfahrensverzögerung oder sonstige Nachteie für die Gäubiger nicht zu erwarten sind 72. Über einen gegebenenfas abehnenden Beschuß des Insovenzgerichts kann sich jedoch die Gäubigerversammung nach 271 InsO hinwegsetzen, wenn sie mit einfacher Mehrheit 73 die Anordnung der Eigenverwatung beschießt. In der Literatur ist das Institut der Eigenverwatung teiweise auf heftige Kritik gestoßen 74 ; es wurde insbesondere getend gemacht, daß der Schudner im Fa der Eigenverwatung in der Rege kaum zu einer sachgerechten und den Gäubigern dienichen Verfahrensabwickung geneigt sein wird, sondern aufgrund der eigenen wirtschaftichen Interessen viemehr versucht sein wird, die Eigenverwatung unter geichzeitiger Vorage eines Insovenzpans einseitig und gegebenenfas zu Lasten der Gäubiger zur Betriebskonsoidierung 75. Und zur Schudenreguierung zu nutzen Das Verbraucherinsovenzverfahren Schon nach bisherigem deutschem Insovenzrecht konnte das Konkursverfahren nicht nur über das Vermögen eines Unternehmensträgers eröffnet werden, sondern auch über das Vermögen einer jeden natürichen Person 77. Konkursverfahren über das Vermögen von natürichen Personen waren in der Insovenzpraxis jedoch auf unternehmerisch tätige Personen beschränkt und auch in diesen Fäen eher seten, wei insoweit keine Konkursantragspfichten bestanden und für die ungesicherten Gäubiger wegen der agemein vorherrschenden Massearmut zur Steung eines Insovenzantrages oftmas keine Veranassung bestand. Durch die InsO gewinnt der Konkurs von Privatpersonen eine vöig neue Bedeutung, wei die Durchführung eines Insovenzverfahrens Voraussetzung für die spätere Erangung der sogenannten Restschudbefreiung ist. Dabei sieht die InsO für den Konkurs von Privatpersonen, aso sochen natürichen Personen, die nicht zugeich as Unternehmer tätig sind, ein exkusives Sonderverfahren vor. Das bedeutet, daß für derartige Personen das reguäre Insovenzverfahren inkusive Panverfahren und Eigenverwatung gesperrt ist 78, sondern nach 304 InsO ein Insovenzverfahren nur nach Maßgabe der Vorschriften über die Verbraucherinsovenz durchgeführt werden kann. Das eigentiche Verbraucherinsovenzverfahren ist gegenüber dem reguären Insovenzverfahren stark vereinfacht. Es wurde in der InsO in den 311 ff. nur sehr knapp gereget 79. Aufgrund der Tatsache, daß hier kein insovenzbefangenes Unternehmen vorhanden ist, entfät im Verbraucherinsovenzverfahren gem. 312 Abs. 1 InsO der Berichtstermin des 156 InsO. Des weiteren kann das Verfahren dadurch vereinfacht werden, daß es ganz oder teiweise schriftich durchgeführt wird ( 311 InsO). Zur Anfechtung sind nach 313 Abs. 2 InsO ausschießich die Gäubiger berechtigt; den Absonderungsgäubigern verbeibt in Abweichung zu 166 InsO zudem das Verwertungsrecht an dem Sicherungsgut ( 313 Abs. 3 InsO) 80 und es gibt fogich auch keine Kostenbeiträge. Die Aufgaben des Verwaters werden im Verbraucherinsovenzverfahren wegen des AnwB 10/99 Anwatstag 1999 Penarveranstatung verminderten Umfangs gem. 313 Abs. 1 InsO vom Treuhänder des sich nach der Annahme des Gesetzgebers an das Verbraucherinsovenzverfahren grundsätzich anschießenden Restschudbefreiungsverfahrens wahrgenommen. In besonderer Weise gemünzt auf die Insovenz einer Privatperson ist die Regeung des 314 InsO, der die Mögichkeit einer vereinfachten Verteiung vorsieht 81. Danach kann das Gericht auf Antrag des Treuhänders anordnen, daß von der Verwertung der Insovenzmasse ganz oder teiweise abgesehen wird, wenn der Schudner an den Treuhänder einen dem Wert der freien Masse entsprechenden Betrag bezaht 82. Bemerkenswert ist, daß auf Antrag eines Gäubigers dem Schudner die Restschudbefreiung versagt wird, wenn die festgesetzte Abösesumme nicht fristgemäß bezaht wird 83. Wesentiches Merkma des Verbraucherinsovenzverfahrens ist es, daß im Fae eines Eigenantrages das Insovenzverfahren erst eröffnet werden kann, wenn zuvor ein außergerichticher Versuch der einvernehmichen Schudenbereinigung und ein sich daran gegebenenfas anschießendes gerichtiches Schudenbereinigungsverfahren gescheitert ist ( 306 Abs. 1 InsO). Das gerichtiche Schudenbereinigungsverfahren ersetzt insofern das in der Verbraucherinsovenz gesperrte Panverfahren. Der Schudner hat nach 305 Abs. 1 InsO zusammen mit dem Insovenzantrag Verzeichnisse über seine Gäubiger, den Schudenumfang und den Vermögensbestand bei Gericht einzureichen sowie einen Schudenbereinigungspan. Diese kann ae Regeungen enthaten, die dazu geeignet sind, zu einer angemessenen Schudenbereinigung zu führen S. Braun/Uhenbruck, Unternehmensinsovenz, 1997, S. 514; Maus in: K. Schmidt/Uhenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insovenz, 2. A. 1999, Rdnr ff Abs. 2 InsO. Durch diese Formuierung wird den Gerichten ein nicht unerhebicher Spieraum eingeräumt Abs. 2 InsO. Wegen der neuen Stimmrechtsregeung für Absonderungsgäubiger könnte die Gefahr bestehen, daß die gesicherten Gäubiger, die aufgrund der bestehenden Sicherheiten wenig Sorge um den weiteren Verfahrensverauf haben müssen, in Absprache mit dem Schudner einen Beschuß nach 271 InsO herbeiführt. Die überstimmten Gäufügung nach 272 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu erwirken. 74 Vg. Gravenbrucher Kreis, ZIP 1990, 477; Grub, WM 1994, 880 f. und in: Köner Schrift zur InsO, 1997, S. 520 ff.; Mönning, Betriebsfortführung in der Insovenz, 1997, Rdnr. 305 ff.; Häsemeyer, Insovenzrecht, 2. A. 1998, Rdnr f.; Smid, InVo 1998, Dem Schudner stehen zum Zweck der Verfahrensabwickung sowoh die Rechte nach 103 ff. InsO (nach Maßgabe des 279 InsO) as auch die insovenzrechtichen Sonderkündigungsrechte zu. 76 S. Vaender, WM 1998, 2138: fortaufende Veruste bei der Betriebsfortführung werden ihn kaum interessieren, da sie nur eine Verringerung der Quote für die Gäubiger zur Foge hat. 77 Anders beispiesweise das französische Insovenzrecht, das dort as Tei des Handesrechts nur für Kaufeute git (s. Baz, ZIP 1983, 2253). 78 S. 312 Abs. 3 InsO. 79 Hierdurch treten verschiedene Probeme auf, z. B. das der Verfahrensdauer wegen 35, 2. HS InsO (dazu Grub/Smid, DZWir 1999, 2 ff.) und die Frage, ob Unternehmer bei rechtzeitiger Betriebsaufgabe unter das Verbraucherinsovenzverfahren faen. 80 Der Treuhänder hat danach auch keine Mögichkeit, beastete Immobiien zu verwerten. 81 Krit. Grub/Smid, DZWir 1999, 7 f. 82 Hierdurch so nicht nur der Verwertungsaufwand reduziert werden, sondern es so auch dem Schudner die Mögichkeit gegeben werden, ihm besonders wichtige Vermögensgegenstände zu behaten (s. Vaender, InVo 1998, 175 f) Abs. 3 InsO. Aufgrund dieser Regeung muß 314 Abs. 1 InsO woh dahingehend einschränkend ausgeegt werden, daß eine vereinfachte Verteiung nur dann angeordnet werden darf, wenn der Schudner zur Zahung der erforderichen Summe auch tatsächich in der Lage ist (vg. Landfermann in: Heideberger Kommentar zur InsO, 1999, 314, Rdnr. 2) Abs. 1 Nr. 4 InsO. Nach Auffassung des AG Würzburg (ZIP 1999, 454, so auch Landfermann in: Heideberger Kommentar zur InsO, 1999, 305, Rdnr. 27, a. A. AG Dortmund, ZIP 1999, 456, 457; Wenze in: Küber/Prütting, InsO, Stand: 01/99, 305, Rdnr. 16) ist das Insovenzgericht befugt, einen Pan as unzuässig zurückzuweisen, der die Gäubigerinteressen nach Ansicht des Gerichts nicht ausreichend berücksichtigt (im konkreten Fa: eine Quote von weniger as 10 % vorsieht).

25 AnwB 10/ Anwatstag 1999 Penarveranstatung Die Verzeichnisse und der Pan werden sodann den Gäubigern zugestet; diese können sich hierzu gem. 307 InsO innerhab einer Notfrist von einem Monat äußern; Schweigen git nach 307 Abs. 2 InsO as Zustimmung. Wenn ae angeschriebenen Gäubiger dem Insovenzpan zustimmen, git dieser nach 308 InsO as angenommen und entfatet die Wirkung eines Prozeßvergeichs. Sofern dies nicht der Fa ist, kann die fehende Zustimmung einzener Gäubiger nach 309 InsO dann ersetzt werden, wenn die Mehrheit der angeschriebenen Gäubiger mit mindestens der Häfte der Gesamtforderungssumme dem Pan zugestimmt hat, der nicht zustimmende Gäubiger durch den Schudenbereinigungspan nicht schechter gestet wird as er ohne einen sochen Pan stünde und er am Panergebnis angemessen beteiigt wird. Die Vorschriften des 309 InsO ist somit die Paraeregeung zum Obstruktionsverbot im Panverfahren bei der Unternehmensinsovenz ( 245 InsO) Erst wenn ein soches gerichtiches Schudenbereinigungsverfahren gescheitert ist, kommt es zur Eröffnung des vereinfachten Insovenzverfahrens ( 306 InsO) 85. Nach Durchführung desseben steht dann dem Schudner das Restschudbefreiungsverfahren offen, sofern er zusammen mit dem Insovenzantrag Antrag auf Restschudbefreiung gestet hat. 5. Die Restschudbefreiung Mit den Vorschriften der 284 ff. über die Restschudbefreiung enthät die Insovenzordnung eine Regeung, die es natürichen Personen ermögicht, sich nach Durchführung eines Insovenzverfahrens von den dann noch bestehenden Verbindichkeiten zu befreien. Hintergrund für diese Regeung ist die Tatsache, daß es in Deutschand über 2 Mio. überschudete Haushate gibt, bei denen die betroffenen Personen oftmas keine reaistische Aussicht darauf haben, sich von ihren Verbindichkeiten jemas befreien zu können 86. Es ist etztich ein verfassungsrechtiches Gebot, sochen Personen, die sich quasi in einem modernen Schudturm befinden, die grundsätziche Perspektive zu eröffnen, sich in absehbarer Zeit von den bestehenden Verbindichkeiten wieder befreien zu können. Nach den Regeungen der Insovenzordnung hat der Schudner hierzu nach Durchführung eines Insovenzverfahrens 87 für die Dauer von 7 Jahren seine pfändbaren Bezüge an einen Treuhänder abzutreten ( 287 Abs. 2 InsO), der diese auf einem Treuhandkonto sammet und aufgrund des Schußverzeichnisses jährich an die Gäubiger ausschüttet ( 292 InsO). Der Schudner hat in dieser Zeit eine angemessene Tätigkeit auszuüben bzw. sich hierum ernsthaft zu bemühen und dem Treuhänder und dem Insovenzgericht jeden Wohnsitzwechse und jeden Wechse der Beschäftigungsstee unverzügich anzuzeigen. Ererbtes Vermögen hat er zur Häfte des Wertes an den Treuhänder herauszugeben ( 295 InsO) 88. Die Restschudbefreiung bewirkt, daß der Schudner von seinen nach Durchführung des Insovenzverfahrens gegenüber den Insovenzgäubigern noch bestehenden Restverbindichkeiten befreit wird ( 301 InsO). Unredichen Schudnern und sochen Schudnern, die während der Wohverhatensperiode gegen ihre Obiegenheiten verstoßen, ist die Restschudbefreiung auf Antrag eines Gäubigers in den gesetzich bestimmten Fäen ( 290, 296 InsO) zu versagen. Auch dann, wenn die Mindestvergütung des Treuhänders 89 nicht gedeckt ist, wird auf dessen Antrag hin die Restschudbefreiung nicht erteit ( 298 InsO). III. Bisherige Erfahrungen mit dem neuen Insovenzrecht 1. Unternehmensinsovenz Im Hinbick auf die oben bereits angesprochenen Probeme bei der voräufigen Insovenzverwatung im Eröffnungsverfahren sehen soweit dem Verfasser bekannt die Insovenzgerichte bisang von der Besteung starker voräufiger Insovenzverwater ab. Die Gerichte besteen entweder einen voräufigen Verwater nach 22 Abs. 2 InsO, ggf. in Verbindung mit dem Eraß eines Zustimmungsvorbehats gem. 21 Abs. 2 Nr. 2, 2. At. InsO, oder sie setzen nur einen Gutachter ein, der mit der Ersteung eines Gutachtens zur Eröffnungsfähigkeit beauftragt wird. Bei der Vorfinanzierung von Insovenzged hat sich nach den bisher gemachten Erfahrungen gegenüber der bisang geübten Praxis hinsichtich des Konkursausfagedes nichts Gravierendes geändert, wei auch schon vor Inkrafttreten der InsO in dieser Frage in den meisten Fäen das Einvernehmen mit dem zuständigen Arbeitsamt gesucht wurde. Auch bisher orientierten sich viee Arbeitsämter dabei an den konkret bestehenden Sanierungsaussichten für das insovente Unternehmen. Die Abwickung der Vorfinanzierung ist nach dem neuen Recht insofern vereinfacht worden, as sie nunmehr auch über Gäubigerbanken durchgeführt werden kann, was bisang gem. 141 k Abs. 2 a AFG nicht mögich war. In bezug auf eröffnete Insovenzverfahren äßt sich bisher nur sagen, daß die meisten Verfahrenseröffnungen nach wie vor unter fehender Masse eiden, d. h. vieen Verfahren droht wegen der Massearmut die asbadige Einsteung. Erfahrungen mit dem Insovenzpanverfahren gibt es soweit dem Verfasser bekannt noch keine 90. Hinsichtich der Eigenverwatung wird von vieen Insovenzrichtern die Auffassung vertreten, daß die nach 270 InsO auf Antrag des Schudners angeordnete Eigenverwatung in der Insovenzpraxis keine Reevanz erhaten wird. 2. Verbraucherinsovenz und Restschudbefreiung Im Bereich der Verbraucherinsovenz ist bisher die bei den Landesjustizverwatungen befürchtete Verfahrensfut ausgebieben 91. Das AG Heideberg medete beispiesweise bis Ende März 1999 insgesamt nur 4 anhängige Verbraucherinsovenzverfahren. Die geringe Anzah der Verfahren mag auch darauf zurückzuführen sein, daß im Vorgriff auf die erst kürzich eingeführte Mögichkeit, per Rechtsverordnung für den Eigenantrag im Verbraucherinsovenzverfahren einen Formuarzwang zu begründen 92, von den Ge- 85 Zur Probematik, ob das Voriegen eines Eröffnungsgrundes zuvor schon geprüft werden kann oder muß Pape, WM 1998, 2125 ff. 86 S. Gounakis, BB 1999, Ausreichend ist nach 289 Abs. 3 InsO auch eine Einsteung nach 211 InsO. 88 Hintergrund dieser Regeung ist die Überegung, daß der Schudner die Erbschaft bzw. eine Schenkung mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht wahrscheinich ausschagen würde, wenn er zur voständigen Auskehrung verpfichtet wäre (s. Landfermann in: Heideberger Kommentar zur InsO, 1999, 295, Rdnr. 6) Abs. 3 InsVV: 200 DM p. a. 90 Über Erfahrungen mit dem us-amerkianischen Reorganisationsverfahren nach chapter 11 BC s. Ehers, ZIP 1998, 2025 ff. 91 Vg. auch Vaender, ZIP 1999, Abs. 5 InsO.

26 512 AnwB 10/99 Anwatstag 1999 Penarveranstatung richten ein äußerst umfangreicher Kataog von Formuaren verwendet wird. Engpaß für die Durchführung von Verbraucherinsovenzverfahren ist vor aem aber die Bewerksteigung des in 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO vorgeschriebenen Versuchs der außergerichtichen Schudenbereinigung. Insoweit werden von den Schudnern hauptsächich die gemeindichen Schudnerberatungssteen in Anspruch genommen, die hierfür nicht über die erforderichen Kapazitäten verfügen 93. Es kann aso gesagt werden, daß der Erfog der Verbraucherinsovenz vor aem von der tatsächichen Durchführbarkeit des außergerichtichen Schudenbereinigungs nach 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO abhängt. Die hierzu nötigen Kapazitäten können nur über eine maßgebiche Einbeziehung der Anwatschaft bereitgestet werden. Untersuchungen haben gezeigt, daß die Anwatschaft diese Aufgaben auch effizienter zu eredigen in der Lage ist as die staatiche Schudnerberatung 94. Voraussetzung für die notwendige Einbeziehung der Anwatschaft in dieses Verfahren ist die Gewähreistung einer zumindest kostendeckenden Vergütung. Nach der Neufassung des 132 BRAGO durch Gesetz vom ergibt sich für die Tätigkeit zur Herbeiführung einer außergerichtichen Einigung zwischen dem mitteosen Schudner und seinen Gäubigern im Wege der Beratungshife insgesamt ein potentiees Gebührenaufkommen zwischen 90 DM (bei boßer Beratung über die Mögichkeiten einer Schudenbereinigung und Restschudbefreiung) 96 und 620 DM (bei Herbeiführung einer Einigung im außergerichtichen Schudenbereinigungsverfahren) 97, zuzügich Ausagenersatz und Umsatzsteuer 98. Hinsichtich des sich an einen erfogosen Versuch zur außergerichtichen Einigung anschießenden gerichtichen Schudenbereinigungsverfahrens sowie des ggf. darauf fogenden Insovenzverfahrens stet sich vor aem die Frage nach der Mögichkeit zur Gewährung von Prozeß- (bzw. Insovenz-)kostenhife. Zu dieser nach wie vor kontrovers diskutierten Frage 99 gibt es bereits einige unterschiediche Gerichtsentscheidungen 100. Der beigeordnete Rechtsanwat erhiete hier eine Vergütung von 375 DM 101 und für die Vertretung des Schudners im eröffneten Insovenzverfahren nochmas die Häfte hiervon. Die Vergütungsregeungen für das Verbraucherinsovenzverfahren sind zu Recht von der Anwatschaft as zu gering bemessen kritisiert worden. Geichwoh hat sich dem Vernehmen nach bereits eine Viezah von Koeginnen und Koegen aein im Bereich der Rechtsanwatskammer Karsruhe über 100 zur Begeitung von Verbraucherinsovenzverfahren bereit erkärt. Für die Zukunft könnte auch dieser Bereich gerade für die jüngeren Koeginnen und Koegen eine Chance darsteen, wertvoe praktische Erfahrungen auf dem Gebiet des Insovenzrechts zu sammen. Hinsichtich des Restschudbefreiungsverfahrens feht es noch an praktischen Erfahrungen, da dieses Verfahren dem Insovenzverfahren nachgeschatet ist und es infogedessen noch einige Zeit dauern wird, bis die ersten Restschudbefreiungsverfahren anaufen. Auch hier ergibt sich die Frage, ob die Kosten des Verfahrens ggf. von der Staatskasse zu tragen sind, wenn der Schudner diese nicht sebst bestreiten kann. Hierzu gibt es divergierende Meinungen 102 und erste gerichtiche Steungnahmen 103. Obwoh die Regeungen der 114 ff. ZPO über die Prozeßkostenhife mögicherweise nicht anwendbar sind, wäre es kaum nachzuvoziehen, wenn Restschudbefreiung nur reichen Schudnern gewährt werden könnte und den anderen versagt wäre. Das Gesetz scheint zur Entastung von Fiskus und Gerichten geichwoh zunächst hiervon auszugehen. IV. Fazit Aus der Sicht eines atgedienten Insovenzverwaters kann nach meiner Überzeugung heute rd. 4 Monate nach Inkrafttreten des Gesetzes fogendes festgestet werden: Die Reform der gesetzichen Bestimmungen Konkursordnung, Vergeichsordnung und Gesamtvostreckungsordnung war dringend geboten. Die Ziesetzungen mehr eröffnete Verfahren, echte Sanierungschancen noteidender Unternehmen durch das Insovenzpanverfahren und Eröffnung einer Perspektive für überschudete natüriche Personen auf Befreiung von einer 30 jährigen Schudenast sind richtig. Es muß aber befürchtet werden die bisher voriegenden Erkenntnisse bestätigen diese Befürchtung daß die neugeschaffenen gesetzichen Bestimmungen hierzu nur eingeschränkt geeignet sind 104. Im Bereich der Unternehmensinsovenzen sind die vorgesehenen Verfahrensabäufe für Verfahren mitteren Umfangs, weche mit Abstand an bedeutsamsten sind, zu kompiziert. Die Gefahr der kurz nach Verfahrenseröffnung eintretenden Masserarmut besteht nach wie vor; hieran können auch die Kostenbeiträge der Sicherungsgäubiger nichts Entscheidendes ändern. Besonders bedauerich ist, daß die Chance, die Anwendbarkeit der Bestimmung des 613 a BGB in der Insovenz zumindest einzuschränken, vertan wurde. 613 a BGB bewirkt in der Insovenz nicht den Schutz von Arbeitspätzen, sondern deren Vernichtung. Im Bereich der Verbraucherinsovenz und der Restschudbefreiung ist der Gesetzgeber aufgerufen, die gesetzichen Vorraussetzungen zu schaffen, daß Schudner, die zur Aufbringung der anfaenden Verfahrenskosten nicht in der Lage sind, Prozeßkostenhife in Anspruch nehmen können, damit die Erangung einer Restschudbefreiung nicht nur den reichen Schudnern vorbehaten beibt. Diese kritischen Feststeungen soten aerdings zur Resignation führen, sondern eher anspornen, die InsO auszuegen, daß die gesetzichen Ziee erreicht werden. Wir Anwäte, Koeginnen und Koegen, können ae aktiv dazu beitragen, daß dies geingt. 93 S. auch Grote, ZinsO 1998, 108; Vaender, ZIP 1999, 125 f. Im Bereich des AG Heideberg waren bei den Schudnerberatungssteen rd. 60 Verfahren anhängig. Erfogreich abgeschossen wurden nur sehr wenig Verfahren, wei die Gäubiger den Vorschägen zur außergerichtichen Schudnerbereinigung (noch) sehr kritisch gegenüberstehen. 94 So. S. Braun in seinem Vortrag über Verbraucherinsovenz und Schudnerberatung anäßich der Hauptversammung der BRAK am in Magdeburg. 95 BGBI. I, 2030, Abs. 4 i.v.m. 132 Abs. 1 BRAGO Abs. 4 i. V. m. 132 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 BRAGO. 98 Vg. auch I. Pape, NZI 1990, Für die Anwendbarkeit der 114 ff. ZPO: I. Pape, NZI 1999, 91 f.; Krug/ Haarmeyer in: Smid (Hrsg.), InsO, 1999, 304, Rdnr. 12 ff., dagegen: Schmidt-Räntsch in: Köner Schrift zur InsO, 1997, S f; Landfermann in: Heideberger Kommentar zur InsO, vor 304 ff, Rdnr. 16 ff. 100 Dafür: AG Göttingen, NZI 1999, 124 (Schudenbereinigungsverfahren), LG Lüneburg, ZIP 1999, 372 (nur für das Schudenbereinigungsverfahren); AG Dortmund, ZIP 1999, 456 (Verbraucherinsovenzverfahren); AG Kön, ZIP 1999, 147 (nur für das Schudnerbereinigungsverfahren); AG München, ZIP 1998, 2173, dagegen: LG Kön, NZI 1999, 158; AG Kön, NZI 1999, Abs. 1 i. V. m. 77 Abs. 1 Satz 2 BRAGO: Eine 10/10 Gebühr aus einem Gegenstandswert von DM. 102 Dafür: Funke, ZIP 1998, 1709 ff., dagegen: Bork, ZIP 1998, 1213 f.; Pape, NZI 1999, 92 f.; Wenze in: Küber/Prütting, InsO, Stand 01/99, 286, Rdnr AG München, ZIP 1198, 2172, S. auch Pape, NJW 1999, 31.

27 AnwB 10/ Anwatstag 1999 Penarveranstatung Aktuee Probeme des Sozia- und Arbeitsrechts für die anwatiche Praxis Rechtsanwat Hartmut Kiger, Hechingen A) Vorbemerkung Eine Vorbemerkung ist notwendig, wei das gestete Thema, nimmt man es oberfächich, eigentich eine Voresung notwendig machen würde. Eine soche würde aerdings schon die wissenschaftichen Kapazitäten des Referenten übersteigen. Ich denke auch nicht, daß Sie, sehr geehrte Damen und Herren, die einschägigen arbeitsrechtichen und soziarechtichen Gesetzestexte mit sich führen, um Einzeheiten nachvoziehen zu können. Außerdem: wenn Sie Speziaisten sind, wird eine hochdifferenzierte Einzedarsteung die Generaisten angweien. Gehe ich auf Grundagen ein, werden die Kundigen fragen, wozu sie hierher gekommen sind. Im Grunde erfordert das Thema im oben genannten Sinne auch ein ausgearbeitetes Repetitorium, weches wir gemeinsam durchgehen müßten. Ich wi so deswegen nicht verfahren. Das Thema äßt sich auch noch anders verstehen. Anwatiche Praxis ist ja nicht nur unsere Tätigkeit für den Mandanten im einzenen. Es geht auch um die Praxis insgesamt, unsere Kanzei und etztich darum, für weche Feder anwatiche Praxis überhaupt noch geeignet ist, und wo es soche zu erobern git. Es geht aso um eine Rückbesinnung auf die Art unserer Berufsausübung sebst, bezogen auf das hier gestete Fachgebiet. Es scheint mir für eine Veranstatung der voriegenden Art sinnvoer, den Versuch zu unternehmen, den Bick sozusagen von der Schreibtischpatte zu erheben, wie wir das in der gestrigen Eröffnungsveranstatung des Anwatstages mehrfach gehört haben. Von der Betrachtung des vorgefunden Juristischen, aso unseres Handwerkszeugs so im Bick auf das geseschaftich Vorhandene und Kommende der Versuch unternommen werden, über eine Formuierung der uns ae betreffenden agemeinen Probeme zu einer Erörterung zu geangen, wechen Punkten unsere künftige Aufmerksamkeit dienen muß. B) Das Fed des Juristischen Betrachtet man Arbeits- und Soziarecht aus unseren heutigen konkreten Situation, so iegt es nahe, drei Aspekte zu beeuchten. Zunächst geht es sebstverständich um die Materie sebst. Dann soten wir uns aber sebst as Anwender der Materie ins Auge fassen, as Persona sozusagen. Und schießich soen einige Beispie verdeutichen, was sich aus der vorangegangenen Darsteung ergibt. 1. Das Materia: die Gesetzbücher a) Die Königin aer Gesetzbücher ist für uns ae das Bürgeriche Gesetzbuch. Es ist das Konzentrat des Freiheitsgedankens, der im 19. Jahrhundert, insbesondere nach dem Anstoß in der Jahrhundertmitte zur Büte gebracht worden ist. In einem auch wetweit hoch beachteten einmaigen Kodifikationsschritt ist es geungen, in zum Tei hochabstrakter Sprache den Zeitgeist zu destiieren und zukunftsfest zu machen. Das hat sich außerordentich bewährt. Unser heutiger hoher Wohstand verdankt sein Entstehen nicht zuetzt dem konsequent durchgeführten Vertragsrecht. Deswegen hat sich das BGB über das 20. Jahrhundert unbeirrt gehaten und dem Sog anfäiger Nebengesetze erfogreich widersetzt. Das darf aerdings nicht darüber hinwegtäuschen, daß die reine Privatrechtsgeseschaft die großen Fragen auf geseschaftichem und wirtschaftichem Gebiet des 20. Jahrhunderts immer weniger zu ösen in der Lage war. Nicht zuetzt dies hat das Entstehen der nachbenannten Rechtsgebiete gefördert. b) Das Arbeitsrecht seinerseits ist aus der arbeitsrechtichen Gesetzgebung der Weimarer Repubik und insbesondere den Einzegesetzen und der Rechtsprechung nach dem Zweiten Wetkrieg entstanden. Hier wird nicht nur an den Vertrag und die freie Wiensentschießung, sondern zunächst an den Faktor Arbeit angeknüpft. Natürich kommt auch die zivirechtiche Komponente des Arbeitsrechts nicht ohne Privatautonomie aus. Sie wird aber durch viefätige Einschränkungen überagert, insbesondere durch die tarifvertragiche Koektivierung der Vertragsfreiheit. Trotz seit wenigstens 80 Jahren offenkundiger Notwendigkeit einer Kodifizierung ist eine soche bis heute nicht geungen. Das Kündigungsschutzgesetz, das Betriebsverfassungsgesetz und das Tarifvertragsgesetz biden zusammen mit dem Arbeitsgerichtsgesetz die gesetziche Grundage für eine sich stark ausweitende in voen Bereichen autonome Rechtsprechung, ergänzt durch mitterweie Tarifverträge. Hanau wird die Bemerkung zugeschrieben, daß sich das deutsche Arbeitsrecht zwar sehen assen könne aber schwer zu finden sei. c) Ganz anders das Soziarecht: Auf diesem Rechtsgebiet ist eine Kodifikation geungen, die jedenfas dem Umfang nach derjenigen am Ende des vorigen Jahrhunderts nicht nachsteht. Ausgehend vom agemeinen Tei (SGB I) der zum Jahresbeginn 1976 Wirksamkeit erangte, ist ein voräufiger Abschuß erst vor kurzem zustande gekommen: Unfaversicherung (SGB VII) und Pfegeversicherung (SGB XI) sind zum Beginn des voretzten und Arbeitsförderung (SGB III) zum Beginn des etzten Kaenderjahres übernommen worden. Ae weiter getenden soziarechtichen Einzegesetze werden im übrigen as besonderer Tei nach einer Einweisungsvorschrift des agemeinen Teis ausdrückich as Bestandtei einer einheitichen Rechtsquee des Soziagesetzbuches bezeichnet. Im Soziarecht wird das Soziastaatsgebot, weches im Arbeitsrecht nur as Teiaufgabe ansteht, zum Hauptgegenstand gemacht. Nach 1 SGB I so es dazu beitragen, ein menschenwürdiges Dasein zu sichern, geiche Voraussetzungen für die freie Entfatung der Persönichkeit, insbesondere auch für junge Menschen, zu schaffen, die Famiie zu schützen und zu fördern, den Erwerb des Lebensunterhats durch eine frei gewähte Tätigkeit zu ermögichen und besondere Beastungen des Lebens, auch durch Hife zur Sebsthife, abzuwenden oder auszugeichen. Die Vorsorge im weitesten Sinne wird mit den Mitten von Versicherung und Fürsorge auf dem Weg beschritten, individuee Freiheit einerseits und Verantwortung für die anderen andererseits unter einen Hut zu bringen. Es ist kar, daß die freie Wiensschießung des Einzenen hierbei

28 514 zurücktreten muß, ist es doch nicht immer atruistisch gestimmt. Im Gegensatz zum Ende des 19. Jahrhunderts ist das Soziagesetzbuch aber nicht das Ergebnis eines geschossenen einheitichen Systems; viemehr hat die enorme Entwickung der demokratischen Praxis, der Einfuß der vieen Interessengruppen und die sich bescheunigende geseschaftiche Änderung ein in sich zerrissenes, ständigen Ergänzungen und Reparaturen unteriegendes Gesetzeswerk zustande gebracht, weches auch dem Fachmann keinen einheitichen Überbick mehr gewähreistet. Knüpfen zentrae Bereiche des Soziarechts wie das Arbeitsrecht noch an die Arbeitswet an ( Beschäftigung 7 SGB IV), so erfaßt das Soziarecht weit darüber hinaus ae Lebensbereiche, auch und gerade diejenigen, die mit Arbeit und Beschäftigung überhaupt nichts mehr zu tun haben. 2. Das Persona: die Anwäte in Arbeits- und Soziarecht a) Es ist gute Tradition, daß die juristische Ausbidung mit dem BGB beginnt. Die Voresung über dessen agemeinen Tei hat den Charakter eines Initiationsritus. Jeder Jurist kennt jedenfas bisher noch die wesentichen Teie des Bürgerichen Gesetzbuchs, auch die grundegenden Systemfragen. Auf diesem Fed füht sich jeder as Generaist. Mag die Berechtigung dieses Gefühs auch angezweifet werden, wenn man die hochspeziaisierten Gebiete wie Factoring, das private Baurecht oder das Versicherungsrecht betrachtet. Eines ist uns in Feisch und But übergegangen: der Grundwert der Privatautonomie. Obwoh die Fachanwatschaften an Gerichtszweigen orientiert wurden, ist bisher noch niemand auf den Gedanken gekommen, einen Fachanwat für Zivi- oder Bürgeriches Recht zu fordern. Dieses Rechtsgebiet git noch immer as Basis. b) Anders verhät sich das schon mit dem Arbeitsrecht. Der Zugang zu diesem Rechtsgebiet ist schon im Studium einfacher as zu anderen Speziagebieten, setzt es doch auf den Grundgedanken der Privatautonomie auf. Im übrigen steht nun einma die Arbeit im Mittepunkt des agemeinen wie persönichen Interesses. Deswegen äßt sich das Gebiet auch eng umgrenzen. Es fordert angesichts der oben beschriebenen Gesetzessituation nachgerade nach dem Speziaisten. Nicht umsonst gehört dieser Bereich zu den ersten Fachanwatschaften. Betrachtet man die Hatung vieer Fachprüfungsausschüsse im Arbeitsrecht, z. B. auch den hohen Standard in der Arbeitsgemeinschaft für Arbeitsrecht im DAV, so nimmt es nicht wunder, daß sich die Arbeitsrechter inzwischen as Kreis von Speziaisten betrachten. Damit wird aerdings auch der Abstand zum Generaisten immer größer. Daß im übrigen gerade auf diesem Gebiet gewisse Abschottungstendenzen bestehen, kann ich zwar aus meiner Sicht nicht gut heißen. Die Gründe hierfür erheben sich aber aus der geschiderten Situation. c) Ein gänzich anderes Bid bietet sich schießich im Soziarecht. In Anwatskreisen git es noch häufig as das Recht der keinen Leute. Es herrscht fäschich die Meinung vor, aein das Fehen einer strikten Dogmatik kennzeichne das Soziarecht nicht as vowertiges Fachgebiet. Soche Meinungen sind kein Wunder, kommt doch das Soziarecht schon in der Ausbidung praktisch nicht vor. Einige wenige befassen sich mit ihm; der Großtei hat nur seten ein SGB in der Hand. Examensreevant ist es nicht. Die Soziarechtswissenschaft ist in der deutschen Universitätsandschaft eindeutig unterrepräsentiert. Der dringend notwendige Fortbidungsbedarf, wecher nach dem Examen eindeutig besteht, wird bei weitem nicht gedeckt. Zwar hat AnwB 10/99 Anwatstag 1999 Penarveranstatung die Anwatschaft im Soziarecht im etzten Jahrzehnt erhebiche Fortschritte gemacht. Nichtsdestoweniger wird das Geschehen, insbesondere in der Soziagerichtsbarkeit viefach noch von Nichtanwäten gedeckt; rühmiche Ausnahmen bestätigen die Rege. Vor aen Dingen aber wird beim Generaisten bisherige Prägung angenommen, er könne weitgehend ohne soziarechtiche Kenntnisse auskommen. Damit einher geht der verhängnisvoe Irrtum des Privatautonomgeprägten: Man könne ja aes gestaten, formuieren und abbedingen. Das führt zu schwerwiegenden Fehern, die weiter unten beispiehaft aufgezäht werden. Es sei nicht verkannt, daß Arbeitsrechter naturgemäß sehr vie empfindicher gegenüber dieser Probematik sind. Nichtsdestoweniger haben sich im Arbeitsrecht mancher Ortsübichkeiten eingebürgert, bei wechen dem Soziarechter die Haare zu Berge stehen. Tritt Letzterer beim Arbeitsgericht auf, so gerät er dort in die Roe des Bremsers oder Queruanten. Geht doch manche Vereinbarung anäßich des Ausscheidens aus einem Arbeitsverhätnis etztich auf Kosten der Versichertengemeinschaft in der Arbeitsosenversicherung, ohne daß hierzu überhaupt das notwendige Unrechtsbewußtsein herrscht. Die Bemerkung eines Arbeitsrichters, er habe noch nie erebt, daß zu sochen Fragen beim Soziagericht gestritten werde, konnte nur damit beantwortet werden, daß Arbeitsrichter beim Soziagericht nicht aufzutreten pfegen. 3. Beispiee. Ist Gegenstand und anwatiches Persona so beschrieben, so seien die Auswirkungen an fogenden Beispieen demonstriert: a) Beendigung von Arbeitsverhätnissen Eine der häufigsten Tätigkeiten im Arbeitsrecht ist die Vertretung von Arbeitgeber oder Arbeitnehmer im Rahmen der einverständichen Beendigung von Beschäftigungsverhätnissen. Die überwiegende Zah aer Kündigungsschutzprozesse wird ja durch Abfindungsvergeich eredigt; viee seriöse Unternehmen ziehen soche Vereinbarungen auch einer betriebs- oder personenbedingten Kündigung vor. Im Vordergrund stehen hier oft die aktueen Interessen der Beteiigten. In vieen Fäen wird auch auf die steuerichen Gestatungsmögichkeiten und Hindernisse Rücksicht genommen. Unterentwicket ist aerdings die soziaversicherungsrechtiche Rücksichtnahme. Es existieren aus arbeitsrechticher Sicht hervorragende Arbeitshifen für die rechtiche Gestatung bei der einvermehmichen Beendigung von Dienst- und Arbeitsverhätnissen. Ich beziehe mich z. B. auf das für den Anwat unentbehriche Buch von Jobst Hubertus Bauer Arbeitsrechtiche Aufhebungsverträge. Soche Bücher enthaten auch Checkisten. Man muß aber zur Kenntnis nehmen, daß diese Listen sebst bei Empfehungen socher hervorragender Sachkenner aus soziaversicherungsrechticher Sicht ergänzungsbedürftig sind. Ich beziehe mich insoweit auf das Buch von Urich Sartorius, Fachanwat für Soziarecht, weches er zusammen mit dem Soziarichter Thomas Bubeck unter dem Tite Soziarecht as Haftungsrisiko in der anwatichen Praxis herausgegeben hat. Das Buch befindet sich auf neuestem Stand. Wenn ich durch meinen Vortrag erreichen könnte, daß ae anwesenden Zivirechter dieses Buch bei ihrer Arbeit berücksichtigen würden, so wäre der Hauptzweck schon erreicht. Empfehen möchte ich aber auch das ebenfas soeben erschienene Buch von Kaus Hümmerich mit dem Tite Einvernehmi-

29 AnwB 10/ Anwatstag 1999 Penarveranstatung che Beendigung von Arbeitsverhätnissen, weches für das arbeitsvertragiche Umfed 14 Seiten, das steuerrechtiche Umfed 9 Seiten, für das soziaversicherungsrechtiche Umfed insgesamt aber 16 Seiten benötigt. Das zeigt schon das Verhätnis des Gewichts der Rechtsgebiete in diesem Zusammenhang. Es steht nach meinen Erfahrungen im umgekehrten Verhätnis zu der Gewichtung in der Praxis. Ein ganz wichtiger Punkt ist die Beachtung der Arbeitsosenversicherung. Die Rücksicht auf die von dort zu erwartenden Leistungen kann es vieen Fäen naheegen, eine spätere Beendigung des Beschäftigungsverhätnisses zu vereinbaren as ursprüngich ins Auge gefaßt. Das git jedenfas dann, wenn Arbeitsosmedung und Leistungsantrag noch gar nicht erfogt sind. Der Leistungsanspruch beim Arbeitsamt muß vor Abschuß des arbeitsgerichtichen Vergeichs iegen. Wird dies immer berücksichtigt? Oft steht der Beendigungszeitpunkt des Beschäftigungsverhätnisses schon fest; es iegt aber noch keine Arbeitsosigkeit vor. Bei Arbeitgeberkündigungen mit ängerer Kündigungsfrist ist das denkbar. Höhe der Leistungen, Dauer des Arbeitsosengedanspruches, Beurteiung der Verfügbarkeitsfrage, insbesondere auch das Thema der Sperrzeit sind wesentich von Zeitpunkt und Inhat der getroffenen Vereinbarung abhängig. Ein weites, zum Tei nahezu unverständiches Fed sind die Entwickungen beim ehemaigen 128 AFG, der auch das Verfassungsgericht mehrfach beschäftigt hat und der Nachfogevorschrift des 140 SGB III (soeben wieder aufgehoben), der seinerseits Gegenstand der Betätigung des neuen Gesetzgebers gewesen ist. Im Zusammenhang mit den Übergangsregeungen der 242 x AFG und 117 a AFG würden hier zwei Stunden benötigt werden, um gemessen an der heutigen Rechtsage die Sachverhate einigermaßen pausibe auseinander zu dividieren zusammen mit dem neuen 147 a SGB III. Werden diese hochkompizierten Bestimmungen bei der Vertretung vor aem eines Arbeitgebermandanten nicht hinreichend berücksichtigt, dann kann dies zu erhebichen Haftungsfogen führen. Das git auch für die Bestimmung des 115 SGB X, der den Forderungsübergang für den Fa reget, daß der Arbeitgeber den Anspruch des Arbeitnehmers auf Arbeitsentget nicht erfüt und deshab das Arbeitsamt Leistungen erbringt. Bei Vergeichsformuierungen wird unbedingt darauf geachtet werden müssen, daß ein Abzug der nach 115 SGB X übergegangenen oder noch überzugehenden Ansprüche vorgesehen wird. Diesebe Vorsicht ist bei Arbeitnehmermandanten zu beachten. So dort erreicht werden, daß die tituierte Entassungsentschädigung ungekürzt erfogen so, so muß dies ausdrückich formuiert werden. In vieen Vergeichen übiche Kause Brutto für Netto abzugsfrei ist ebensowenig ausreichend, wie eine agemeine Ausgeichskause. Wecher Anwat denkt daran, Arbeitsosmedung dem Mandanten auch dann zu empfehen, wenn ein Anspruch auf Arbeitsosenged eindeutig nicht besteht? Dies kann erhebiche Auswirkungen auf die vorzeitige Atersrente wegen Arbeitsosigkeit nach 38 SGB VI haben. Auch die Krankenkasse ist beteiigt. Wird immer daran gedacht, daß mit dem Ende des Arbeitsverhätnisses auch die Pfichtversicherung in der Krankenversicherung endet und wi der Arbeitnehmer in der gesetzichen Krankenkasse verbeiben freiwiiger Beitritt innerhab drei Monaten nach Beendigung der Mitgiedschaft anzuzeigen ist? ( 9 Abs. 2 Nr. 1 SGB V). Hier wird eine materie-rechtiche Ausschußfrist statuiert, bei der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zumindest fragich ist. Fehender Hinweis dürfte regemäßig Schadenersatzpfichten ausösen. An anderer Stee werde ich noch auf die Probematik der Atersteizeit hinweisen. Im arbeitsgerichtichen Verfahren kann es sinnvo sein, zu überegen, ob nicht im Einzefa die Vereinbarung einer Atersteizeit günstiger ist as die Beendigung des Arbeitsverhätnisses gegen Zahung einer Abfindung. Das git insbesondere dann, wenn, womit zu rechnen ist, es wieder zu Anrechnungen gemäß dem gütig gewesenen 140 SGB III geben sote. Sartorius empfieht, die vorhandenen arbeitsrechtichen Checkisten durch fogenden Fragekataog und natürich die Prüfung der daraus gegebenen Antworten zu ergänzen: 1. Ist es sinnvo, den Zeitpunkt des Endes des Beschäftigungsverhätnisses zu veregen, um höhere Leistungen aus der Arbeitsosenversicherung zu erhaten, die Dauer des Arbeitsosengedanspruches zu erhöhen, das 58. Lebensjahr zu Anspruch zu erwerben? 2. Ist es sinnvo, anstee einer Vereinbarung einer Abfindung eine Atersteizeitvereinbarung zu treffen? 3. Entfät wegen Ruhensvorschriften der Krankenversicherungsschutz für einen bestimmten Zeitraum? 4 So der Krankenversicherungsschutz wenn mögich durch freiwiige Versicherung der gesetzichen Rentenversicherung hergestet werden, und ist die Frist gewahrt? 5. Ist es im Hinbick auf den Krankenversicherungsschutz mögicherweise günstiger, anstee der Vereinbarung einer Abfindung das Ende des Beschäftigungsverhätnisses mögichst weit nach hinten zu veregen? 6. Ist es im Hinbick auf die Erfüung rentenrechticher Wartezeiten günstiger, das Ende des Beschäftigungsverhätnisses mögichst weit nach hinten zu veregen? 7. Muß die Pfichtversicherung in der gesetzichen Rentenversicherung durch Antrag herbeigeführt werden? 8. Ist der Mandant nach Beendigung des einen Arbeitsverhätnisses unmittebar ein neues eingegangen, und ist zum Zeitpunkt des Vergeichs bereits absehbar, daß ein mögicher Anspruch auf Arbeitsosenged auf einer neuen Anwartschaftszeit beruhen würde? Ich zähe diese Liste beispiehaft auf: würde sie wirkich übera genau geprüft und untersucht, ist fragich ob die Abfindungshäufigkeit so hoch wäre, wie sie tatsächich ist. b) Unfaversicherung 108, 109 SGB VII; Jedem Juristen sind im Hinterkopf die 636, 637 RVO vertraut. Aerdings: sie geten nur noch für Atfäe. Ähniches steht heute in 104, 105 SGB VII. Aber weiß er auch, was ein Wie-Beschäftigter ist? Im Zweife nicht. Die Unkenntnis kann schon zu ernsten Konsequenzen führen. Am einfachsten macht man sich zum Prinzip: jeder Unfa mit Körperschaden muß bevor man sich zivirechtich ans Werk macht darauf geprüft werden, ob er nicht der gesetzichen Unfaversicherung unterfät. Da kann man sein baues Wunder ereben. Denn nach 2 Abs. 2 SGB VII sind Personen versichert, die wie Beschäftigte tätig werden. Ob Beiträge gezaht sind oder nicht: das ist vöig unbeachtich es handet sich um die Fäe der sogenannten unechten Unfaversicherung. Maßgebich ist das Faktische, das Tätigwerden nämich. Da die Rechtsprechung den vom Gesetzgeber schon sehr weit vorgegebenen Rahmen erhebich erweitert hat, unterfaen der Bestimmung Unfäe, bei denen man dies im Traum nicht angenommen hätte: repariert der Student das Auto des Kommiitonen, so ist die Eintrittspficht der Träger der gesetzichen Unfaver-

30 516 sicherung nicht weit, wenn es zum Unfa kommt. Peinich für den Kägervertreter, wenn er ein Schmerzensged einkagt, und wenn dann erst der Senat beim Oberandesgericht bemerkt, daß wei unfaversichert gar kein Anspruch, geschweige denn auf Zahung eines Schmerzensgedes gegeben ist. Peinich für den Bekagtenvertreter, wenn der Senat es nicht bemerkt und ein Urtei zu seinen Lasten ergeht: hätte er doch den Ziviprozeß jederzeit stoppen können. Wußten Sie, daß das Zivigericht das Verfahren aussetzen muß, wenn Sie getend machen können, es könnte ein Unfa nach SGB VII voriegen, weswegen sie vorsorgich ein Verfahren bei der Berufsgenossenschaft anhängig gemacht hätten? Dessen nicht genug: entscheidet die BG entsprechend, dann ist das Zivigericht hieran gebunden! Quod erat demonstrandum: es git hier nicht nur das Primat des Soziarechts, 108, 109 SGB VII enthaten ein prozessuae Vorschrift, die die ZPO ergänzt. c) Korrekturgesetz Die Erfahrung zeigt, daß die Rezeption des Gesetzes zum Thema Scheinsebständige in der Anwatschaft nicht einfach ist. Deswegen sei zunächst darauf hingewiesen, daß vier Ebenen unterschieden werden müssen, wenn das System verstanden werden so: aa) Soziarechtiches Gesetz Das Gesetz beschränkt sich in dem, was wirkich neu und einschneidend ist, auf Änderungen der Bücher IV und VI des Soziagesetzbuchs. Zwar werden auch arbeitsrechtiche Gesetze angesprochen (Kündigungsschutzgesetz, Entgetfortzahungsgesetz, Uraubsgesetz, Betriebsverfassungsgesetz). Dort handet es sich aber entweder um Rücknahmen von Reformen, die die vorangegangene Regierung auf den Weg gebracht hatte, oder um für unser Thema nicht direkt betreffende Vorschriften. Unmittebar stehen aso rein sozia rechtiche Regeungen im Vordergrund was praktische Wirkungen auf andere Rechtsgebiete nicht ausschießt. Immerhin wird man sich an die merkwürdige Konsteation gewöhnen müssen, daß es soziaversicherungspfichtige Beschäftigte geben wird, die keine Arbeitnehmer und auch steuerrechtich sebständig sind 7 Abs. 4 SGB IV rechnet ausdrückich mit dieser Konsteation. bb) Scheinsebständige Das Gesetz enthät eine Regeung zu den Scheinsebständigen. Hier geht es um Beschäftigte um Angestete des Anwats aso. Auf sie bezieht sich die gesetziche Vermutung. Sie steht im Zentrum der Erörterungen. Denn hier sind beide Seiten Chef und Freier Mitarbeiter betroffen. Auch handet es sich hier nur um die Fortentwickung einer früheren Rechtsage wenn auch mit schärferen Vorbedingungen. cc) Arbeitnehmerähniche Sebständige Das Gesetz enthät weiter eine Regeung zu den arbeitnehmerähnichen Sebständigen. Sie hat aso mit der Angestetenthematik nichts zu tun; hier geht es um echte Sebständige. Sie werden im Bereich der Anwatschaft ein absoutes Novum in die Versicherungspficht der gesetzichen Rentenversicherung einbezogen; ein Schicksa, weches bisher nur Musikehrer, Hebammen, Krankengymnasten und ähniche Berufsgruppen auf sich zu nehmen hatten. Hier geht es nicht um Vermutungen, sondern um einen (von einer Übergangsösung abgesehen) unentrinnbaren Gesetzesbefeh. AnwB 10/99 Anwatstag 1999 Penarveranstatung dd) Kontroe der Rentenversicherungsträger Schießich geht die gesetziche Regeung mit einer erhebichen Verschärfung der staatichen Kontroe einher. Sie ist nur nicht Gegenstand des Korrekturgesetzes ihre Einführung beruht auf einer schon einige Jahre angeaufende Entwickung der 28a ff. SGB IV. Diese zeitgeich mit dem Jahresende abgeschossene Kompettierung des Prüfapparates wird aerdings zusammen mit der Schaffung des Korrekturgsetzes besonders viruent, zuma es nicht nur um die Überprüfung der Gegenwart, sondern auch der Jahre zurückiegenden Verfahrensweise im Unternehmen geht. Das wirkt sich bei den Scheinsebständigen aus. Der Gesetzgeber ist tätig geworden, wei er keine andere Mögichkeit mehr sah, den ausufernden Fogen der Privatautonomie Herr zu werden. Im Grunde enthät das Gesetz ja so Neues nicht: schon bisher war (nach BSG und BAG) Beschäftigter, wer persönich abhängig war. Nur: wo kein Käger, da kein Richter. Man wird nicht bestreiten können, daß viee Freie Mitarbeiter ernstich nicht as sebständig angesehen werden konnten, wenn sie ohne eigene Arbeitsmitte, bei festen Arbeits- und Uraubszeiten, bei zugewiesenen Mandanten und ohne die Mögichkeit, für Dritte zu arbeiten bei womögich geringem Entget tätig wurden. Da die Kontroe ( 28 h SGB IV) beschränkt war, und da der Freie Mitarbeiter kaum beschwerdeführend auftrat, konnte sich die Ansicht haten, es gete eben doch weiterhin, was privatrechtich vereinbart sei. Man mochte nicht gauben, daß es anders werden würde. Aerdings hat man nur vereinzet zur Kenntnis genommen, daß schon ab dem verschärfte Kontromögichkeiten bestanden ( 28p SGB IV). Demnach war es nur eine Frage der Zeit, wann die Verhätnisse geändert haben würden auch ohne Korrekturgesetz. Es bescheunigt den Vorgang nur, wei nun der Spieß herumgedreht ist. Der Arbeitgeber er ist im Visier! muß aktiv werden, um eine aerdings auch zu den Tatbestandsmerkmaen nachhatig verschärfte Vermutung wiederegen zu können. Das schon seit vieen Jahren getende brutapädagogische Konzept des Gesetzgebers ist nun auf die Spitze getrieben. Ein nachdenkicher Beobachter wird konstatieren müssen, daß dies nicht erforderich geworden wäre, wäre die Privatautonomie nicht bis an ihre Grenzen ausgenutzt worden. Jedenfas wird er Vorgang deutich, wenn man eine Presseverautbarung der Firma Eismann zur Kenntnis nimmt, sie und ihre Anwäte hätten dazugeernt. Eben darum geht es. Manches Outsorcing ist eben übertrieben worden. Im Ergebnis zu diesem Abschnitt wird man feststeen müssen, daß eine angemessene Symmetrie veroren gegangen ist. Bedenkt man, mehr as ein Dritte aer im Bundeshaushat abgedeckten Maßnahmen mit soziarechtichen Mitten bewätigt wird und bedenkt man, daß ein Individuum mit mehrfacher Wahrscheinichkeit soziarechtich statt zivirechtich tangiert wird, so findet sich das Schwergewicht anwatichen Wetbides auf zivirechtichem Fed. Es ist ja nicht nur so, daß der normae Anwat mit soziarechtichen Kenntnissen und Fragen eher seten und ungern konfrontiert wird. Daß Diemma geht weit darüber hinaus: auf soziarechtichem Gebiet herrscht eher ein Beratungsnotstand. Jedenfas besteht eine ungeheure Nachfrage, die von den wenigen, bisher speziaisierten Anwäten kaum abgedeckt werden kann. Nirgends sind die Marktchancen so gut wie hier und nirgends sind sie bisher so wenig genutzt worden. Insgesamt ist in diesem Abschnitt deswegen die Frage berechtigt: droht die Anwatschaft den Anschuß zu verieren? Die Gefahr besteht jedenfas.

31 AnwB 10/ Anwatstag 1999 Penarveranstatung C) Die Wirkichkeit um uns herum Das aufgezeigte Probem verschärft sich, nimmt man über den anwatichen und juristischen Aspekt hinaus den gesamtgeseschaftichen Aspekt ins Bickfed. Es ist nämich die Frage gestet, ob nicht die Aufösung und Atomisierung bisher vertrauter Lebensformen zu Zuständen führen könnte, die sich rechticher Regeung auf Dauer überhaupt entziehen, so daß sich die Frage der Tätigkeit im Arbeits- und Soziarecht in der Anwatspraxis in der etzten Konsequenz gar nicht mehr steen würde. Dieses Thema sote nicht eichthin abgetan werden. Ich möchte diese Passage mit drei Punkten behanden, deren Zusammenhang Sie mögicherweise überraschen wird: in den Stichworten sozioogische Betrachtung, Hindernisauf des Gesetzgebers und anwatiche Versorgungswerke. 1. Sozioogisches Bei der sozioogischen Betrachtung möchte ich von Urich Beck ausgehen, nicht, indem ich ihn besonders hervorheben wi (dazu feht mir die Sachkunde), sondern wei seine Beobachtungen sich as Beispie eignen. Man mag mit seinen Therapievorschägen (Vision: Wetbürgergeseschaft) nicht übereinstimmen. An seine Diagnose zu den heutigen und in naher Zukunft zu erwartenden Verhätnissen ist schon frappierend. Natürich hat sie auch poitischen Rang, wenn die neoiberae Utopie as demokratische Anaphabetentum bezeichnet wird. Nichtsdestoweniger wird an der Richtigkeit der Prognose nicht zu zweifen sein, daß sich die Geseschaft nämich heute und insbesondere künftig mehr as Gegenwet zur Arbeit definieren werde. Den Menschen geht es heute darum, größere Autonomieräume zu erobern, die Einordnung in festgefügte Geseschaftsund Arbeitsverhätnisse wird immer schwerer ertragen; der Individuaisierungsprozeß bündet die Erwartungen an ein eigenes Leben. Daraus fogt nach seiner Diagnose eine bevorstehende Brasiianisierung des Westens. Die Arbeitsgeseschaft werde zur Risikogeseschaft. Immer mehr Menschen eben in prekären Arbeitsverhätnissen, die Geseschaft werde in tausend prekäre Arbeitsweten aufgeöst. Man sote sich einma die Grafik auf Seite 107 des Buches Schöne neue Arbeitswet im Campus-Verag 1999 ansehen. Dort ist sehr eingängig die rasante Vermehrung der ausschießich geringfügig Beschäftigten, aber auch die angsam aber stetig ansteigende Zah der Teibeschäftigten, insbesondere aber der Rückgang der in Normarbeitsverhätnissen abhängig Beschäftigten von 84 % in 1970 auf 68 % in 1995 visuaisiert. Um eine in Juristenkreise angesehenere Quee zu zitieren, möchte ich empfehen, den Aufsatz von Hanau Die Zukunft des Arbeitsrechts in dem insgesamt sehr esenswerten, gerade erschienen Jubiäumsheft der Zeitschrift Recht der Arbeit, dort Seite 159, zu esen. Hanau zitiert die Arbeiten der Kommission für Zukunftsfragen der Freistaaten Bayern und Sachsen einerseits und der Kommission Zukunft der Erwerbsarbeit des Landes Nordrhein-Westfaen andererseits, wobei er abschätzig anmerkt, daß sich kein Bundesorgan für den für den Ländern Brandenburg und Sachsen im Bundesrat eingebrachten Entwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes interessiert habe; anscheinend gebe man dem Arbeitsrecht im Bund keine Zukunft mehr. Die beiden Kommissionsberichte jedenfas sind vie zu wenig zur Kenntnis genommen worden, soten aber an der Anwatschaft nicht spuros vorübergehen. Auch dort findet sich die Feststeung, daß noch Anfang der 70ziger Jahre einem Nicht-Norm-Beschäftigten fünf Normbeschäftigte gegenüberstanden; bei Fortschreibung des gegenwärtigen Trends wird das Verhätnis in 15 Jahren bei 1:1 iegen. Natürich mag man streiten, was ein Norm-Arbeitsverhätnis ist. Daß aber überhaupt über geseschaftiche Einordnungen gesprochen wird, die außerhab der Norm iegen, sote Juristen bedenkich stimmen. In seinem Aufsatz schießt Hanau mit der etwas skeptischen Feststeung, das deutsche Arbeitsrecht sei nicht zukunftsfähig es könne aber dazu gemacht werden, wenn wieder mehr auf eine Rekontraktuaisierung geachtet werde. 2. Gesetzgebers Hindernisauf Dabei sote eigentich niemand besser as die Juristen wissen, wieso es seine Gründe hat, wenn der Gesetzgeber verzweifet hinter der sich bescheunigenden Entwickung der Geseschaft hinterherrennt. a) Scheinsebständigkeit Das schönste und aktueste Beispie ist das schon erwähnte Thema Scheinsebständigkeit. Der Markt hat Formen gefunden, von denen er meint, sie würden seinen Bedürfnissen am besten entsprechen. Der Staat springt in die Bresche, um die Soidarität zu retten. Denn es ist nun einma nicht zu bestreiten, daß die vom Markt gefundenen Lösungen den Schutz vieer Individuen nachhatig beeinträchtigen. Die vom Gesetzgeber gefundene Lösung ist aerdings hochgradig phantasieos. Denn es werden Zementierungen in Bereichen geschaffen, wo hohe Differenzierung angebracht gewesen wären. Die Kritik aus aen Bereichen der Geseschaft ist dementsprechend. Im tägichen Wechse müssen einschägige Matadoren der Poitik Änderungen versprechen. Sie werden auch kommen; aber sie werden nicht in einer vöigen Abschaffung des Korrekturgesetzes bestehen niemand sote sich entsprechende Hoffnungen machen. Es wird nur die Differenzierung nachgehot werden müssen, die der Gesetzgeber bisher versäumt hat. Man wird gerade auch aus Sicht der Anwatschaft an die Existenzgründer denken müssen. Einzene Berufe berufen sich schon auf eine Geichbehandung mit den ausgenommenen Handesvertretern. Nach anstehenden Änderungen wird aerdings der Gesetzgeber dann eine Lösung geschaffen haben, die erneut so kompiziert sein wird, daß ihre praktische Umsetzung in die Wirkichkeit Schwierigkeiten bereitet. Weitere Fexibiisierung wird dann nicht aufzuhaten sein. Letztich rennt der Gesetzgeber der Wirkichkeit auch hier hinterher. b) 630-Mark-Gesetz As ob es der Bestätigung bedurft hätte, erweist das 630-Mark-Gesetz dassebe Bid. Nichts hat für mich die Diskrepanz zwischen geseschaftrechtichem Weiterschreiten, verzweifeten Reparaturversuchen des Gesetzgebers und Rückständigkeit der Anwatschaft mehr demonstriert, as ein Koege sich bei unserem Präsidenten darüber beschwert hat, daß der DAV zum 630-Mark-Gesetz eine Steungnahme abgegeben hafte. Man soe doch poitische Steungnahmen zu Themen unterassen, die die Anwatschaft nichts angingen. Abgesehen davon, daß die meisten Anwäte sich mit dem Lohn für ihre Putzfrau oder einem mithefenden Famiienangehörigen sebst befassen müssen und dies nicht wie in einer Großkanzei dem Personaeiter überassen können, besteht jedoch Beratungsbedarf. Das Gesetz ist so kompiziert, daß auch kundige Unternehmer es kaum noch zu verstehen in der Lage sind. Statt des-

32 518 sen überassen wir dieses Fed den Steuerberatern. Dabei würde vie Arbeit für Rechtsanwäte abfaen: hier hat der Gesetzgeber nämich eine Differenzierung vorgenommen, die unerträgich erscheinen muß. Die Regeung ist so schwerfäig, daß ihr bei Abfassung dieses Referates keine ange Zukunft prognostiziert werden kann. c) Arbeitsosigkeit Das Thema Arbeitsosigkeit ein arbeits- und soziarechtich erstrangiges Thema ist in der Anwatschaft im wesentichen bisher auf Desinteresse gestoßen. Das Forum Zukunft vom hat sich mit der Thematik befaßt. Es hat hierbei eine Diskussion zu einer unbedachten, aber sozia motivierten Äußerung eines Vorstandskoegen gegeben, nämich zur Frage, wievie arbeitsose Juristen es eigentich gibt. Soche Diskussionen sind eider oft von soziarechticher Unkenntnis geprägt. Denn die Frage nach der Arbeitsosigkeit erhet sich am eichtesten, wenn man fragt, wer nach einer Arbeitsosigkeit nicht mehr arbeitsos ist Entweder hat er nämich eine Arbeitsstee gefunden oder er hat jede Chance auf irgend eine Vermittebarkeit veroren. Arbeitsos ist ein terminus technicus nach 16 SGB III und ein Zwischending zwischen arbeitend und hoffnungsos. Es ist ein großer Unterschied zwischen dem, der arbeitsos ist und dem der keine Arbeit hat zur etzteren Kategorie dürften aber viee zweitexaminierte Juristen gehören, die zwar keine Stee finden können, aber auch nicht arbeitsos sind, wei sie die Voraussetzungen für das Arbeitsamt schon gar nicht erfüen. Manch einer wird bei Unkenntnis des Sachverhats von der Wirkichkeit hinters Licht geführt. Der Gesetzgeber mußte eben auch hier eine differenziertere Regeung finden, as der einfache Bick auf die Wirkichkeit sie vermuten ieße. d) Fexibiisierung Wer eigentich in der Anwatschaft befaßt sich mit den brennenden Probemen der Teizeit, der Atersteizeit, der Vereinbarkeit zwischen Beruf und Kinderwunsch, Erziehungsuraub, Ausweitung der Kindererziehungszeiten? Wie viee von uns haben an der wichtigen Diskussion am 62. Juristentag zur Frage des Übergangs vom Erwerbseben zum Ruhestand teigenommen? Die Antwort auf diese Frage ist nicht sehr erfreuich. Die hier zugrundeiegenden zum Tei hoch kompizierten Gesetze demonstrieren nur, was derzeit stattfindet: Der Gesetzgeber wi mit der rasanten geseschaftichen Entwickung Schritt haten können. 3. Berufsständische Versorgungswerke In diesen Zusammenhang gehören die Versorgungswerke wenn sie sich auch im verwatungsrechtichen, nicht soziarechtichen Bereich aufhaten. Die großen Soziasicherungssysteme orientieren sich am Beschäftigtenbegriff, wie er in der zentraen Bestimmung des 7 SGB IV erwähnt ist. Ich habe aufgezeigt, mit wechen Schwierigkeiten die Verwendung dieses Begriffs verbunden ist. Die Ausweitung über die Wie-Beschäftigten im 2 Abs. 2 SGB VII im Bereich der Unfaversicherung oder die vom Gesetzgeber versuchte Konkretisierung in 7 Abs. 4 SGB IV (Korrekturgesetz zu den Scheinsebständigen) sind nur Beispiee hierfür. Die Versorgungswerke knüpfen demgegenüber an den Beruf an. Es kommt gar nicht mehr darauf an, ob abhängige oder sebständige Beschäftigung oder weches Zwischending auch immer besteht. Insoweit bestehen aso bisher kare Verhätnisse. Nur werden die freien Berufe, die die Versorgungswerke geschaffen haben, vom eigenen Fortschritt ebenso eingehot, wie der Rest der Geseschaft: weiß doch jedenfas in dem uns hier interessierenden Bereich oft niemand, was den Beruf des Rechtsanwats eigentich ausmacht? Hat die Zweitberufsentscheidung des Soziagerichts praktisch jeden Zweitberuf as neben dem Anwatsberuf zuässig angesehen, so wird heute schon immer schwieriger festzusteen, was nun eigentich berufiche Tätigkeit des Anwats und was Zweitberuf ist. Wo iegt die Grenze? Wir haben heute Rechtsanwäte in eitenden Funktionen von großen Unternehmen, die dort aes mögiche, nur nichts mehr anwatiches tun. Der Leiter der Sportredaktion eines großen Senders z. B. ist Rechtsanwat. Es ist kar, daß die Soziapoitik für die Argumentation, hier werde noch anwatiche Tätigkeit ausgeübt, wenig Verständnis hat. Wer mit Prütting und Bisse die Zweiberufetheorie für die Syndikusanwäte endgütig der Vergangenheit zuzuordnen gaubte, sieht sich durch die neue Veröffentichung von Hensser im oben erwähnten Jubiäumsheft Recht der Arbeit 1999, Seite 38 ff. in dieser Hoffnung wieder enttäuscht. Man gebe sich nicht der Täuschung hin, hier gehe es um Theoretisches. Die Entscheidung zu diesen Fragen wirkt sich nämich dahin aus, ob die Arbeitgeber der Syndizi für diese in die BfA einzahen müssen oder ob die Magna Charta der Versorgungswerke, der 6 SGB VI, zu Gunsten dieses Personenkreises jedenfas genere noch wirkt. Auch hier hat die geseschaftiche Entwickung in Teibereichen das, was juristisch gereget ist, bei weitem überhot; Ursache ist eine Rechtsunsicherheit, die es sei gekagt unsere hauptsächich zivirechtich orientierten Koeginnen und Koegen jedoch noch nicht in seiner Tragweite vo erfaßt haben. Auch an dieser Stee muß deswegen die dringende Notwendigkeit angemahnt werden, sich mit dem Berufsbid des Rechtsanwats und damit, was Rechtsangeegenheiten nach 3 BRAO nun eigentich sind, intensiver zu befassen. Jedenfas wäre ihre Aufarbeitung mindestens aus soziarechticher Sicht dringend geboten vom Berufsrecht ganz zu schweigen. Im Ernst: wer as angesteter Anwat bei einem Nichtanwat beschäftigt ist, wird sich im Hinbick auf sein Befreiungsrecht bei der BfA zugunsten des Versorgungswerks der ernsthaften Prüfung unterziehen müssen, ob das, was er tut, auch Anwatstätigkeit ist. Es wird im Ergebnis zu diesem Abschnitt nicht bezweifet werden, daß wir uns heute in einem nachhatigen geseschaftichen Umbruch befinden, der insbesondere die Arbeits- und Berufswet ergriffen hat Wir müssen das Bemühen des Gesetzgebers feststeen, mit immer schechteren Gesetzen und der immer weiter voranschreitenden Entwickung nachzurennen. Ich gaube nicht zu irren, wenn ich ein Nachhinken der Anwatschaft auf diesem Sektor feststee. D) Konsequenzen AnwB 10/99 Anwatstag 1999 Penarveranstatung 1. Faßt man die Triade Zivirecht/Arbeitsrecht/Soziarecht unter dem Gesichtspunkt der Betätigungsmögichkeiten zusammen, so äßt sich sicher festhaten: a) Der Beratungsbedarf von Wirtschaftssubjekten wird zunehmen. Aber es ist zweifehaft, ob ihre Zah zunehmen wird. Ob das Zivirecht weitere Betätigungsfeder für die Anwatschaft bietet, ist deswegen nicht sicher. Wenn sie der Zah nach zunehmen, wird sich für sie jedenfas der soziarechtiche Beratungsbedarf erhöhen: die generee Ein-

33 AnwB 10/ Anwatstag 1999 Penarveranstatung führung arbeitnehmerähnichen Sebständigen bestätigt das schon heute. b) Der Beratungsbedarf der arbeitenden Menschen nimmt zu. Aber ihre Zah wird mit Sicherheit nicht zunehmen, eher abnehmen. Eine Ausweitung auf dem Marktfed Arbeitsrecht kommt kaum in Betracht. Daraus resutiert im übrigen die oben aufgezeigte Tendenz. Die traditione auf das Normarbeitsverhätnis bezogene Betrachtungsweise muß die prekären Arbeitsverhätnisse mehr ins Bickfed ziehen. c) Der Beratungsbedarf im Soziarecht bezieht sich praktisch auf die gesamte Bevökerung. Diese wird sebst nicht zunehmen. Aber ihr Beratungsbedarf nimmt zu. Denn immer mehr Menschen geraten in unsichere Verhätnisse. Das heißt: die Entwickungsmögichkeiten der Anwatschaft auf diesem Fed ist gegeben wenn nur die Honorarfrage geöst wird. 2. In diesem Zusammenhang darf nicht vergessen werden, daß ängst andere Berufsgruppen das Fed erkannt haben trotz des Honorierungsthemas. a) Von Steuerberatern kann man die Äußerung vernehmen, daß das Verhätnis von Steuerberatern zu Rechtsanwäten keine Probeme aufwerfe. Die Betätigungsfeder seien zu verschieden, es gäbe kaum Berührungspunkte. Die Anwäte würden prozessieren; den Rest eredigten die Steuerberater. Diese Äußerung ist kennzeichnend. Wir rekamieren 70% unserer Tätigkeit im außergerichtichen Bereich. Wir wissen, daß die fiskaisch motivierte Reduzierung der Justiz weitere Betätigungsfeder für die Anwatschaft verschießt; nur außerforensisch haben wir noch Chancen. Der Steuerberater sieht aus seiner Sicht dieses Fed ängst besetzt. Diese Wirkichkeit trifft mindestens im Bereich des Soziarechts oft zu. Mit der Aufnahme der Steuerberater in das Rechtsberatungsgesetz sind diese einen Schritt zur Legaisierung dieses Zustandes weitergekommen. Der Großtei der Beratung zum scheinsebständigen Bereich, überhaupt aer mit den Beschäftigten zusammenhängenden Fragen, wird doch im wesentichen von den Steuerberatern beurteit und abgewicket. Ich empfehe Ihnen, sich einma das Musterhandbuch des wissenschaftichen Verages der Steuerberater zu beschaffen, um bei Durchsicht der Vertragsmuster, Empfehungen, Checkisten, Geseschaftsverträgen etc. zu sehen, was der Steuerberater as sein eigenes Tätigkeitsfed ansieht. Er wird sich weiter dorthin ausweiten, nachdem der PC die Buchführung außer Hauses praktisch überfüssig gemacht hat. Der junge Steuerberater ist vor dem Examen mindestens drei Jahre im Beruf gewesen; er hat dort Gehat bezogen und die Arbeitswirkichkeit kennengeernt. Er hat im Bereich der Steuerberaterkammer Stuttgart etwa DM für Kurse der Kammer zur Examensvorbereitung ausgegeben. Man wird doch nicht im ernst annehmen können, daß, hat er sein Examen bestanden, seine Motivation noch in irgend einer Weise mit der eines fertigen Gerichtsreferendars vergichen werden könnte. Das einzige Pus, weches wir Anwäte habe, ist die weitaus größere Zah. Nur: schauen wir uns den berufspraktischen Wert beider Ausbidungen an, dann kann einem bei der Vergeichbarkeit des Standards beider Ausbidungen auf Dauer Angst und Bange werden. Deswegen auch hier: kommt das Rettungsboot einer Juristenausbidungsreform nicht bad herangerudert, dann könnte das Schiff, auf dem wir sitzen, vor Eintreffen untergegangen sein. b) In der Fachpresse wird inzwischen von interessierten Kreisen der Soziaanwat gefordert. Nach einem kanadischen Vorbid wird nicht nur der Wortbestandtei Anwat usurpiert. Es wird sogar ausdrückich eine eigene Ausbi- dung mit dem Argument gefordert, es sei nicht mögich, einen fertig ausgebideten Juristen noch für einen sinnvoen Einsatz im soziaen Umfed auszubiden. Es wird as agemein bekannt unterstet, daß der ausgebidete Jurist ohnehin schon zu verbidet sei, um hier überhaupt noch sinnvo tätig zu werden. Normorientierung wird as Hindernis empfunden. Ich möchte darauf hinweisen, daß für einen sochen Beruf viee quaifizierte Nachwuchskräfte zur Verfügung stehen würden. Nicht nur, daß sich Soziapädagogen hierfür geeignet ansehen; es wird auch an Fachhochschuen mit juristischen Speziavoresungen Nachwuchs nicht nur zum Wirtschafts-Dipom-Juristen wie beispiesweise in Lüneburg, sondern auch zu einem entsprechenden Beruf im soziarechtichen Bereich, z. B. in Frankfurt, herangezogen, wobei in den Prospekten ein Hinweis auf spätere freiberufiche Tätigkeit ausdrückich in Aussicht gestet wird. c) Mir wird die Zeitschrift Soziaextra zugesandt. Dort schreibt beispiesweise ein wissenschafticher Assistent im Fachbereich Human- und Gesundheitswissenschaften der Universität Bremen zum Thema Rekamationen im soziaen Diensteistungsbereich. Um den Teufeskreis von Professionaisierung und Entmündigung zu entgehen, müsse aus den juristischen geprägten Beschwerdeverfahren herausgefunden werden. Ein Professor für Famiien- und Jugendrecht (1) an der Fachhochschue Essingen schreibt einen großen Artike Recht erhaten auch ohne Rechtsweg zur Frage der Stuttgarter Beschwerdestee für Pychiatriepatienten. Über die gesamte Zeitschrift hin setzt sich das so fort. Hätten sich Anwatschaft und Satzungsversammung der Mediation verschossen, wäre das mit Sicherheit der schwerste Feher des Jahrzehnts gewesen. 3. Insgesamt ein aarmierendes Bid. Die Masterpat-Entscheidung steht drohend im Hintergrund. Haben sich erst andere eines Fedes bemächtigt, dann hift auch kein Rechtsberatungsgesetz mehr. Aber die Finte braucht nicht ins Korn geworfen zu werden. Es darf nur nicht der Feher wiederhot werden, der begangen wurde, as man das ungeiebte Steuerthema den Steuerberatern überieß. Fogende Schußbemerkungen sind angebracht: aa) Die Aktivität der Anwäte im Arbeitsrecht, vor aem im Soziarecht ist nicht ausreichend. Die Arbeitsrechter und die Soziarechter werden sich den massiv ändernden Gegebenheiten, die die Geseschaft erfordert, anpassen müssen. Auch diejenigen, die sich nicht as Speziaisten zu beiden Fachgebieten bekennen, haben dringenden Fortbidungsbedarf. Das git nicht nur wegen der Haftungsrisiken; das git insbesondere wegen der Anforderung an eine professionee Berufsausübung. bb) Der Ausbidungsstandard des Nachwuchses muß dringend verbessert werden. Es ist nicht änger tragbar, daß wichtige Bereiche der heutigen geseschaftichen Wirkichkeit aus der Ausbidung bei Juristen praktisch ausgekammert sind. cc) Personen befinden sind in der juristischen Ausbidung. Sie sind spätestens in sieben Jahren mit der Ausbidung fertig. Nach der optimistischsten Prognose wird die Häfte hiervon Rechtsanwat. In dieser Zah iegen auch Chancen. Denn nur so kann der immer wachsenden Zah beratungsbedürftiger Bürger die notwendige Zah an Beratern gegenübergestet werden. dd) Insgesamt bedarf es eines Umdenkens in der Anwatschaft. Privatautonomie aein öst die heutigen Probeme nicht mehr. Im Gegentei: Das hohe Gut der Privatauto-

34 520 nomie wird nur dann erhaten werden können, wenn die Bindungen an die Gemeinschaft mehr as bisher anerkannt werden. Es wäre eine verhängnisvoe Entwickung die Anwatschaft würde geschossen in den Markt abmarschieren. ee) Die Beratung der Wirtschaft durch die Anwatschaft ist die eine Seite; die Beratung des Individuums die andere. Im zweiten Bereich sind neben den Famiien- und Strafrechtern vor aem die Arbeits- und Soziarechter tätig. Es stünde der Anwatschaft gut an, ihr Gewicht bei der Beratung des Individuums zu verstärken. Dem anwatichen Berater im geißenden Licht der Fusionen mag die ihm zustehende Beachtung gegönnt sein: es gibt auch eine andere Anwatschaft: die, die von Person zu Person tätig wird. E) Schußwort Wie Sie sehen, habe ich mein Thema anders aufgefaßt, as es formuiert zu sein schien. Ich meine nicht, daß ich das Thema verfeht habe. Würden Sie das dennoch annehmen, dann beziehe ich mich auf eine Ausrede, die ich vor kurzem in Freiburg gehört habe: hätte ich das Thema in dem von Ihnen so verstandenen Sinne behandet, dann wäre ich mir vorgekommen, wie der keine Domkapan, der vor dem versammeten Vatikan ein Referat über die Bibe haten sote. Das hätte ich mir dann doch nicht zugetraut. Das Famiienheim im Fae von Trennung und Scheidung Richterin am BGH Dr. Meo-Micaea Hahne, Heideberg Vorbemerkung: Häufig treten Probeme bei der Regeung der Fogen von Trennung und Scheidung auf, wenn ein Ehegatte Aein- oder zusammen mit dem anderen Ehegatten Miteigentümer eines Eigenheimes ist, weches den Ehegatten as Ehewohnung diente. Der fogende Beitrag kammert indes die endgütige Auseinandersetzung, sei es nach den Regen des Güterrechts oder denen der Bruchteisgemeinschaft ( 741 f. BGB), aus und befaßt sich statt dessen mit den Probemen, die im Vorstadium einer sochen Liquidation entstehen und die Rechtsbeziehungen der Ehegatten beeinfussen. In diesem Bereich überagern sich nämich agemeine zivirechtiche Fragen wie etwa die der Regeung der Verwatung und Nutzung des Eigenheims nach den Bestimmungen der Bruchteisgemeinschaft, der Zahung von Nutzungsentget, der Übernahme von Annuitäten, des Freisteungsanspruchs nach Auftragsrecht und des Gesamtschudnerausgeichs zwischen den Ehegatten mit den Besonderheiten des Famiienrechts wie etwa der Anrechnung von Wohnvorteien des das Eigenheim aein nutzenden Ehegatten bei der Berechnung des Unterhats, der Berücksichtigung von Schuden für das Eigenheim beim Einkommen des Unterhatspfichtigen und der famiienrechtichen Obiegenheit zur wirtschaftich sinnvoen Verwertung der Immobiie. AnwB 10/99 Anwatstag 1999 Penarveranstatung I. Die Verwertung des Famiienheims nach Trennung und Scheidung Kein Eigentümerehegatte kann unmittebar zur Verwertung seines Eigentums gezwungen werden. Mittebar kann sich aber seine Weigerung, einer wirtschaftich sinnvoen Verwertung der Immobiie zuzustimmen, bei seiner Unterhatsberechtigung oder Unterhatsverpfichtung negativ auswirken. Man spricht daher auch nur von einer Verwertungsobiegenheit. Diese unteriegt unterschiedich strengen Anforderungen, je nach dem, ob es sich um eine Verwertung in der Trennungsphase der Eheeute oder nach der Scheidung handet. 1. Trennungszeitraum Während des Getrenntebens ist es einem Ehegatten in der Rege nicht zumutbar, das früher gemeinsam, nun von ihm aein bewohnte Famiienheim zwecks Steigerung der Einkünfte anderweitig zu verwerten, z. B. durch Verkauf oder Vermietung. Dabei ist geichgütig, ob er Aein- oder nur Miteigentümer des Objekts ist. Die Verwertungsobiegenheit ist hier eingeschränkt, wei während der Trennungsphase eine Wiederhersteung der eheichen Lebensgemeinschaft nach der Lebenserfahrung noch nicht vöig ausgeschossen ist und auch nicht dadurch erschwert werden so, daß das Famiienheim as Basis für das eheiche Zusammeneben aufgegeben wird (BGH FamRZ 1989, 1160, 1161). Daher kommt in diesen Fäen eine Verwertung nur in Ausnahmefäen, etwa wenn die Fortdauer der Trennung absehbar ist, aber eine Scheidung von beiden Ehegatten nicht in Betracht gezogen wird, oder bei schweren finanzieen Nachteien für den anderen Ehegatten in Frage. 2. Nach der Scheidung Für den nacheheichen Unterhat geten dagegen hinsichtich der Verwertungsobiegenheit ähnich wie bei der Erwerbsobiegenheit strengere Maßstäbe. Nach 1577 BGB kann ein geschiedener Ehegatte Unterhat nicht verangen, soange und soweit er sich aus seinen Einkünften und seinem Vermögen sebst unterhaten kann. Es obiegt ihm grundsätzich, sein vorhandenes Vermögen so ertragreich wie mögich anzuegen, wei Einkünfte, die er zumutbarer Weise ziehen könnte, seine Bedürftigkeit mindern. Die Annahme einer sochen Obiegenheit setzt aber auch hier jeweis eine Zumutbarkeitsprüfung mit einer Abwägung der beiderseitigen Beange von Unterhatsberechtigtem und Unterhatsverpfichtetem voraus (BGH FamRZ 1988, 145, 149). Dazu gehören Fragen wie etwa nach der anderweitigen, nach den tatsächichen Umständen eventue auch teiweisen Vermietbarkeit; nach dem Verkauf unter den wirtschaftichen Gesichtspunkten nach der jeweiigen Marktage; nach dem Zeitpunkt, ab wechem die Verwertung zumutbar ist. Der Vorwurf der Unterassung einer zumutbaren Nutzung in der Vergangenheit richtet sich aerdings danach, ob dem Ehegatten ein mutwiiges Verhaten im Sinne einer unterhatsbezogenen Leichtfertigkeit (vg Nr. 3 BGB) vorzuwerfen ist. II. Die Anrechnung von Wohnvorteien 1. Bei der Bestimmung der eheichen Lebensverhätnisse nach 1578 BGB Grundsätzich gehören zu den die eheichen Lebensverhätnisse der Ehegatten bestimmenden Einkünften neben

35 AnwB 10/ Anwatstag 1999 Penarveranstatung den Vermögenserträgnissen aus Kapita auch tatsächiche Nutzungsvorteie aus dem Vermögen, so insbesondere Wohnvorteie, die durch das mietfreie Wohnen im eigenen Haus entstehen können. Es handet sich dabei um Nutzungsvorteie im Sinne von 100 BGB. Soweit der objektive Mietwert den dafür erforderichen Aufwand an Grundstückskosten und Grundstücksasten sowie Zins- und Tigungseistungen übersteigt, ist dieser Überschuß den Einkünften der Ehegatten bei der Bestimmung der eheichen Lebensverhätnisse hinzuzurechnen. Der Differenzbetrag schägt sich nämich as Ersparnis einer sonst erforderich werdenden Fremdmietzahung an den für die Lebenshatung erforderichen Einkünften nieder. Der Wohnwert ist aso sowoh bei der Frage des Bedarfs as auch bei der Leistungsfähigkeit dann einkommenserhöhend zu berücksichtigen, wenn er die für das Eigentum aufgewendeten Kosten und Lasten übersteigt, sich aso as echter Vortei gegenüber sonst entstehenden Mietaufwendungen erweist (st. Rspr. BGH FamRZ 1985, 354; 1986, 434; 1986, 437; 1989, 1160; 1994, 1100; 1995, 869; 1998, 87; 1998, 899). Bei der Bestimmung des anzurechnenden Wohnvorteis werden nicht nur Zins-, sondern auch Tigungseistungen vom objektiven Mietwert abgezogen. Daß die Ehegatten damit auch Vermögen biden, ist in diesem Zusammenhang ohne Beang, ebenso, ob mit den Zahungen gemeinschaftiches Vermögen oder nur Vermögen für einen von ihnen (as Aeineigentümer des Hauses) gebidet wird. Denn für den Bedarf nach 1578 BGB kommt es nur darauf an, wie die Mitte in der Ehe tatsächich verwendet wurden und wievie den Ehegatten zum Verbrauch für den Lebensbedarf zur Verfügung stand. Soange sich die Ehegatten bei ihrem tatsächichen Konsumverhaten einerseits und der Vermögensbidung andererseits in einem vom Standpunkt eines objektiven Betrachters aus wirtschaftich vernünftigen und angemessenen Rahmen gehaten haben, bestimmt ihre Handhabung während des Zusammenebens auch den für den nacheheichen Unterhat nach 1578 BGB maßgebichen Lebensstandard. Daher ist in diesem Umfang hinzunehmen, daß während der Ehe anstee von Mietzahungen Aufwendungen zur Vermögensbidung geeistet worden sind. Der unterhatsberechtigte Ehegatte braucht sich nur dann nicht am tatsächichen Konsumverhaten während der Ehe festhaten zu assen, wenn sich die Ehegatten zugunsten der Vermögensbidung in unverhätnismäßig hohem Umfang in ihrer Lebensführung eingeschränkt und wiederum vom Standpunkt eines objektiven Betrachters aus gemessen an ihren sonstigen Lebensverhätnissen zu dürftig geebt haben, so daß der Unterhatsanspruch über Gebühr geschmäert würde (BGH FamRZ 1982, 151; 1989, 1160; 1992, 423). Auf die Teihabe des geschiedenen Ehegatten am Famiienvermögen darf demgegenüber weder die Unterhatsregeung noch die damit zusammenhängende Nutzungsregeung Einfuß nehmen. Diese Teihabe wird nämich ausschießich nach güterrechtichen Regen (Zugewinnausgeich), gegebenenfas auch nach den Grundsätzen der Auseinandersetzung einer Miteigentümergemeinschaft abgewicket, nicht aber bereits durch Einbeziehung in die Unterhatsberechnung (BGH FamRZ 1995, 869). Dem Umstand, daß die Beastungen für das Eigenheim kurz nach der Scheidung enden, kann im Einzefa dadurch Rechnung getragen werden, daß die eheichen Lebensverhätnisse as durch die Erwartung des Wegfas der Beastungen geprägt anzusehen sind mit der Foge, daß dies ausnahmsweise schon bei der Bemessung der eheichen Lebensverhätnisse nach 1578 BGB Berücksichtigung findet (BGH FamRZ 1988, 701). Damit können Unbiigkeiten vermieden werden, die entstehen können, wenn eine ursprüngich hohe Beastung den eheichen Lebensstandard, der für die Bemessung des späteren Unterhatsbedarfs maßgebend ist, nur noch eine kurze Zeit herabsetzt. 2. Die Anrechnung des Wohnvorteis beim Unterhatsbedarf des Unterhatsberechtigten Zieht ein Ehegatte (der Unterhatspfichtige) aus dem gemeinsamen Famiienheim aus und nutzt der andere Ehegatte (der Unterhatsberechtigte) es aein, kommt der Wohnwert nicht mehr in voem Umfang zum Tragen, da der dem ausgezogenen Ehegatten zuzurechnende Antei des Wohnwertes nicht mehr genutzt wird. Dieser Antei hat as sogenanntes totes Kapita bei der Bestimmung des Unterhats außer Betracht zu beiben. Der Wohnwert ist nur eingeschränkt in Höhe einer angemessenen Wohnungsnutzung durch den Berechtigten aein anzurechnen (BGH FamRZ 1989, 1160; 1998, 899). Der Ausfa eines Teis der Nutzungen, die durch den Auszug eines Ehegatten nicht mehr gezogen werden können, muß daher bei der Ermittung des angemessenen Unterhats von beiden Teien gemeinsam getragen werden. Dabei ist aber unbeachtich, wer die Trennung herbeigeführt hat und aus wechen Gründen dies geschah. Ein unterhatsberechtigter Ehegatte führt im übrigen nicht dadurch seine Bedürftigkeit mutwiig im Sinne von 1579 Nr. 3 BGB herbei, daß er aus der Wohnung auszieht und einen trennungsbedingten Mehrbedarf verursacht. Was für den unterhatsberechtigten Ehegatten git, muß in geicher Weise auch für den ausgezogenen unterhatsverpfichteten Ehegatten geten. Nutzungen der Ehewohnung, die er nach der Trennung nicht mehr ziehen kann, beiben daher bei der Ermittung seiner Unterhatsverpfichtung außer Betracht. Letzteres ist an sich sebstverständich, da nur aus einer tatsächich gezogenen Nutzung ein gedwerter Vortei im Sinne des 100 BGB entstehen kann (vg. BGH FamRZ 1989, 1160, 1162). Bei der Anrechnung des Wohnwerts beim Unterhatsberechtigten hat der Bundesgerichtshof in seiner früheren Rechtsprechung zunächst ohne weiteres gebiigt, daß der Wohnwert nur mit einem unterhatsrechtich angemessenen Betrag etwa in Höhe von einem Dritte des Unterhats, wie viefach von den Instanzgerichten angenommen angerechnet wird (BGH FamRZ 1989, 1160). Damit wird aber etztich eine unbekannte Größe durch eine andere errechnet. Der Bundesgerichtshof ist daher in seiner etzten Entscheidung (FamRZ 1998, 899) von der abstrakten Bemessung des Wohnvorteis nach einer Dritteobergrenze abgerückt, wei eine generee Festegung des Vorteis mietfreien Wohnens auf ein Dritte der für den Unterhat insgesamt zur Verfügung stehenden Mitte auch im Rahmen der in der etzten Stufe der Unterhatsberechnung anzusteenden Angemessenheitskontroe nicht gerechtfertigt erscheint. Der Wert der Wohnungsnutzung muß sich viemehr auch an den tatsächichen Gegebenheiten und individueen Verhätnissen des jeweis gegebenen Wohnmarktes ausrichten, so daß der Unterhatsbetrag unter Ansatz des konkreten Wohnvorteis ermittet werden muß. Außerdem ist zu berücksichtigen, daß auch der Unterhatspfichtige, der aus dem Famiienheim ausgezogen ist, seinerseits seinen eigenen Wohnbedarf von den ihm verbeibenden Mitten decken muß. Der Wohnvortei kann daher nicht von vornherein unter Berücksichtigung eines sogenannten Drittewohnwertes errechnet werden. Ist die Wohnung für den darin verbei-

36 522 benden Ehegatten zu groß und kann man ihm nicht den voen objektiven Mietwert anrechnen, den das Objekt auf dem Wohnungsmarkt erzieen würde, so ist der Wohnwert nach dem Mietzins zu bestimmen, der für eine entsprechend keinere angemessene Wohnung auf dem Wohnungsmarkt aufgewendet werden müßte. Der Bundesgerichtshof hat daher in der genannten Entscheidung beispiehaft bei einer Eigentumswohnung mit einem objektiven Mietwert von DM monatich angenommen, daß für die unterhatsberechtigte Ehefrau eine keinere Wohnung mit einem Mietwert von 900 DM monatich angemessen sei, und hat danach den Unterhat der Ehefrau bemessen. Diese Methode eraubt es auch, den Wohnwert auf einen angemessenen Betrag zurückzuführen, wenn die Ehegatten, gemessen an ihren sonstigen wirtschaftichen Verhätnissen, zu aufwendig gewohnt haben. Zur Verdeutichung der unterschiedichen Berechnungsansätze des Oberandesgerichts in dem genannten Fa und des Bundesgerichtshofs dient fogende Darsteung: Das Oberandesgericht hat zunächst einen voräufigen Differenzunterhat in Höhe der Häfte der Differenz der beiderseitigen, um die Annuitäten und den Erwerbstätigenbonus bereinigten Einkommen von Unterhatsverpfichteten und Unterhatsberechtigten errechnet: a) (bereinigtes Einkommen des U.-pfichtigen - bereinigtes Einkommen des U.-berechtigten) : 2 = voräufiger Differenzunterhat. Sodann hat es durch Dritteung der Summe des voräufigen Differenzunterhats und des bereinigten Eigeneinkommens des Unterhatsberechtigten den Drittewohnwert errechnet: b) (voräufiger Differenzunterhat + bereinigtes Einkommen des U.-berechtigten) : 3 = Wohnwert. In einem dritten Schritt hat es die Differenz zwischen dem bereinigten Einkommen des Unterhatspfichtigen und dem bereinigten Einkommen des Unterhatsberechtigten zuzügich des Wohnwerts habiert, davon noch die vom Unterhatspfichtigen tatsächich gezahten verbrauchsabhängigen Kosten as vorweg geeisteten Unterhat abgesetzt und den verbeibenden Unterhatsanspruch aus Biigkeitsgründen herabgesetzt, wei dem Unterhatsberechtigten nicht mehr Einkünfte verbeiben soten as dem Unterhatsverpfichteten. c) (bereinigtes Einkommen des U.-verpfichteten - bereinigtes Einkommen des U.-berechtigten - Wohnwert) : 2 = endgütiger Differenzunterhat abzügich anzurechnender Kosten und gemindert nach Biigkeit. Dem kann nicht gefogt werden, wei der Unterhatsanspruch bestimmt wird, ohne zuvor den nach den eheichen Lebensverhätnissen unter Berücksichtigung des Wohnvorteis angemessenen Bedarf festzuegen. Im übrigen wird der Wohnvortei von vornherein unter Berücksichtigung eines Drittewohnwerts errechnet, ohne auf die tatsächichen Verhätnisse abzusteen. Außerdem geht es bei der Frage des angemessenen Wohnvorteis um eine Angemessenheitsprüfung, die erst im etzten Schritt zu beantworten ist. Schießich veretzt die Berechnung auch den Habteiungsgrundsatz zu Lasten des Unterhatsverpfichteten, der seinerseits von den ihm nach Abzug des Unterhats verbeibenden Mitten auch die Miete für sich sebst aufbringen muß. Der Bundesgerichtshof rechnet demgegenüber wie fogt: Der Wohnvortei wird nicht nach einer schematischen Obergrenze festgesetzt, die von den tatsächichen Gegebenheiten abweicht, sondern danach bemessen, was für den AnwB 10/99 Anwatstag 1999 Penarveranstatung Ehegatten an verbeibender Nutzbarkeit der Restwohnung vorhanden ist bzw. was er für eine entsprechend keinere, seinen Bedürfnissen angemessenere Wohnung nach den tatsächichen örtichen Gegebenheiten des Wohnungsmarktes ausgeben müßte. Die eheichen Lebensverhätnisse werden dann geprägt durch: a) (bereinigtes Einkommen des U.-verpfichteten + bereinigtes Einkommen des U.-berechtigten + Wohnvortei) : 2 = Unterhatsbedarf nach 1578 BGB. Dieser ist gedeckt durch das Einkommen des Unterhatsberechtigten und den Wohnvortei. b) Unterhatsbedarf - Einkommen des U.-berechtigten - Wohnvortei = Unterhatsanspruch (ungedeckter Bedarf). In einem sochen Fa erübrigt sich meist auch eine zusätziche Angemessenheitskontroe bzw. eine Herabsetzung des Unterhats nach Biigkeitsgründen. 3. Die Anrechnung von Kapitaerträgen und von einem Wohnvortei auf den Unterhatsanspruch des Berechtigten Eine Begrenzung des Wohnvorteis des im Haus verbeibenden Unterhatsberechtigten entfät nach oben gesagtem ganz, wenn er sich der wirtschaftich sinnvoen Verwertung der für ihn zu teuren Wohnung widersetzt (BGH FamRZ 1994, 1000). Nach 1577 BGB kann der Unterhatsberechtigte den Unterhat nicht verangen, soweit er sich aus seinen Einkünften und seinem Vermögen sebst unterhaten kann. Daraus fogt zunächst die Obiegenheit, vorhandenes Vermögen so ertragreich wie mögich anzuegen. Daher kann er nicht ohne weiteres den Kapitaantei aus dem Verkauf eines Famiienheims oder die Geder aus einem gezahten Zugewinnausgeich zum Erwerb eines neuen Eigenheims verwenden, wenn eine verzinsiche Kapitaanage für ihn höhere Erträge brächte. Gegebenenfas muß er Vermögen auch umschichten. Aerdings setzt dies eine Zumutbarkeitsprüfung voraus; die tatsächiche Anage des Vermögens muß sich eindeutig as unwirtschaftich darsteen. Dann mindern die fiktiven Kapitaerträge, die er unvernünftigerweise nicht zieht, seine Bedürftigkeit (BGH FamRZ 1985, 354; 1985, 357; 1986, 437;1988, 145; 1992, 423; 1998, 87). Hat er das Kapita für den Erwerb eines Eigenheims eingesetzt und ist ihm diese Transaktion nicht as unvernünftig vorzuwerfen, ist ihm gemäß 1577 BGB der Wohnvortei anzurechnen. Bei der Finanzierung des Eigenheims durch eine Kreditaufnahme ist der Wohnvortei aber nur um die Grundstückskosten und die Zinsen, nicht auch um die Tigungseistungen zu vermindern. Denn dabei handet es sich um Zahungen zur Vermögensbidung, die ihm der Unterhatspfichtige grundsätzich nicht ermögichen muß. Denn es gehört nicht zur Unterhatspficht, Schuden des Unterhatsberechtigten unmittebar oder mittebar zu tigen (BGH FamRZ 1985, 902; 1987, 36; 1992, 423; 1998, 87). Andernfas würde dies dazu führen, daß der Unterhatsberechtigte seinen Unterhatsanspruch dadurch erhöhen könnte, daß er Kapita, weches ihm aus der Ehe zugefossen ist, in einer sebst genutzten Immobiie einsetzt. Der Unterhatspfichtige müßte dann durch erhöhten Unterhat die Bidung von Vermögen des Unterhatsberechtigten mitfinanzieren, was nicht sein darf. Das unterscheidet den Regeungsgehat des 1577 BGB, wo es um den zu zahenden Unterhatsanspruch sebst geht, von dem des 1578 BGB, wo es zunächst nur um die Bestimmung der eheichen Lebensverhätnisse geht und wo der Wohnvortei um die gesamten Grundstückskosten und Lasten einschießich der von den Eheeuten erbrachten Tigungszahungen für das Darehen

37 AnwB 10/ Anwatstag 1999 Penarveranstatung zu vermindern ist und erst die Differenz as gedwerter Wohnvortei in die Bemessung der eheichen Lebensverhätnisse einfießt. Daher kompensieren sich der den Unterhatsbedarf erhöhende Wohnvortei, den die Ehegatten zur Zeit ihres Zusammenebens im gemeinsamen Famiienheim hatten, und der Wohnvortei, den ein Ehegatte nach der Trennung und nach Erwerb eines neuen, eigenen Heimes hat, in der Rege nicht. Die Wohnvorteie müssen viemehr jeweis konkret ermittet werden (BGH FamRZ 1998, 87). Eine soche Kompensation würde nur dann eintreten, wenn der Antei des Unterhatsberechtigten am aten Wohnvortei in der Rege 1/2 zufäig genausovie wert wäre wie der jetzige Wohnvortei, den er in seinem neuen Haus genießt. Nur dann könnte der Wohnvortei bei der Unterhatsbemessung insgesamt unberücksichtigt beiben. Bei Miteigentum beider Ehegatten sind die Wohnvorteie im übrigen beiden je häftig as Einkommen zuzurechnen. Insoweit verfügt aso auch der haushatsführende Ehegatte über Einkommen, was auf diesem Wege zur breiteren Anwendung der sogenannten Differenzmethode führen kann. 4. Verfahrensgrundsätze Im Rahmen eines Abänderungsverfahrens kommt dem jeweiigen Berechnungsansatz des Wohnvorteis im Ersturtei keine bindende Wirkung für die Abänderung zu; er gehört viemehr zum Kreis der nicht bindenden, edigich as Hifsmitte zur Berechnung des Unterhats herangezogenen Verteiungsmethoden. Bindungswirkung kommt dem Ersturtei nur insoweit zu, as der Wohnvortei überhaupt in die Unterhatsberechnung eingefossen ist und nicht etwa as Gegenstand einer gesonderten Getendmachung eines Nutzungsentgetes im Rahmen der Miteigentumsgemeinschaft ( 745 Abs. 2 BGB) ausgeschieden wurde (BGH FamRZ 1994, 1100, 1102). Das eitet zur Frage der Behandung eines Nutzungsentgetes für die ehemas gemeinsame, jetzt von einem Ehegatten aein genutzte Wohnung über. Auch hierbei kann es zu Überschneidungen kommen, insbesondere auch deshab, wei die Zuständigkeit für die Neuregeung eines Nutzungsentgets nicht in die der Famiiengerichtsbarkeit, sondern in die der agemeinen Zivigerichtsbarkeit fät. III. Die Nutzung des gemeinsamen Famiienheims 1. Das Verhätnis von Nutzungsentget zum Unterhatsanspruch Trennen sich Ehegatten endgütig und zieht einer von i- hnen aus dem bisher gemeinsam genutzten, im beiderseitigen Miteigentum stehenden Haus aus, kann er von dem anderen Ehegatten gemäß 745 Abs. 2 BGB as Teihaber eine Neuregeung der Verwatung bzw. Nutzung verangen. Dies geschieht im Wege der Leistungskage auf Zustimmung des anderen Ehegatten zur anderweitigen Nutzung und Verwatung. Eine soche Neuregeung kann auch darin bestehen, daß die bisher gemeinsame Ehewohnung dem anderen zur aeinigen Benutzung gegen Zahung eines entsprechenden Nutzungsentgetes überassen wird. Der nicht mehr nutzende Teihaber kann dann Zahungskage auf das Nutzungsentget erheben. Das Entget richtet sich der Höhe nach zunächst nach dem objektiven Mietwert des Häfteanteis des das Haus nicht mehr nutzenden Ehegatten. Die andere Häfte nutzt der im Haus verbeibende Ehegatte ohnehin aus eigenem Recht (BGH FamRZ 1982, 355). Damit wird im Ergebnis ein Mietverhätnis zwischen den Ehegatten begründet. Es handet sich aber nicht um ein Gestatungsurtei im eigentichen Sinne, da sich die Neuregeung aus dem Gesetz ergibt und von dem Gericht edigich festgestet wird. Die anderweitige Nutzungsregeung kann aber auch darin bestehen, daß der verbeibende Ehegatte die Grundstückskosten sowie Tigung und Verzinsung der gemeinsam aufgenommenen Darehen aeine übernimmt (BGHZ 87, 265 = FamRZ 1983, 795). Der Nutzungsentgetanspruch richtet sich im übrigen aein nach 743 f. BGB, nicht nach 812 BGB. Nach 743 Abs. 2 BGB ist jeder Teihaber zum Gebrauch des gemeinsamen Grundstückes befugt, soange er nicht den Mitgebrauch des anderen stört. Übt der andere Teihaber aber seinen Gebrauch nicht aus, wird derjenige, der die Nutzungen aein ohne Widerspruch des anderen gezogen hat, nicht auf dessen Kosten ungerechtfertigt bereichert (vg. BGH NJW 1966, 1707). Ein socher Nutzungsentgetanspruch bzw. eine soche andere Nutzungsregeung kann mit Unterhatsansprüchen des das Haus nicht mehr nutzenden Ehegatten koidieren. Macht der weichende Ehegatte Unterhatsansprüche gegen den das Haus weiter nutzenden Ehegatten getend (Beispie: Die Ehefrau zieht aus, der Mann nutzt das Eigenheim weiter und ist der Ehefrau unterhatspfichtig), so kann dieser den anderen einerseits nicht darauf verweisen, er könne gegen ihn einen Nutzungsentgetanspruch (ganz oder anstee des Unterhatsanspruchs) getend machen. Denn ob ein Ehegatte Nutzungsentget fordert, steht in seinem Beieben. Dies git um so mehr, as der Anspruch auf Neuregeung und Nutzungsentget frühestens dann einsetzt, wenn er gegenüber dem anderen Ehegatten mit hinreichender Deutichkeit getend gemacht wird. Denn die Neuregeung setzt nicht automatisch mit Veränderung der bisherigen Umstände ein, sondern erst dann, wenn sie verangt wird (BGH FamRZ 1984, 434). Sie wirkt auch nur ex nunc. Für einen rückwirkenden Zeitraum kann daher ein Nutzungsentget nicht verangt werden (BGH FamRZ 1993, 676). Im übrigen wäre der Verweis auf die Getendmachung eines Nutzungsentgets aus der Sicht des Unterhatspfichtigen auch ein venire contra factum proprium, da er sebst zugeich Schudner des Nutzungsentgets und des Unterhats ist. Andererseits kann ein Nutzungsentget nicht für den geichen Zeitraum neben dem Trennungsunterhat verangt werden, wenn dieser Trennungsunterhat schon rechtskräftig tituiert ist und bei der Unterhatsberechnung die Nutzungsvorteie des mietfreien Wohnens im Haus dem unterhatspfichtigen Ehegatten as Einkommen zugerechnet worden sind mit der Foge, daß sich dadurch der Trennungsunterhat des Ehegatten, der aus dem Haus ausgezogen ist, entsprechend erhöht hat. Im Ergebnis muß die Verpfichtung des das Haus weiter nutzenden Ehegatten zur Zahung eines Nutzungsentgets korrespondieren mit einer Herabsetzung des Unterhats des Ehegatten, der aus dem Haus ausgezogen ist, wei dessen Bedarf durch die Zahung eines Nutzungsentgetes sinkt. Ist daher der Unterhatsanspruch schon rechtskräftig tituiert unter Berücksichtigung des Wohnwertes beim nutzenden Ehegatten, kommt ein Nutzungsentget für den Unterhatsberechtigten nicht mehr in Betracht (BGH FamRZ 1986, 434 und 1986, 436). Denn eine Neuregeung gemäß 745 Abs. 2 BGB unteriegt dem Postuat des biigen Ermessens, so daß der Bundesgerichtshof eine Beibehatung der bisherigen Regeung für die Trennungszeit befürwortet (BGH FamRZ 1986, 434, 435). (Beispie: Der unterhatspfichtige Ehemann bewohnt aeine das Famiienheim, zaht hierfür die Lasten und Kosten und bekommt den Wohnwert abzügich dieser Lasten und Kosten as Einkommen zugerechnet).

38 Das Verhätnis von Nutzungsentget zum Ausgeichsanspruch nach 426 BGB. Der Nutzungsentgetanspruch kann auch mit Ausgeichsansprüchen der Ehegatten aus 426 BGB koidieren. Die Gesamtschud entsteht durch eine gemeinsame rechtsgeschäftiche Begründung, durch Gesetz oder durch eine sogenannte Zweckgemeinschaft. Hat ein Gesamtschudner an den Gäubiger mehr geeistet, as es seinem Antei im Innenverhätnis entspricht, so hat er gegen den anderen Gesamtschudner einen Ausgeichsanspruch. Im Zweife und soweit nichts anderes bestimmt ist, haften beide Gesamtschudner auf die Häfte. Das git grundsätzich auch zwischen Ehegatten, so daß in der Rege bei Eingehung einer gemeinsamen Verbindichkeit beide im Innenverhätnis häftig haften. Das fogt aus den 748, 755 BGB, wonach Teihaber einer Bruchteisgemeinschaft für Verbindichkeiten in Bezug auf den gemeinschaftichen Gegenstand grundsätzich nach dem Verhätnis ihrer Anteie an dem Gegenstand haften, wenn sich nicht aus den Umständen etwas anderes ergibt. Der Güterstand, in dem die Ehegatten eben (Zugewinngemeinschaft oder Gütertrennung), beeinfußt die grundsätziche Ausgeichspficht im Innenverhätnis zwischen den Ehegatten nicht (BGH FamRZ 1983, 795; 1987, 1239; 1989, 147). Für die Gütertrennung ist dies ohnehin sebstverständich. Es git aber auch bei der Zugewinngemeinschaft. Ist die Schud noch nicht getigt, so ist in die Zugewinnausgeichsbianz bei jedem Ehegatten bei seinem Endvermögen ( 1375 BGB) die Gesamtschud as Passivposten und die Ausgeichsforderung as Aktivposten einzusetzen, da etztere bereits vor der Tigung as gegenseitiger Befreiungsanspruch besteht. Im Ergebnis können Ehegatten, die as Gesamtschudner haften, die gemeinsame Schud bei ihrem jeweiigen Endvermögen mit der (häftigen) Quote absetzen, die im Innenverhätnis auf sie entfät (BGH FamRZ 1983, 795). Vor Tigung: Ehemann Ehefrau Endvermögen = Aktiva DM DM. /. Passiva DM DM Ausgeichsforderung DM DM DM DM Dem entspricht auch: DM DM DM DM DM DM Nach Tigung durch den Ehemann: Ehemann Ehefrau AnwB 10/99 Anwatstag 1999 Penarveranstatung DM DM DM DM Ausgeichsschud DM DM Ausgeichsforderung DM DM Die Haftung zu geichen Anteien ändert sich, soweit ein anderes bestimmt ist. Eine soche anderweitige Bestimmung kann sich ergeben aus Gesetz, aus Vereinbarung, aus Inhat und Zweck des Rechtsverhätnisses, aus der Natur der Sache oder schicht aus der besonderen Gestatung des tatsächichen Geschehens (BGH FamRZ 1983, 795; 1993, 676). Ein Beispie einer durch Gesetz entstehenden Gesamtschud ist der Fa der steuerichen Zusammenveranagung von Doppeverdienerehegatten. Beide haften gegenüber der Finanzbehörde auf den voen Betrag der Steuerschud as Gesamtschudner, im Innenverhätnis jedoch nur für die Steuerschud, die jeder nach seinem Einkommen zu bezahen hat. Das fogt aus 1363 Abs. 2 Satz 1 BGB und der Sebständigkeit der Ehegatten hinsichtich ihres jeweiigen Vermögens und ihrer Schuden (BGH FamRZ 1979, 115). Bei den anderen Modaitäten ist zu unterscheiden zwischen dem Zeitraum der intakten Ehe und dem Zeitraum nach der Trennung: a) Während des Zusammenebens in der Ehe kann die grundsätzich häftige Aufteiung im Innenverhätnis überagert sein von einer ausdrückichen oder stischweigenden Handhabung der Ehegatten dergestat, daß der verdienende oder jedenfas besser verdienende Tei die Lasten und Kosten für das Grundstück übernimmt, während der andere Tei sich der Haushatsführung und der Kindesbetreuung widmet. Ein Ausgeichsanspruch unter den Ehegatten scheidet für diese Zeit aus, wei die Ehegatten mit dem Erwerb von Miteigentum geichzeitig zum Ausdruck bringen, daß sie die Haushatsführung der Erwerbstätigkeit as geichwertig erachten und damit beide geichmäßig am Vermögenserwerb während der Ehe teinehmen soen (typisches Beispie der Hausfrauenehe; BGH FamRZ 1983, 795; 1984, 29; 1986, 881; 1995, 216). Erzieen dagegen beide Ehegatten Einkünfte, dann entspricht es eher den eheichen Lebensverhätnissen, daß beide entsprechend ihrem jeweiigen Einkommen für die Schuden mit haften. Diese Haftung erstreckt sich gegebenenfas auch auf ihr Vermögen, wenn dieses unterschiedich hoch ist (BGH FamRZ 1988, 264). b) Im Zeitraum nach der Trennung entfät die auf der Haushatsführung einerseits und der Erwerbstätigkeit andererseits beruhende Aufgabenverteiung zwischen den Ehegatten und damit auch die anderweitige Bestimmung. Es besteht dann für den erwerbstätigen Ehegatten kein Grund mehr, dem anderen Tei weiter eine Vermögensmehrung zukommen zu assen bzw. dessen Miteigentumsantei weiter zu finanzieren. Daher git nach der Trennung grundsätzich wieder die häftige Ausgeichsrege des 426 BGB, es sei denn, an die Stee der während des Zusammenebens getenden Bestimmung ist wiederum eine neue anderweitige Bestimmung getreten. Das können andere rechtiche oder tatsächiche Besonderheiten sein (BGH FamRZ 1995, 216). Einer besonderen Aufforderung des die Schuden bisher aein zahenden Ehegatten, daß sich der andere Ehegatte ab der Trennung an dieser Schudentigung beteiigen muß, bedarf es hier nicht, da mit dem Scheitern der Ehe die anderweitige Bestimmung automatisch entfät, es sei denn, sie wird durch eine neue ersetzt (BGH FamRZ 95, 216). Eine soch neue, nach dem Scheitern der Ehe und der Trennung eintretende und das gesetziche Ausgeichsverhätnis überagernde anderweitige Bestimmung kann im Unterhatsrechtsverhätnis sebst iegen. Das ist z. B. der Fa, wenn der Unterhatspfichtige as Aeinverdiener die Kredite weiterhin bedient, aber sein unterhatsreevantes Einkommen für die Berechnung des Unterhatsanspruchs des anderen Ehegatten um die Zins- und Tigungsraten verringert wird. Dann erhät der Unterhatsberechtigte nur einen entsprechend geringeren Unterhat und trägt einen Tei der Schuden indirekt mit. Das kann, wenn die Parteien dies stischweigend über ängere Zeit nach der Trennung so handhaben, ebenfas eine anderweitige Bestimmung sein. Fragich und bisher nicht entschieden ist dann edigich, ob die Mithaftung des Unterhatsberechtigten ganz oder nur zum Tei, etwa entsprechend der übichen Unterhatsquote von 3/7 zu 4/7 ausgeschossen ist, ob er aso eventue doch noch einen überschießenden Tei der Schuden mit tragen muß.

39 AnwB 10/ Anwatstag 1999 Penarveranstatung Die Neuregeung kann auch in der tatsächichen Ausgestatung der Nutzungsverhätnisse eines gemeinsamen Eigenheims nach der Trennung iegen: Grundsätzich git dabei fogendes: Der Umstand, daß ein Miteigentümer die Sache aein nutzt, führt nach dem Recht der Bruchteisgemeinschaft noch nicht dazu, daß er auch die Beastungen im Innenverhätnis aein zu tragen hat. Denn der Umstand der aeinigen Nutzung öst für sich aein noch keine Entschädigungsrechte des anderen Teihabers aus, die er dem Ausgeichsanspruch nach 426 BGB entgegenhaten könnte. Der nicht nutzende Teihaber hat nur den Anspruch auf Neuregeung der Nutzung und Verwatung nach 745 Abs. 2 BGB, der auch auf Zahung eines Nutzungsentgets gerichtet sein kann, aerdings erst ab dem Zeitpunkt der Getendmachung. Er kann diesen Anspruch dem Ausgeichsanspruch des anderen Ehegatten entgegenhaten, wenn sich die Ansprüche zeitgeich gegenüberstehen, wenn aso der Anspruch auf Nutzungsentget und der Ausgeichsanspruch nach 426 BGB für denseben Zeitraum begehrt werden (BGH FamRZ 1983, 795, 797). Ist die rechtzeitige Getendmachung eines Nutzungsentgets dagegen versäumt worden, git fogendes: Bewohnt der aeinverdienende Ehegatte nach der Trennung das gemeinsame Haus mit Dudung des anderen Ehegatten aein und trägt er hierfür die Lasten und Kosten, ohne erkennen zu geben, daß er den Ausgeichsanspruch nach 426 BGB getend machen wi, und verangt der andere Ehegatte deshab von ihm kein Nutzungsentget, so kann in dieser Handhabung eine anderweitige Bestimmung iegen, die der häftigen Ausgeichsrege des 426 BGB entgegensteht. Verangt er später rückwirkend einen Ausgeich (was mögich ist, da mit dem Scheitern der Ehe automatisch die häftige Ausgeichsrege des 426 BGB wieder eintritt), dann kann ihm der andere Ehegatte, dem manges rechtzeitiger Getendmachung kein eigener Nutzungsentgedanspruch für die rückiegende Zeit zusteht, zumindest den Einwand entgegenhaten, daß der Ehegatte für diese Zeit das Haus entgetfrei genutzt hat. Dieser Einwand beruht auf Treu und Gauben, da der das Haus nicht mehr nutzende Ehegatte darauf vertraut hatte, der andere werde keinen Ausgeich fordern, und deshab seinerseits kein Nutzungsentget verangt hat. Im Ergebnis wird dadurch der nutzende Ehegatte in seinem Ausgeichsanspruch nach 426 BGB auf die Differenz zwischen den Lasten und Kosten einerseits und dem voen Nutzungswert andererseits beschränkt. Der das gemeinsame Haus nicht mehr nutzende Ehegatte wird so gestet, as hätte er rechtzeitig einen Nutzungsentgetanspruch gefordert (BGH FamRZ 1993, 676). Zaht umgekehrt der aeinverdienende Ehegatte weiter die Hausasten, während der andere Ehegatte im Haus verbeibt und es aeine nutzt, so hat der aeinverdienende Ehegatte gegen den Nutzer einen Ausgeichsanspruch nach 426 BGB, es sei denn, er ist dem nutzenden Ehegatten zugeich unterhatspfichtig und die Unterhatsasten sind schon bei der Bemessung des Unterhats mitberücksichtigt worden. Steht das Haus dagegen im Aeineigentum eines Ehegatten, entfaen diese Probeme. Er muß auch nach Scheitern der Ehe wie zuvor die Schuden aein bedienen (BGH FamRZ 1997, 487). Die Beweisast für soche Umstände, aus denen sich eine anderweitige Bestimmung im Sinne des 426 BGB ergeben kann, iegt bei demjenigen, der sich gegenüber dem Ausgeichsanspruch nach 426 BGB darauf beruft (BGH FamRZ 1987, 1239; 1988, 264). Werden Schuden des Unterhatsverpfichteten, wei sie der Vermögensbidung dienen, nicht einkommensmindernd berücksichtigt (dies ist aerdings ein Ausnahmefa, in der Rege wirken sich Schuden unterhatsmindernd aus, wenn sie bereits in der Ehe eingegangen wurden), dann werden andererseits dadurch erziete Steuervorteie, die der aein Zahende aus der Schudentigung gezogen hat, nicht einkommenserhöhend angerechnet (BGH FamRZ 1987, 913, Beispie des Bauherrnmodes). Auch unterbeibt eine Anrechnung socher Steuervorteie des aein Zahenden auf seinen Ausgeichsanspruch aus 426 BGB gegen den anderen Ehegatten. Denn die Rechtsfigur der Vorteisausgeichung ist nur für das Schadensersatzrecht entwicket worden und git im Rahmen des 426 BGB nicht (BGH FamRZ 1995, 216). IV. Freisteungsanspruch Ist im Innenverhätnis kargestet, daß ein Ehegatte nicht mithaftet, schützt ihn dies noch nicht vor dem Gäubigerzugriff im Außenverhätnis. Er hat in diesem Fae aber gegen den anderen Ehegatten schon vorab einen Anspruch auf Befreiung der im Außenverhätnis eingegangenen Verbindichkeiten, und zwar nach den Regen des Auftragsrechts gemäß 662 ff. BGB. Dieser Auftrag kann nach dem Scheitern der Ehe aus wichtigem Grunde gekündigt werden ( 671 Abs. 3 BGB), und es kann gemäß 670 BGB Aufwendungsersatz verangt werden. Da die Aufwendungen in der Übernahme von Verbindichkeiten bestehen, kann gemäß 257 BGB hiervon Befreiung verangt werden. Diese Befreiung kann erfogen durch Leistung an den Gäubiger, befreiende Schudübernahme oder eine anderweitige Sicherung (BGH FamRZ 1989, 835 BGB). Die Vostreckung eines sochen Freisteungsanspruchs erfogt nach 887 ZPO, da sie eine vertretbare Handung des Schudners darstet. Buchhinweis Kar-Ludwig Kerscher, Manue Tanck; Pfichtteisrecht in der anwatichen Praxis (Reihe Anwatspraxis), 2. Aufage 1999; Deutscher Anwatverag, Bonn; 310 Seiten, 98 DM Die unsteter gewordenen Lebensverhätnisse (mehrere eheiche Lebensgefährten, Kinder aus unterschiedichen Verbindungen) und der Hang, die in der Zeit seit dem Kriege angesammeten Vermögen schon zu Lebzeiten aus Steuervermeidungsgründen auf Ehegatten und Abkömminge zu übertragen, rücken das Pfichtteisrecht nachdrückich in das Bickfed. Anders as die banke Testamentserrichtung ist das Pfichtteisrecht ein genuines Arbeitsgebiet des Anwats. Das nunmehr in 2. Aufage voregte Buch hift dem Anwat vorzügich bei der Beratung. Die Behandung des Stoffes ist durchaus praktisch orientiert, mit vieen Fabeispieen und Mustern. Die Darsteung ermuntert den Anwat, beim Kienten auf vorgängige sorgfätige Beratung zu dringen und nicht erst auf Erb- und Pfichtteisprozesse zu warten. Die Devise autet: Arbeiten mit diesem Buch. Rechtsanwat Dr. Peter Hamacher, Kön

40 526 MN 5 % AnwB 10/99 Grundsteinegung des Hauses des Deutschen Anwatvereins am 7. September 1999 in Berin-Mitte, Littenstraße 11 Rede von Rechtsanwat Dr. Michae Streck, Präsident des Deutschen Anwatvereins Heute, am 7. September des Jahres 1999 nach der Rege des Gregorianischen Kaenders modifiziert nach der DIN-Rege 1355, am Tag, da Bundespräsident der Bundesrepubik Deutschand Johannes Rau, Bundeskanzer Gerhard Schröder, Jutta Limbach Präsidentin des Bundesverfassungsgerichts ist, am Tag, da Bundesjustizministerin Herta Däuber-Gmein ist, hier in Berin, wo Regierender Bürgermeister Eberhard Diepgen ist, zweihundertfünfundachtzig Jahre nach der schmachvoen Behandung der Advokaten durch den Sodatenkönig Friedrich-Wihem I. in Preußen, zweihundert Jahre, nachdem auch in Preußen, nicht durch Friedrich den Großen, sondern Friedrich-Wihem II., den Advokaten wieder Anerkennung zutei wurde, wenige Tage nach dem zweihundertfünfzigsten Geburtstag des Anwats Johann Wofgang Goethe, einhundertzwanzig Jahre nach dem Inkrafttreten der Reichsanwatsordnung, die die freie Advokatur im Deutschen Reich begründete, fünfzig Jahre nach dem Inkrafttreten des Grundgesetzes, am Tage der Sondersitzung des Bundestages anäßich des 50. Jahrestages seiner ersten Sitzung, zehn Jahre, nachdem in den neuen Bundesändern wieder freie Rechtsanwätinnen und Rechtsanwäte ihren Beruf ausüben konnten,

41 AnwB 10/ Aus der Arbeit des DAV fünfzehn Monate, nachdem die Mitgiederversammung des Deutschen Anwatvereins in Würzburg unter der Präsidentschaft von Feix Busse mit einer Mehrheit von 95,4 % beschoss, von Bonn nach Berin umzuziehen, im Jahr des Umzugs der Bundesregierung der Bundesrepubik Deutschand nach Berin, wenige Zeit vor dem Beginn des 3. Jahrtausends, wenige Tage nach dem 128. Geburtstag des DAV, heute, da die Anwatschaft in der Bundesrepubik Deutschand mehr as Koeginnen und Koegen zäht, da die Anwatschaft mit ihrer Kraft und Dynamik zu den Garanten des Rechtsstaats zäht, da die Anwatschaft mit ihrem Bewusstsein und Engagement das Sicherungsnetz des Soziastaats mitbestimmt, eingedenk der Tatsachen, dass das zu errichtende DAV-Haus an der Littenstraße iegen wird, eine Straße, die den Namen eines Koegen trägt, der seinen anwatichen Kampf gegen die Nationasoziaisten im Februar 1938 im Konzentrationsager Dachau mit dem Leben bezahte, dass der Deutsche Anwatverein diese Adresse mit Respekt und Stoz tragen wird, dass kein Gericht, kein Richter ohne das Begehren, ohne das Handen, ohne die Wirkung der Persönichkeit, ohne die Argumente, ohne die Feigheit, ohne die Geichgütigkeit, ohne den Mut, ohne den Todesmut einer Rechtsanwätin, eines Rechtsanwats in der großen Mehrzah aer Fäe entscheiden kann, unter Würdigung der Tatsachen, dass das Haus Seite an Seite mit dem Domizi der Bundesrechtsanwatskammer unter seinem Präsidenten Eberhard Haas stehen wird, dass in dem Haus der Beriner Anwatsverein mit seinem Vorsitzenden Uwe Kärge zu Hause sein, dass des DAV schönste Tochter, die Deutsche Anwatakademie, geführt von der Geschäftsführerin Eva Isabe Spiker, bei ihm wohnen wird, in Erwartung, dass das DAV-Haus ein Zeichen und ein Ort der wirkungsvoen Interessenvertretung der deutschen frei verbundenen Rechtsanwätinnen und Rechtsanwäte, dass das DAV-Haus ein Ort der Kommunikation und des Erfahrungsaustauschs, dass das DAV-Haus ein Raum für anwatiche und verbandiche Kreativität, Phantasie und Konstruktivität sein wird, dass das DAV-Haus bewirkt, dass sich schwache und starke Rechtsanwätinnen und Rechtsanwäte annähern, verstehen und in Soidarität üben, dass das DAV-Haus keine Praxen, große Sozietäten, Speziaisten, Generaisten verbindet, dass das DAV-Haus zur Identifikation aer Rechtsanwätinnen und Rechtsanwäte Grund und Anass gibt, Architektenmode des künftigen DAV-Hauses in Berin, Littenstraße 11. MN dass das DAV-Haus für eine europäische Anwatskutur steht, für eine freie, den Mandanten verpfichtete Anwatschaft in Europa, dass das DAV-Haus in diesem Sinn steter Gastgeber europäischer und ausändischer Koeginnen und Koegen ist, ege ich, Michae Streck, Präsident des Deutschen Anwatvereins, Seite an Seite mit seinem Hauptgeschäftsführer Dierk Mattik, den Grundstein des Beriner DAV-Hauses, woh wissend, dass die Symboik dieses Ereignis bestimmt, dass aus der Symboik Weiterungen eraubt sind, dass Rechtsanwäte Grund- und Schusssteine sind, dass Rechtsanwätinnen Steine der Weisen und Steine des Anstoßes in ihren Händen haben, dass Rechtsanwäte Wege steinig machen und Steine aus dem Weg räumen, dass Rechtsanwätinnen Steine aus Kronen brechen und Steine ins Roen bringen, dass Rechtsanwätinnen und Rechtsanwäte durch ihre Beratung Steine von Herzen nehmen, möge beim Anwatstag 2000 in Berin der Schußstein gefügt werden und möge beim Einzug im Herbst 2000 ein funkender Edestein in der Littenstraße den DAV, seine Vereine und Mitgieder begrüßen. Berin, den 7. September 1999

42 528 MN DAV-Pressemitteiungen DAV auf zu neuen Ufern Der DAV egt Grundstein an der Spree Nachdem der Deutsche Anwatverein (DAV) bereits seit dem Frühjahr 1990 eine Geschäftsstee in Berin- Mitte unterhät, egte er am 7. September 1999 den Grundstein für ein DAV- Haus ebenfas im Bezirk Berin-Mitte an der Littenstraße. Neben dem DAV wird im Herbst 2000 auch der Beriner Anwatverein und die Deutsche Anwatakademie in das neue Gebäude ziehen. Unter den Augen der Gäste aus der Bundes- und Landespoitik, unter ihnen die Bundesministerin der Justiz, Prof. Dr. Herta Däuber-Gmein, den Präsidenten mehrerer Gerichte, aus der Justiz, den Vorsitzenden anderer juristischer Vereinigungen und zahreichen Rechtsanwätinnen und Rechtsanwäten, egte der Präsident des Deutschen Anwatvereins, Rechtsanwat Dr. Michae Streck, den Grundstein für das DAV-Haus. Es sprachen auch der Vorsitzende des Beriner Anwatvereins, Rechtsanwat und Notar Uwe Kärge, und die Geschäftsführerin der Deutschen Anwatakademie, Rechtsanwätin Eva Isabe Spiker. Die Notwendigkeit eines DAV-Hauses in Berin eräuterte Dr. Streck den zahreichen Gästen damit, dass die Anwatschaft, die mit ihrer Kraft und Dynamik zu den Garanten des Rechtsstaats zäht, mit dem DAV-Haus ein Zeichen und einen Ort der wirkungsvoen Interessenvertretung der deutschen frei verbundenen Rechtsanwätinnen und Rechtsanwäte setzen wi. Der DAV verbindet mit dem ersten sebsterrichteten Haus die Hoffnung, daß sich starke und schwache Rechtsanwätinnen und Rechtsanwäte annähern, verstehen und in Soidarität üben. Besonders wies Dr. Streck auf die Tatsache hin, daß das zu errichtende DAV-Haus an der Littenstraße iegen werde, einer Straße, die den Namen eines Koegen trägt, der seinen anwatichen Kampf gegen den Nationasoziaismus im Februar 1938 im Konzentrationsager Dachau mit dem Leben bezahte. Rechtsanwat Hans Litten war von 1928 bis 1933 Rechtsanwat in Berin, wobei er fünf Jahre versuchte, den aufkommenden Nationasoziaismus zu bekämpfen. As Strafverteidiger hatte Litten im Mai 1931 Hiter im Zeugenstand in die Enge getrieben. Der Vorsitzende des Beriner Anwatvereins, Rechtsanwat und Notar Uwe Kärge, freute sich, daß die Mutter, der DAV, zum Kinde Beriner Anwatverein ins Haus komme und der DAV sich nun in der Hauptstadt ansieden werde. Frau Spiker verband mit dem Einzug der Deutschen Anwatakademie und des DAV unter ein Dach die Hoffnung, dass mit dem DAV-Haus gegenüber der Gaststätte Zur etzten Instanz die erste Adresse der Anwatschaft entsteht. DAV-Pressemitteiung 35/99 v Die ersten Jahr 2000-Schadensfäe sind schon eingetreten In Deutschand gibt es derzeit noch keine Veröffentichungen über Schadensfäe im Zusammenhang mit dem Jahr 2000-Feher. Nun sind die ersten Fäe dieser Art in den USA eingetreten. Ein Pharmakonzern produzierte ein Medikament, dessen Verfasdatum nach dem ag bei der reativ angen Verfasdauer von Standardmedikamenten aso ein ganz geäufiger Fa. Am Ende der Produktionsschiene kontroierte ein Computer das Verfasdatum, konnte aber das Jahr 2000 nicht esen und meinte irrtümich, er befände sich im 19. Jahrhundert. Hätte das Softwareprogramm an dieser Stee eine Medung abgegeben, damit die Quaitätskontroe der Sache hätte nachgehen können, wäre nicht vie passiert. Leider stand hinter dem Kontrocomputer geich der Abfaeimer und so wanderten die neuen Medikamente geich auf den Mühaufen. Je mehr neue Medikamente produziert wurden, um so dringender wurde die Mahnung der automatischen Produktionssteuerung: Mehr Medikamente Produzieren! Dieser verhängnisvoe Kreisauf wurde erst 4 Wochen später bemerkt, der Schaden so ganz erhebich sein und wird derzeit bei Loyds abgewicket, teit die Deutsche Anwatauskunft mit. Bei einem weiteren Fa ging es um Feher eines Kreditkartenerkennungssystems, das Kreditkarten mit einer Laufzeit jenseits des verwarf. Zum Ausgeich für den Kundenärger, für die Reparatur des Systems und einige Begeitschäden zahte TecAmerica Inc. aus Atanta $ ,00 an Produce Paace Internationa in Michigan. Daneben aufen ca. 60 weitere Verfahren in den USA, meist angestrengt AnwB 10/99 Aus der Arbeit des DAV von Kunden, die den Preis für Updates nicht bezahen woen, mit dem der Jahr 2000-Feher behoben wird. Ihr Argument: Da wir die Software erst nach dem gekauft haben, müßte dieser Feher kostenos beseitigt werden. Auch in Deutschand sind soche Fäe bekannt geworden. Eine Sammekage von Kunden der Intuit Inc. wurde von den New Yorker Gerichten abgewiesen, die anderen Fäe sind noch nicht entschieden. Wenn das Update, das den Jahr 2000-Feher behebt, auch andere Feher beseitigt und nicht teurer as ein anderes durchschnittiches Update ist, wird man auch in Deutschand davon ausgehen müssen, daß das Update bezaht werden muß, wei man im Markt übicherweise nicht die Wertanteie einzener Feherbehebungen oder Funktionsänderungen unterscheidet. Wegen dieser kompizierten Rechtsage ist nach Ansicht der Arbeitsgemeinschaft Informationstechnoogie im Deutschen Anwatverein rechtiche Hife geboten. Den im EDV-Recht versierten Anwat benennt die Deutsche Anwatauskunft im Internet unter oder teefonisch unter / DAV-Pressemitt. Comp. 3/99 v DAV schägt ein Sondergesetz zur Regeung von Überweisungen vor Der Deutsche Anwatverein (DAV) begrüßt in einer Steungnahme zwar die fristgerechte gesetziche Regeung von grenzüberschreitenden Überweisungen, bedauert aber, dass die Regeung durch eine Einschatung in das Bürgeriche Gesetzbuch (BGB) und nicht durch ein gesondertes Überweisungsgesetz erfogte, das eine Keimzee für ein auf ängere Sicht wünschenswertes agemeines Bankvertragsgesetz hätte sein können. Die Integration der Neuregeung in das BGB und das Gesetz zur Regeung der Agemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz) sei systemfremd. Mit den am in Kraft getretenen Änderungen setzt die Bundesregierung eine Richtinie des Europäischen Paraments und des Rats der Europäischen Union fristgerecht um. Durch die Neuregeung werden nicht nur grenzüberschreitende Überweisungen, sondern auch rein inändische Überweisungen neu gereget. Kernstück ist die Aufnahme neuer Bestimmungen über den Überweisungsver-

43 AnwB 10/ Aus der Arbeit des DAV trag, den Zahungsauftrag und den Girovertrag as besondere Fäe des Geschäftsbesorgungsvertrages in das Bürgeriche Gesetzbuch (BGB). Die Neuregeung konstruiert einen Direktanspruch as vertragichen Anspruch, in Wahrheit handet es sich aber um gesetziche Ansprüche. Dies passt nicht in das System des BGB oder des Geschäftsbesorgungsvertrages, eräutert Rechtsanwat Dr. G. Maier-Reimer, Vorsitzender des Zivirechtsausschusses des DAV. Eine Begründung eines sochen vertragichen Anspruches mache insbesondere dann Schwierigkeiten, wenn wie im Fae grenzüberschreitender Überweisungen unterschiediche Rechtsordnungen tangiert seien, die das rechtiche Verhätnis mögicherweise unterschiedich quaifizieren. Ähnich wie beispiesweise das Depotgesetz Sonderfäe des Verwahrungsvertrages und des Geschäftsbesorgungsvertrages reget, könne ein Überweisungsgesetz den Sondertypus des Geschäftsbesorgungsvertrages: Girovertrag und Überweisungsvertrag, regen. Ergänzende Bestimmungen, die in das AGB-Gesetz aufgenommen werden soen, passen nach Meinung des DAV auch nicht dort hin. Bisher regete das AGB-Gesetz hauptsächich die Durchsetzung des dispositiven (abänderbaren) Rechts gegenüber vorformuierten Vertragsbedingungen. Mit der vorgeschagenen Neuregeung würde erstmas vorgeschrieben, dass etwas positiv zu regen ist. Damit sei aber der Rahmen des AGB-Gesetzes verassen. Auch diese neue Regeungen könnten ohne weiteres in einem Sondergesetz enthaten sein. DAV-Pressemitt. 32/99 v Auch bei abgeschossenen Jahr 2000-Projekten ist rechtiche Notfapanung nötig Mitte Juni 1999 berichtete der Spiege, die Jahr 2000-Probematik sei von den Unternehmen in Deutschand weitgehend geöst. Noch ein habes Jahr zuvor auteten die Medungen, Deutschand könne das Probem auf gar keinen Fa schaffen. Weche der beiden Medungen richtig ist, wissen wir spätestens am 1. Januar Viee Projekte sind schon abgeschossen und neue Projekte werden nicht aufgeegt, wei für sie die Zeit ohnehin nicht reicht. Trotzdem können Geschäftsführer und Vorstände so ange noch nicht ruhig schafen, bis sie sich persönich vergewissert haben, ob das Jahr 2000-Projekt auch eine Panung für den Fa enthät, daß wider Erwarten doch etwas passiert, warnt die Deutsche Anwatauskunft. Das betrifft vor aem die Branchen, bei denen Schäden an Körper und Gesundheit drohen, wie Verkehrsbetriebe, Pharmaunternehmen, Lebensmittehersteer und viee andere. Tritt hier zum Beispie beim Anaufen der Produktion am 3. Januar 2000 ein Feher auf, muß sofort entschieden werden, was zu tun ist. Soche Panungen fehen häufig und können zu schwerwiegenden Produkthaftungsfäen, einschießich strafrechticher Verurteiung, führen. Wie die Arbeitsgemeinschaft Informationstechnoogie im Deutschen Anwatverein mitteit, gibt es derzeit ca. 900 auf EDV-Probeme speziaisierte Anwäte, die unter dem Stichwort EDV-Recht im Internet ( oder über die teefonische Deutsche Anwatauskunft ( / ) ausfindig gemacht werden können. DAV-Pressemitt. Comp. 4/99 v PR-Referat Deutsche Anwatauskunft Der Ostsee Anzeiger informiert am unter der Überschrift Anwatsuchdienst hat sich etabiert seine Leser über die Deutsche Anwatauskunft. Hervorgehoben wird, dass aein die Deutsche Anwatauskunft in der Lage ist, fächendeckend den passenden Anwat in der Nähe des Anrufers zu benennen. Die Deutsche Anwatauskunft hat jetzt ihren onine-service unter der Internetadressewww.anwatauskunft.de eröffnet, berichtet NJW Computerreport am Es wird darauf hingewiesen, dass der DAV as besonderen Service seinen Mitgiedern eine eigene Homepage anbietet, die direkt mit der Deutschen Anwatauskunft verknüpft ist. Bickpunkt Wirtschaft schreibt in der Juiausgabe: Nachdem in den ersten drei Monaten bereits über Anrufer den Teefonservice der Deutschen Anwatauskunft unter der bundesweit einheitichen Rufnummer / in Anspruch genommen haben, kann parae hierzu die Suche nach der passenden Anwätin oder dem passenden Anwat MN nun auch im Internet erfogen. Der Präsident des Deutschen Anwatvereins, Rechtsanwat Dr. Michae Streck, wird mit den Worten zitiert: Der Erfog der Deutschen Anwatauskunft am Teefon hat uns befüget. Nun ist es erstmas im Internet mögich, aus den Daten von rund Rechtsanwätinnen und Rechtsanwäten, die im Deutschen Anwatverein organisiert sind, den passenden Anwat zu finden. Unter der Rubrik Anwatssuche informiert die Ged-Idee am 1. Jui 1999 über die Deutsche Anwatauskunft am Teefon und im Internet. Auch die von der Deutschen Anwatauskunft herausgegebenen Rechts- Tipps erfreuen sich großer Beiebtheit. Diese werden unter der Nennung der Deutschen Anwatauskunft mit Teefonnummer oder Internetadresse wiedergegeben: Es besteht zwar ein Recht auf freie Wah des Arztes, das heißt aber nicht, dass die Krankenkassen unter aen Umständen für eine Kinikbehandung zahen. Die Kassen tragen die Kosten nur dann, wenn mit dem Krankenhaus ein sog. Versorgungsvertrag besteht, informiert die Zeitung Der Patriot am und der Fothoer Anzeiger am ihre Leser. Am Ende des Beitrages wird empfohen, sich rechtzeitig professioneen Rat einzuhoen. Den passenden Anwat würde die Deutsche Anwatauskunft benennen. Ätere Menschen, die ihren etzten Wien regen woen, greifen oft auf vertrauensvoe Hife aus dem Freundes- oder Bekanntenkreis zurück. Dabei wird oft übersehen, dass das Testament eigenhändig geschrieben werden muss. Der Kitzinger empfieht am , sich bei der Gestatung des Testaments nicht aein auf Gespräche mit Freunden und Bekannten zu verassen, sondern anwatichen Rat in Anspruch zu nehmen. Mit der Scheidung der Ehe ist auch die Atersversorgung zu regen. Dies erfogt im Versorgungsausgeich. Die Renten- oder Versorgungsanwartschaften, die die Ehegatten während der Ehe erworben haben, sind das Ergebnis ihrer gemeinsamen partnerschaftichen Lebenseistung, teit der Genera Anzeiger am mit. Die Nachrichtenagentur dpa medet am : Nach einem Verkehrsunfa in Deutschand, an dem ein ausändischer Autofahrer beteiigt ist, hift dessen Grüne Versicherungskarte weiter. Der deutsche Beteiigte sote sich

44 530 MN ae Angaben, die auf der Karte notiert sind, abschreiben. Bereits mit diesen Informationen kann er beim Verein Deutsches Büro Grüne Karte in Hamburg die Behebung eines Unfaschadens getend machen. Diesen Hinweis der Deutschen Anwatauskunft druckte beispiesweise die Magdeburger Voksstimme am und die Freie Presse Chemnitz am ab. Urauber soten ihr Reisegepäck von außen unsichtbar in ihrem geparkten Auto verstauen und die Fahrzeugpapiere immer bei sich haben. Denn sonst besteht bei Diebstah oder Aufbruch des Wagens das Risiko, wegen grober Fahrässigkeit den Anspruch auf die Versicherungseistung zu verieren, rät die Hannoversche Ag. Zeitung am Viee Eigentumswohnungen haben einen gemeinsamen Gartenbereich, der zum Gemeinschaftseigentum gehört. Manche Miteigentümer neigen im Wege der Sebsthife dazu, einzene Teie des Gartens in Beschag zu nehmen, hözerne Schuppen oder Gartenhäuser zu errichten oder gar im Bereich des eigenen Eigentums Zäune zu ziehen. Dies müssten die übrigen Miteigentümer nicht hinnehmen, teit die Deutsche Anwatauskunft unter Bezugnahme auf das Oberandesgericht Kön (AZ: 16 WX 99/98) mit. Diesen Hinweis druckte der Genera Anzeiger am ab. Unter der Überschrift Neurenovierung nur wegen Rauchens? Mieter und Vermieter soten Anwat fragen informiert die Ostsee Zeitung am ihre Leser über einen von der Deutschen Anwatauskunft verbreiteten Rechts- Tipp. Das Landgericht Kön (AZ: 9 S 188/98) hat nämich entschieden, dass sebst starkes Rauchen jedenfas den Gedbeute des Mieters nicht gefährdet, die Kosten für den Gimmstenge einma außer acht geassen. Sebst intensiver Tabakgenuss zäht nach Ansicht der Kammer noch zum vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache. Interview mit Dr. Dierk Mattik Der Hauptgeschäftsführer des DAV, Dr. Dierk Mattik, gab am dem Genera Anzeiger ein Interview. Hierin konnte Dr. Mattik auf die vieen Aspekte der Tätigkeit des DAV sowoh as Diensteister gegenüber Rechtsanwäten as auch gegenüber Bürgern und auch as ein mit der Interessenvertretung betrauter Spitzenverband hinweisen. Dr. Mattik wird u. a. mit den Worten zitiert: Wir verstehen uns zunächst as Diensteister. Von der Deutschen Anwatauskunft über die monatiche Zeitschrift Anwatsbatt bis hin zur Fortbidung durch die Deutsche Anwatakademie. Geichrangig daneben vertreten wir die Interessen des Berufsstandes gegenüber der Poitik. As Spitzenverband wirken wir an der Fortentwickung des Rechts mit. Der DAV nimmt durch seine 30 Gesetzgebungsausschüsse Steung zu Gesetzesvorhaben und entwicket in diesem Bereich eigene Initiativen unserer Mitgieder sind in 17 Arbeitsgemeinschaften nach den verschiedenen Tätigkeitsgebieten organisiert. Sie bieten ihren Mitgiedern Fortbidungsprogramme an, informieren über wichtige Neuerungen in ihrem Rechtsgebiet, entwicken aus ihrer Fachdiskussion heraus Forderungen an die Gesetzgebung. Hoher Sachverstand kommt hier zusammen: Schießich sammen unsere Koegen jeden Tag fachkundige Erfahrungen, wie sich das Recht in der Praxis auswirkt und bewährt. Arbeitsgemeinschaft Informationstechnoogie Über die Gründung der Arbeitsgemeinschaft Informationstechnoogie am berichtet die Zeitschrift JUVE in ihrer Jui-Ausgabe. Das Finanzgericht hat am einen Fedversuch zum papierosen Rechtsverkehr begonnen. Erstmaig in Deutschand wird die Einreichung der Kage und der Austausch von Schriftsätzen per E-mai über das Internet erprobt. Zu diesem Thema gab Rechtsanwat Dr. Jürgen Weinknecht, Mitgied des Geschäftsführenden Ausschusses der Arbeitsgemeinschaft Informationstechnoogie, sowoh dem WDR in Kön as auch dem Saarändischen Rundfunk am ein Interview. Er wies dabei auf die Chancen und Risiken hin. Zum einen würde dies natürich das Verfahren bescheunigen, aber es müssten Sicherheitsaspekte bedacht werden. Die Zeitschrift Computer Reseer News interviewte am den Vorsitzenden der Arbeitsgemeinschaft Informationstechnoogie im DAV, Rechtsanwat Dr. Benno Heussen. Danach komme keine Software ohne Lizenzvertrag aus und der Vertrieb von Software in Form von Lizenzen sei ängst gängige Praxis. Dennoch würden nach wie vor juristische Probeme auftreten. Der Genera Anzeiger berichtet am darüber, dass eine recht- AnwB 10/99 Aus der Arbeit des DAV Strafrecht Der Deutsche Anwatverein begrüßt die Entscheidung zum Verbrechensbekämpfungsgesetz, medet die Nachrichtenagentur ADN am Der Deutsche Anwatver- AnwatsKunstbatt Bicken Sie mit Freude und Interesse auf die Nebenseite. Auch der Anwat ebt nicht vom Recht aein. Wir steen Ihnen gerne, in zunächst oser Foge, um Ihr Interesse zu erkunden, Kunst im AnwB vor. Natürich auch mit dem Zweck, daß Sie das eine oder andere Batt nicht nur betrachten, iche Notfapanung für die Datumswende nötig ist. Um Produkthaftungsfäe einschießich strafrechticher Verurteiungen zu vermeiden, empfieht der DAV so der Genera Anzeiger, unternehmensrechtiche Notfapanung zu treffen. Geschäftsführer und Vorstände können soange noch nicht beruhigt schafen, bis sie sich persönich vergewissert haben, ob das Jahr Projekt auch eine Panung für den Fa enthät, dass wider Erwarten doch etwas passiert. Das betrifft vor aem die Branchen, bei denen Schäden an Körper und Gesundheit drohen, wie Verkehrsbetriebe, Pharmaunternehmen, Lebensmittehersteer und viee andere, wird Dr. Heussen zitiert. Dass sich die Rechtsanwäte eingehend mit mögichen rechtichen Streitpunkten bezügich des Jahr-2000-Probems beschäftigt haben und diese ae as eicht ösbar ansehen, berichtet Rechtsanwat Dr. Hemut Redeker, Mitgied im Informationsrechtsausschuss des DAV, in dem seben Beitrag.

45 AnwB 10/ Aus der Arbeit des DAV MN

46 532 MN ein (DAV) hat die Einschätzung des Bundesverfassungsgerichts zum Verbrechensbekämpfungsgesetz von 1994 begrüßt. Das Bundesverfassungsgericht hat das Gesetz zum Tei für verfassungswidrig erkärt und damit einigen Bedenken des DAV gegen dieses Gesetz Rechnung getragen. Durch das Urtei sei kargestet, dass der Bundesnachrichtendienst die gewonnenen Erkenntnisse nur bei hinreichenden Verdachtsmomenten und nicht schon bei tatsächichen Anhatspunkten an die Strafverfogungsbehörde weitergeben dürfe, so Rechtsanwat Eberhard Kempf, Vorsitzender des Strafrechtsausschusses des DAV. Das Gedwäschegesetz kann auch Anwäte in die Bredouie bringen. Nachdem im Monat Juni Rechtsanwat Eberhard Kempf bereits zahreiche Interviews dazu gegeben hat, erschien ein Beitrag in der Stuttgarter Zeitung am Hier wird Kempf mit den Worten zitiert: Wenn ich jedesma verpfichtet bin, zuerst zu ermitten, wo das Ged herkommt, dann kann ich nicht mehr verteidigen. Der Verteidiger befinde sich eben in einer spezieen Situation, er sei oft der etzte, dem der Angekagte noch vertraue, und er habe seinerseits die Unschudsvermutung bis zum Ende zu wahren. Kempf schägt in diesem Beitrag deshab vor, Gedwäsche bei Anwäten nur dann zu untersteen, wenn diese mit Sicherheit wussten, woher das Ged kam. Die Zeitschrift Capita widmete sich in einem Beitrag ihrer August- Ausgabe der Steuerhinterziehung. Bisher schienen Sünder keine Wah zu haben. Nur die Sebstanzeige und Nachzahung aer Steuern nebst Zinsen versprachen Straffreiheit. Nun können sogar ertappte Steuersünder in vieen Fäen ungeschoren davonkommen. So hät auch Rechtsanwat JR Prof. Dr. Franz Saditt, Mitgied des Strafrechtsausschusses des DAV, in vieen Fäen eine Bestrafung von Steuersündern für unzuässig. Geschädigtensteuerung durch Versicherer Die Arbeitsgemeinschaft Verkehrsrecht im DAV führte in Hamburg mit dem ADAC Hansa eine große Veranstatung unter dem Tite Schadenssteuerung der Versicherungen zu Lasten der Geschädigten durch. In Wahrheit handet es sich nämich nicht um ein Schadensmanagement, sondern um die Geschädigtensteuerung. Diese verfogt das Zie, die Kosten der Unfareguierung zu senken. Dabei kommt es zu einer Beschneidung der Rechte des Geschädigten. Gerade der Geschädigte sei auf eine objektive, neutrae und kompetente Beratung angewiesen, um von seinen Rechten Kenntnis zu erangen und diese durchzusetzen. Die Versicherung sei aber der Gegner und könne daher kein geeigneter Berater sein. Unter der Überschrift Der schnee Griff nach dem Schaden informiert die ADAC Motorwet in ihrer August- Ausgabe über diese Veranstatung. Danach woen die Versicherer Kosten sparen. Sie woen bei Sachschäden Gutachter und Anwäte (Versicherungsjargon: Wegeagerer ) mögichst ausschaten und bieten dafür ihr eigenes Schadensmanagement an. Tatsächich, da waren sich Richter, Rechtsanwäte und Sachverständige auf der Expertentagung vom Deutschen Anwatverein einig, geht es um Schadenssteuerung und Manipuation des Geschädigten, heißt es in dem Bericht. Hierzu schreibt recht intern am : Es ist zu begrüssen, dass sich die größte Arbeitsgemeinschaft im DAV, die der Verkehrsrechtsanwäte, in dieser Angeegenheit vehement für die Interessen unfageschädigter Mandanten zu Wort medet. Jedem Anwat, der in diesem Bereich tätig ist, sind Fäe bekannt, in denen durch eine unbürokratische Unfareguierung, vorgenommen von einer Werkstatt, dem Mandanten zustehende Schadenspositionen unter den Tisch faen. Ebenso, wie die Kfz-Innungen Krach schagen würden, wenn Anwäte as Service einen Öwechse während des Mandantengesprächs anbieten würden, ist es genauso wichtig, dass die Anwäte es kritisieren, wenn sich die Versicherer und Kfz-Werkstätten auf dem Rechtsberatungsmarkt betätigen woen. Zum geichen Thema veröffenticht Rechtsanwat Oskar Riedmeyer, Mitgied des Geschäftsführenden Ausschusses der Arbeitsgemeinschaft Verkehrsrecht im DAV, unter der Überschrift Reguierung nach Gutsherrenart? einen Beitrag im Genera Anzeiger am Unter anderem berichtet Riedmeyer darüber, dass auch der Deutsche Verkehrsgerichtstag sich im Januar dieses Jahres zu der Warnung veranasst sah, dass durch das Schadensmanagement der Versicherer eementare Rechte der Geschädigten beschnitten werden. Rund ums Verkehrsrecht AnwB 10/99 Aus der Arbeit des DAV Das Ater ist kein Grund für Fahruntüchtigkeit, schreibt die Nürnberger Zeitung am Weiter führt sie aus, dass nach den Erfahrungen des Rechsanwats Frank Roand Himann von der Arbeitsgemeinschaft Verkehrsrecht des DAV ein Test durch das Gesundheitsamt in der Rege wenig bringe. Er beanstandet insbesondere, dass keine der gängigen Prüfungsmethoden aten Autofahrern und ihre spezieen Probemen wirkich gerecht werden. Die Zeitschrift Freundin widmet sich in einem Beitrag am dem Probem der Unfafucht. Sie weist insbesondere darauf hin, dass was as Ereichterung gedacht war, sich in der Praxis as Fae heraussteen kann: Wer bereits ermittet worden ist, kann sich nicht mehr freiwiig meden, warnt der Deutsche Anwatverein. Große Resonanz rief auch wieder der Pressedienst der Arbeitsgemeinschaft Verkehrsrecht hervor: Bei einem Butakohowert von 0,2 Promie ist in aer Rege nicht davon auszugehen, dass ein Fahrer fahruntüchtig ist. Dies hat das Saarändische Oberandesgericht entschieden und die entgegengesetzten Urteie der beiden Vorinstanzen aufgehoben (AZ: Ss 116/ 98 11/99). Das OLG verwies auf die überwiegende Ansicht in Rechtsprechung und Fachiteratur, wonach erst nach einem Wert von mindestens 0,3 Promie eine akohobedingte Fahruntüchtigkeit in Betracht komme, medet dpa am Diese Medung wurde unter Bezugnahme auf die Arbeitsgemeinschaft Verkehrsrecht im DAV u.a. in der Passauer Neuen Presse, im Handesbatt, in der Könischen Rundschau am und in der Freien Presse am abgedruckt. Die Nachrichtenagentur ADN medet am : Wei im Ziviprozess die Beweisast entscheidend sein kann, soten auch beim Gebrauchtwagenkauf beide Seiten dafür sorgen, dass Zeugenaussagen oder Dokumente ihre jeweiige Position bestätigen können. Der Käufer beispiesweise muss den Nachweis führen, dass ihm ein Mange des Fahrzeuges verschwiegen wurde, urteite das Oberandesgericht Rostock (AZ: 6U 214/97) in einem Fa, den die Verkehrsrechtsanwäte im Deutschen Anwatverein mitgeteit haben. Diese Medung wurde u. a. im Genera Anzeiger am abgedruckt. Wer am Steuer seines Autos einschäft und einen Unfa verursacht, riskiert, die Schäden nicht von der Versicherung ersetzt zu bekommen. Ein-

47 AnwB 10/ Aus der Arbeit des DAV nicken beim Autofahren sei ein besonders schwerer Verkehrsverstoß, urteite das Oberandesgericht Hamm (AZ: 20 U 99/97). Diese von der dpa am verbreitete Medung wurde beispiesweise in der Passauer Neuen Presse am abgedruckt. Für die Unfafogen nach einem Autobahndue müssen beide beteiigte Autofahrer haften, urteite das Landgericht Hidesheim (AZ: 1 S 99/98). In dem verhandeten Fa ging es um eine ebensgefähriche Auseinandersetzung auf der Überhospur einer Autobahn. Einem Dränger erschien die Geschwindigkeit eines vorausfahrenden Autos nicht schne genug, er betätigte deshab mehrfach die Lichthupe und fuhr dicht auf. Der Vordermann ärgerte sich über das Verhaten seines Kontrahenten er trat auf die Bremse. Der Hintermann konnte nicht mehr rechtzeitig reagieren und fuhr auf das vorausfahrende Fahrzeug auf. Der Unfa ging für beide Fahrer gimpfich aus. Das Landgericht Hidesheim stete aber fest, dass der Vorausfahrende zu 60% eine Mitverantwortung an dem Unfa trage, wei er seinen Wagen auf verkehrsgefährdende Weise abgebremst habe, medet dpa am Der Münchener Merkur informierte hierüber seine Leser am Ein Wadenkrampf oder eine ähniche Beeinträchtigung darf den Autofahrer nicht dazu vereiten, auf der Überhospur der Autobahn stehen zu beiben. Viemehr muss er sein Fahrzeug aus dem unmittebaren Gefahrenbereich heraussteuern, entschied das Amtsgericht Hidesheim (AZ: 21 C 49/98), medet ADN am dpa berichtet am über ein Urtei des Oberandesgerichts Düssedorf (AZ: 4 U 77/98), wonach eichtsinnige Verkäufer dann kein Ged von ihrer Kaskoversicherung bekommen, wenn sich ein Kaufinteressent bei der Probefahrt aus dem Staub macht. Gekagt hatte ein Verkäufer, wei seine Versicherung ihm die Zahung für ein bei der Probefahrt gestohenes Motorrad verweigert hatte. Das OLG warf dem Verkäufer äußerst unvorsichtiges und eichtsinniges Verhaten vor, wei er sich nicht die Personapapiere des vermeintichen Kunden hatte zeigen assen. Die Hannoversche Ag. Zeitung informiert am darüber, dass für Unfafogen, die ihre Ursache in einem nicht mehr sichtbaren Verkehrsschid haben, die zuständige Straßenbaubehörde haftet. Mit dieser Begründung sprach das Thüringische Oberandesgericht (AZ: 3 U 221/97 61) dem Sohn einer bei einem Unfa getöteten Frau Schadensersatz zu. Kunden soten in ihrer Werkstatt beim Reparaturauftrag eindeutig erkären, ob für die Arbeit eine Garantiezusage besteht. Im Zweife muss der Auftraggeber damit rechnen, dass er die Reparaturkosten zahen muss, teit der DAV unter Berufung auf ein Urtei des Landgerichts Zweibrücken mit, schreibt die Lübecker Nachrichten am Auf privaten Parkpätzen etwa an Supermärkten wird von aen Benutzern erhöhte Aufmerksamkeit verangt. Vor aem wegen ein- und ausparkender Autos und des sog. Suchverkehrs dürfen Autofahrer nicht auf vermeintichen Vorfahrtsrechten beharren, entschied das OLG Odenburg in einem Urtei vom (AZ: 3 U 62/ 98). Diesen von den Verkehrsrechtsanwäten mitgeteiten Fa druckte der Schwarzwäder Bote am und die Zeitschrift Mobi u. Sicher in ihre August-Ausgabe ab. Rechtsanwäte Eine Honorarvereinbarung mit einem Rechtsanwat, die weit über die Gebühren der BRAGO iegt, muss keineswegs sittenwidrig sein oder Wucher darsteen, entschied das Landgericht Aachen (AZ: 11 O 418/98). Unter Bezugnahme auf die Veröffentichung im Anwatsbatt berichtet hierüber das Handesbatt am Die Zeitschrift JUMAG berichtet in ihrer Jui-Ausgabe darüber, dass der Deutsche Anwatverein den neuen Service Europa im Überbick etabiert hat. Einma wöchentich so EiÜ eine Kurzübersicht über die für den Rechtsanwat wichtigsten Ereignisse und Gesetzesvorhaben aus Brüsse bieten, schreibt auch NJW Computer Report am In der Zunft der Insovenzverwater gärt es, schreibt das Handesbatt am Das Handesbatt berichtet auch darüber, dass sich vom Arbeitskreis Insovenzrecht im Deutschen Anwatverein ein Tei abgespaten habe. Über die Ansicht des DAV zur teefonischen Rechtsberatung schreibt die Beriner Zeitung am : Der Deutsche Anwatverein hät die Teefonberatung bei kompizierten Fäen ohnehin nicht für die richtige Adresse. Doch müsse die Schweenangst abgebaut werden. Dazu eigne sich nach Ansicht des DAV eine soche Hotine. Aerei Der WDR beschäftigte sich mit der Kündigung von Kirchenmitarbeitern aufgrund einer Heirat mit einem geschiedenen Ehegatten. Für ein Gespräch stand hier Rechtsanwat Urich Zirnbauer, bis vor kurzem Vorsitzender des Arbeitsrechtsausschusses des DAV, zur Verfügung. Für das Info Radio des WDR 5 stand zu den praktischen Probemen bei einer Scheidung Rechtsanwat und Notar Dr. Hans C. Lühn, Mitgied des Geschäftsführenden Ausschusses der Arbeitsgemeinschaft Famiien- und Erbrecht im DAV, Rede und Antwort. Das Handesbatt berichtet am über das neue Aktienrecht und ausführich über die Steungnahme des Handesrechtsausschusses des DAV. Eine Reform des Aktiengesetzes so dem Hauptaktionär ermögichen, die Anteie der Minderheiten zu erwerben. Der DAV unterstütze die Gesetzesinitiative. Die Beriner Zeitung widmete sich am der Justizreform. In dem Beitrag wird darauf hingewiesen, dass der Deutsche Anwatverein das Zie begrüßt, die Verfahren schneer und effektiver zu gestaten. Der DAV steht aber den Pänen skeptisch gegenüber, die Verfahren in der Berufungsinstanz nicht mehr neu aufzuroen. Für ein Hintergrundgespräch hinsichtich der schechten Personasituation bei Gerichten stand für die Sendung Kennzeichen D des ZDF Rechtsanwat Dr. Kaus E. Böhm, Vizepräsident des DAV, zur Verfügung. Rechtsanwat Swen Waentowski, Bonn Anwatvereine Coburger Anwatverein 1. Nachkriegsanwatstag MN Der CoburgerAnwatverein hiet unter Leitung seines Vorsitzenden Rechtsanwat Hemut Ott am 11. Juni 1999 eine Feierstunde, die an den ersten Anwatstag der deutschen Anwatschaft erinnerte, der am 1. und 2. Juni 1949 in Coburg stattgefunden hatte (vg. 125 Jahre Deutscher Anwatverein, Seite 63 ff.). Rechtsanwat Kaus Zehner, Passau, Mitgied des Vorstandes des Deutschen Anwatvereins, Vizepräsident des Bayerischen Anwatverbandes sprach den Festvortrag, den wir im fogenden veröffentichen.

48 534 MN 50 Jahre ist es her, daß die deutsche Anwatschaft ihren 1. Deutschen Anwatstag nach dem Kriege am 1. und in Coburg feierte. Aus heutiger Sicht mag es verwundern warum in Coburg der 1. Anwatstag nach dem Kriege abgehaten wurde. Lassen Sie mich daher kurz zurückbicken. 1. Der DAV hatte sich forme am aufgeöst, nachdem dies in der am stattgefundenen Mitgiederversammung beschossen wurde. Dies war die Foge einer Forderung der Nationasoziaisten, ae juristischen Berufe im Bund Nationasoziaistischer Deutscher Juristen e. V. zusammenzuschießen, die Rechtsanwäte in der Reichsfachgruppe Rechtsanwäte. Außerdem mußten ae nicht arischen Anwäte vom DAV ausgeschossen werden. Nach dem 2. Wetkrieg wurde am durch die Rechtsanwatschaft in Hamburg der DAV Nord-West gegründet. Dieser hiet am in Düssedorf eine Mitgiederversammung ab, auf der beschossen wurde, die zonae Beschränkung des Arbeitsgebietes faen zu assen und den Namen in Deutscher Anwatsverein zu ändern. Dieser Verein sote in dem seben Sinne wirken wie der ate DAV. Mitgieder konnten Anwatsvereine und Anwäte werden, die nicht in einem Ortsverein Mitgied waren. Der Verein hatte seinen voräufigen Sitz in Hamburg. Die Vorstandschaft sote erweitert werden durch Aufnahme von Vorstandsmitgiedern aus der amerikanischen und französischen Zone. Der etzte Anwatstag fand 1929 statt. Somit war es 20 Jahre her, daß wieder ein Anwatstag abgehaten wurde. Auf diesem Anwatstag soten wichtige Fragen des Rechts und der deutschen Anwatschaft vor den Koegen, den Vertretern der Gerichte, der Justizverwatungen und der Miitärregierungen sowie vor der breiten Öffentichkeit diskutiert werden. As Tagungsort wurde Coburg gewäht, wei der Aufenthat in dieser schönen unzerstörten Stadt mit herricher Umgebung und günstigen Lebensbedingungen für jeden Teinehmer eine Freude und Erhoung sein würde. Der Koege Dr. Langer as damaiger Oberbürgermeister der Stadt Coburg hatte für die Ausgestatung der Tage seine Hife in großzügiger Weise zugesagt. In diesem Zusammenhang ist es sicher auch noch interessant, wenn ich AnwB 10/99 Aus der Arbeit des DAV kurz auf das Programm des damaigen Anwatstages eingehe. Am 31. Mai sote dem Anwatstag eine Mitgiederversammung des Deutschen Anwatsvereins vorangehen. Am Abend des seben Tages ab 20:00 Uhr fand ein zwangoser Begrüßungsabend statt. Am erfogte um 9:30 Uhr die Eröffnung der Tagung. Dabei sprach u. a. der Justizminister des Landes Nordrhein-Westfaen über die Steung der Anwatschaft im öffentichen Leben. Weitere Beiträge waren die straf- und standesrechtichen Grenzen der anwatichen Strafverteidigung. Am Nachmittag fogte ein Vortrag über die Notwendigkeit einer einheitichen deutschen Gesetzgebung. Abends um 20:00 Uhr fand ein gemeinschaftiches Essen mit anschießendem geseigen Beisammensein statt. Das Gedeck ohne Getränk kostete 3,00 DM. Das Programm am nächsten Tag wurde mit dem Thema Anwatschaft und Gewerbefreiheit fortgesetzt. Daran sote sich eine Aussprache über die Notwendigkeit und die Steung der Anwatskammern in den einzenen Ländern anschießen. Abends um 20:00 Uhr gab es eine Festvorsteung im Landestheater Coburg am Schoßpatz. Karten kosteten 3,00 DM. Für die Angehörigen der Teinehmer wurden auch damas in der Stadt und in der Umgebung Besichtigungen angeboten. Bei der Mitgiederversammung konnten noch Nichtmitgieder teinehmen, wei erwartet wurde, daß Koegen und Anwatsvereine durch den Anwatstag veranaßt würden beizutreten. Der Beitrag für die Teinahme am Anwatstag betrug 5,00 DM. Der Anwatstag in Coburg wurde as großer Erfog gesehen, da Anwäte und Gäste in großer Zah nach Coburg gekommen waren. Unter den Gästen befanden sich Vertreter der amerikanischen und britischen Miitärregierungen, die Präsidenten der obersten Gerichtshöfe in Kön. Bei der Begrüßungsansprache des damaigen Vorsitzenden des DAV, Dr. von Sauer, wurde zum Ausdruck gebracht, daß die Anwatschaft in Zukunft die Anwatskammern nicht entbehren könne und nicht vermissen woe. Die Sebstverwatung der Berufsinteressen der Anwäte durch die geschaffene Einrichtung der Anwatskammern gewähreistet müsse auf jeden Fa erhaten beiben. Daneben wurde aber auch von Dr. von Sauer, unter Zustimmung der Anwesenden, darauf hingewiesen, daß die wirtschaftichen Interessen der Anwäte durch die Vereine wahrgenommen werden müßten und daß der Duaismus zwischen Verein und Kammer in der Vergangenheit sich as so gückich erwiesen habe, daß er auch heute noch, 1949, as gesund und ebenswichtig zu betrachten sei. Es wurde auch von den damaig anwesenden Anwäten erwähnt, daß sich die Stadt Coburg größte Mühe gegeben habe, den Teinehmern den Aufenthat angenehm zu gestaten. In diesem Zusammenhang möchte ich nicht unerwähnt assen, daß der Deutsche Anwatverein sich nach diesem Anwatstag organisatorisch gefestigt hatte und ihm ae bekannten Anwatsvereine der britischen Zone angehörten. Von der amerikanischen und französischen Zone gehörten damas dem Deutschen Anwatsverein an: aus dem OLG Bezirk Bamberg der Anwatsverein Aschaffenburg, der Coburger Anwatsverein, der Anwatsverein Kronach, der Rechtsanwatsverein Würzburg, aus dem OLG Bezirk Frankfurt: der Frankfurter Anwatsverein, der Wiesbadener Anwatsverein, aus dem OLG Bezirk Nürnberg: der Ansbacher Anwatsverein, der Nürnberg-Fürth Anwatsverein, aus dem OLG Bezirk Kobenz: der Verein der Rechtsanwäte Kobenz, schießich gehörten ihm 94 Beriner Anwäte an. Der Verein umfaßte damas mehr as die Häfte der Anwäte des Bundesgebietes. Dies rückbickend zu erwähnen hiet ich für wichtig, um aufzuzeigen, daß es nach dem 2. Wetkrieg schwer war, im Deutschen Anwatsverein wieder anzufangen. Es gab an vieen Orten Widerstände der örtichen Rechtsanwatskammern gegen die Gründung von örtichen Anwatsvereinen und deren Anschuß an den DAV. Die Kammern empfanden die Vereine viefach as Konkurrenzunternehmen. Dem Vorsitzenden des DAV Dr. von Sauer geang es aber über seine persönichen Bemühungen, diese Widerstände und Gegensätze, die sich bei der Vorbereitung der Bundesrechtsanwatsordnung offen zeigten, zu überwinden. Der neue Deutsche Anwatsverein hatte von Anfang an auch eine andere Struktur as sein Vorgänger. Seine Mitgieder wurden die örtichen Anwatsvereine und nur in Ausnahmefäen war und ist die Einzemitgiedschaft mögich. Dieser Anwatstag in Coburg bewirkte auch den Durchbruch nach Süddeutschand, indem dort ansässige

49 AnwB 10/ Aus der Arbeit des DAV Ortsvereine beitraten. Bis in die Mitte der 50er Jahre mußte dann der DAV sog. Geburtshife bei der Gründung von Ortsvereinen im südwestdeutschen Raum eisten. Seit 1951 gab es Einzemitgieder im Saarand, das Saarand ist erst 1956 dem Bundesgebiet beigetreten. So hatte die Wah Coburgs as Tagungsort etzten Endes das bewirkt, was beabsichtigt war, nämich die Zusammenarbeit der Norddeutschen Anwäte mit den süddeutschen Anwäten zu verbessern und die deutsche Rechtseinheit wieder zu schaffen. Nur am Rande sei erwähnt, daß der damaige Oberbürgermeister Dr. Langer in seiner Begrüßungsansprache woh bedauerte, daß die bayerischen Anwäte diesen Anwatstag boykottierten woraufhin Zwischenrufe ertönten: Wir sind auch da, München ist vertreten. Die Kammer München hatte sich gegen eine Teinahme an diesem Anwatstag ausgesprochen, da sie den Anwatstag as eine Gefährdung der deutschen Anwatschaft bezeichnete. Dies hat sich in der Zwischenzeit grundegend geändert! So ist es mir 50 Jahre später as bayerischem Anwat und Vorstandsmitgied der Kammer München ohne weiteres mögich zu Ihnen zu sprechen. Dies freut mich besonders. Besser kann sich die Absicht des damaigen 1. Anwatstages nach dem Kriege nicht dokumentieren assen. 2. Was haben die etzten 50 Jahre aber dem Deutschen Anwatsverein und der deutschen Anwatschaft gebracht? Von den Schwierigkeiten der Neugründung berichtete ich kurz. Sie haben sich in den etzten 50 Jahren woh verbessert, sind aber sicher noch nicht ganz beseitigt. Die besondere Neigung des Anwats auf Eigenständigkeit und Unabhängigkeit macht es dem DAV und seinen Mitgiedsvereinen immer schwer, den Beitritt des Anwats zum DAV as sebstverständich zu betrachten. Die Vorsitzenden der einzenen Ortsvereine können darüber vie erzähen. Aber auch nicht jeder Vorstand eines Ortsvereins betrachtet es as sebstverständich, dem DAV über sein Vereinseben zu berichten. Diese Struktur in den etzten Jahren zu verbessern, das Vertrauen zueinander Ortsverein as Mitgied des DAV zum DAV zu schaffen, hat meiner Meinung nach diese vergangenen 50 Jahre stark geprägt. Auch die Notwendigkeit, im Ortsverein eine straffere und effektivere Organisation zu schaffen, setzt sich immer mehr durch. Durch den starken Zuwachs junger Koeginnen und Koegen bei den einzenen Gerichtsorten ergibt sich, daß aus einem reinen ockeren Stammtisch heraus echte Vereinsarbeit zu eisten ist. Jeder weibiche oder männiche Koege, der abseits vom Ortsverein steht, weiß entweder nichts von der Notwendigkeit eines DAV oder gaubt, ein Ortsverein sei überfüssig. Dabei geht es sicher nicht nur um das Regen von örtichen Probemen (z. B. Verhätnis Anwäte zu Richtern, Abwickung von Aufgaben zwischen Anwatschaft und Geschäftssteen der Gerichte, um zwei Beispiee zu erwähnen), es geht viemehr um die Hifesteung der äteren Anwatschaft den jüngeren Koegen gegenüber. Wir wissen ae, wie wenig die junge Koegenschaft auf den Anwatsberuf vorbereitet ist. Es ist daher unser aer Pficht, über den Ortsverein oder im Ortsverein zu hefen. Weniger sote uns dabei die Angst begeiten, die jungen Koegen könnten den äteren etwas wegnehmen oder zu schne ein ernst zunehmender Konkurrent werden, as viemehr uns dabei kar werden, daß durch das Einbinden der jungen Koegenschaft in die angestammte Koegenschaft der Anwatsstand vor Widwuchs und standesrechtichen Feheistungen bewahrt werden kann. Ein sauberer Anwatsstand sote für uns ae oberste Maxime sein. Ich gebe zu, daß dabei die Ortsvereine sich vom DAV in Bonn oft as im Stich geassen fühen. Daß auch dies sich geändert hat, ist kar sichtbar. Das Stärken der Landesverbände as Mittebau hat hier die Distanz sowoh räumich as auch persönich sehr verkürzt. Die fehende Information durch den und die angebiche Unnahbarkeit des DAV wurden stark abgebaut. Hier können und haben sich die Landesverbände mit ihren Regionabeauftragten, wie in Bayern, schon sehr stark eingesetzt und für besseren Kontakt gesorgt. Sicher ist noch vie zu tun. Aber aein die Einrichtung der Mitgiedsverwatung im DAV durch die neu geschaffene EDV-Anage und der weitere Ausbau im Hinbick auf die neuen technischen Mögichkeiten zeigen, daß dies vom DAV erkannt wurde und geändert werden wird. Auch so in Kürze eine Vernetzung der einzenen Landesverbandsgeschäftssteen mit dem DAV geschaffen werden und die Zukunft ist, daß dann auch eine weitgehende Vernetzung im Internet mit den jeweiigen Ortsvereinen erfogen MN wird. Auch das Leistungsangebot des DAV für die Ortsvereine und den einzenen Anwat werden ständig ausgebaut. Letzte Errungenschaft in dieser Richtung ist der vom DAV eingerichtete deutsche Anwatsuchdienst. Auch die öffentiche Lobbyarbeit des DAV, oft as zu wenig wirksam kritisiert, ist trotzdem mehr, as sich der Einzene manchma vorstet. Wer ein kommunaes, wenn auch noch so keines Amt, inne hatte oder inne hat, weiß, wie schwer es ist, Einzeinteressen durchzusetzen, geschweige denn einem ganzen Berufsstand in der Bundespoitik mit seinen spezieen Aniegen zum Durchbruch zu verhefen. Zu viee gibt es, weche das Geiche woen und neidisch zu verhindern suchen, daß der andere Berufsstand Erfog hat. Ich gaube daher, die etzten 50 Jahre haben den DAV und damit die deutsche Anwatschaft weitergebracht. Die Position des DAV und der Ortsvereine neben der BRAK und der einzenen Rechtsanwatskammern hat auch gezeigt, daß der Verein neben den Kammern nötig ist. Zum einen sind die Aufgaben und Zierichtungen beider verschieden, mögen sie sich auch oft überschneiden, zum anderen ist ein Duaismus und eine Konkurrenz zueinander von Vortei für den Anwatsstand. Von verschiedenen Standpunkten aus werden Probeme gesehen und erörtert und nicht nur aus einem Bickwinke. Die Aufgaben und die weitere Entwickung unseres Berufsstandes werden dadurch oft gegensätzich angegangen, um sie zu ösen. Wichtig dabei sote aber immer sein, daß am Ende der Diskussionen ein gemeinsames Ergebnis herauskommt, so daß die Anwatschaft, um etwas zu erreichen, mit einer Stimme spricht. Dabei sote die unteregene Seite in echt demokratischem Sinne die Mehrheitsentscheidung mittragen und unterstützen. 3. In keinem Jahrhundert haben sich so viee und so schne Änderungen in der Ziviisationsgeseschaft ergeben wie im 20. Jahrhundert. Besonders die zweiten 50 Jahre dieses Jahrhunderts waren davon geprägt. Zuerst der Aufbau nach dem verheerenden 2. Wetkrieg in Deutschand, aber auch in ganz Europa. Die unerhörten technischen Errungenschaften, die oft dem Einzenen den Atem rauben und eine unerhörte Wendigkeit und Anpassungsfähigkeit abverangen. Besonders der Jurist und hier wiederum der Anwat ist daher gefordert. Ae Veränderungen strahen in die

50 536 MN Gesetzgebung aus, der Anwat muß die Fut der neuen Gesetze umsetzen. Hinzu kommen die Ergänzungen der Gesetze durch die Rechtsprechung der einzenen Gerichte. Wer hier as Anwat stehen beibt, wird rasch aus dem Rennen geschmissen. Neue Aufgaben steen sich auch dem Anwat besonders durch das Zusammenwachsen Europas. Die Foge ist steigende Speziaisierung des Anwats. Daher wurden Fachanwatschaften eingerichtet. Eine weitere Foge ist das Ansteigen der Zah der Sozietäten oder, durch das neue Partnerschaftsgesetz, Partnerschaften. Auch die Zuassung der GmbH, an eine Anwats AG denkt man auch, ist ebenfas eine Foge der Weiterentwickung in der Anwatschaft. Das Steigen der Zah der Anwäte in diesen Geseschaften, das überörtiche und übernationae Zusammenschießen von Kanzeigeseschaften, ist ebenfas zu beachten. Der junge Anwat hat, wenn er sich frühzeitig im Studium und in der Referendarzeit bemüht, viee Mögichkeiten, sich darauf vorzubereiten und tut dies auch vermehrt. Heute werden Sie kaum mehr einen jungen Anwat oder Anwätin finden, wecher oder weche nicht mindestens Engisch und eine zweite Fremdsprache sprechen und in Einzegebieten ein Praktikum abgeschossen haben, dies meist im Ausand. Ein Umstand, der vor 50 Jahren fast undenkbar war. Weche Mögichkeit hatte ein junger Abiturient oder Jurastudent schon, ins Ausand zu gehen. Der Deutsche war damas dort nicht sehr erwünscht. Ich sehe daher eine Anwatschaft, die sich den Wandungen stet, sie erkennt und mitgestaten hift. Die Anwatschaft ist auch für unsere Geseschaft notwendiger denn je. Ich muß daher dem Präsidenten des DAV Dr. Streck recht geben, wenn er bei seiner Eröffnungsansprache beim diesjährigen Anwatstag in Bonn auf diese vieen Mögichkeiten des Anwats, sich zu betätigen, hinwies. Trotzdem wird es für die Anwatschaft sehr schwer beiben, den sehr starken Zuwachs zu verkraften. Mögen sich die Feder der Tätigkeit auch erweitern: noch haten sie nicht Schritt mit den rasanten Zuwachsraten. Hier ist aso der DAV gefordert, intensiv zusammen mit den Kammern auf eine zeitgemäße Juristenausbidung hinzuarbeiten. Dabei sind nicht nur die Bundesjustizministerien Ansprechpartner, sondern auch die Kutusministerien, da nur eine Hochschureform im Jurastudium etzten Endes eine Besserung verspricht. Somit wird der Anwat nicht nur, wie in der Vergangenheit, überwiegend forensisch, sondern immer mehr beratend tätig sein müssen. Ein weiteres Aufgabengebiet wird sein, daß sich der Anwat bzw. die Anwatschaft insgesamt mit dem einzenen Bürger mehr auseinandersetzt und auf ihn zugeht, damit er vermehrt die Scheu vor dem Anwat veriert und schon rechtzeitig im Vorfed den Rat des Anwats einhot. Daneben wird sicher der Duaismus zwischen Richtern, Staatsanwäten und Rechtsanwäten, gegen wechen ja gar nichts einzuwenden ist, zunehmen können, da eben auch die verschiedenen neuen Aufgaben, ganz neue Einsteungen zu den jeweiigen einzenen Tätigkeiten erfordert. Die Anwatschaft hat, durch Schaffung der Satzungsversammung, durch Schaffung der Berufsordnung und durch Einrichtung der Fachanwatschaften, sich diesen Aufgaben gestet und damit ihre eigene Standesgesetzgebung weiter entwicket. Die Anwatschaft hat sich geöffnet. Sie hat neue Formen der Werbung zugeassen: ein Prozeß, der besonders in den etzten 10 Jahren intensiv von der Anwatschaft aufgenommen, und wenn auch noch nicht ganz geöst, so doch zu einem erfogreichen Ergebnis geführt hat. Das Einbinden der deutschen Anwatschaft in die Europäische Gemeinschaft mit verschiedenen Rechtssystemen wird eine weitere schwierige Aufgabe sein. Dabei denke ich besonders daran, daß eine Abgrenzung des deutschen Rechtssystems zum angesächsischen Recht, und hier wieder im Hinbick auf die amerikanische Anwatsschaft, wichtig sein wird. Es gäbe noch viee andere Punkte anzuführen und mein Zie war es, nur einige beispiehaft aufzuzeigen. Daher habe ich mich auf einzene Bereiche beschränkt. 4. Nun zurück zu unserem örtichen Bereich, zu Bayern, zu Deutschand. A diese Aufgaben sind nur dann zu bewätigen, wenn, wie ich bereits erwähnt habe, die Ortsvereine mithefen und der Aufforderung nachkommen, auf die jungen neuzugeassenen Koegen zuzugehen und sie unterstützend einzubinden. Dabei muß sich mit den Veränderungen, und as Foge die sich verändernde Anwatschaft, der Deutsche Anwatsverein auseinandersetzen und sich diesen Aufgaben steen. Dies tut er auch. Der DAV wird mithefen, AnwB 10/99 Aus der Arbeit des DAV damit die Ortsvereine an der Basis und seine Gremien an der Spitze die Anforderungen bewätigen. Dabei werden die Landesverbände as Mitter ebenfas gefordert sein. Ergebnis muß und wird sein, ein starker sich gegenseitig unterstützender Verein, der für die deutsche Anwatschaft kämpft und das Notwendige erreicht. 5. Der Rückbick 50 Jahre zurück zum 1. Anwatstag nach dem 2. Wetkrieg in Coburg und die Feststeung, was sich in den 50 Jahren bis heute getan hat, mit entsprechendem Ausbick in die Zukunft, wirft die Frage auf: wann könnte wieder ein Anwatstag in Coburg stattfinden, mit denseben wirksamen Impusen wie vor 50 Jahren. Dieses Jahr war dies nicht mögich, da der Anwatstag, insgesamt der 50. Anwatstag, dem Abschied des DAV von Bonn gewidmet war. Wie Sie wissen, zieht der DAV mit der Deutschen Anwatsakademie nach Berin dem neuen poitischen Zentrum der Bundesrepubik Deutschand. Die Diskussionen für oder gegen den Umzug sind beendet. Die Immobiie ist gekauft. Der Umbau wird sofort stattfinden. Der Einzug in die neue Immobiie in Berin so Anfang Oktober 2000 erfogen. Es ist daher auch vorgesehen, nächstes Jahr in Berin, dem neuen Sitz des DAV, einen Anwatstag abzuhaten. Dann aber kann man sicher Überegungen ansteen, wann Anwatstag oder Mitgiederversammung, weche sich ja gegenseitig abwechsen, wieder einma in Coburg abgehaten werden. Mitterweie sind die Verkehrswege, weche vor 50 Jahren vieen Teinehmern Schwierigkeiten bereiteten, erhebich verbessert worden. Sicher ist auch der Weg von Berin nach Coburg kürzer as in der Vergangenheit von Hamburg oder Bonn nach Coburg. Zwei Aspekte, weche sicher Coburg ins Zentrum bei den zukünftigen Panungen rücken assen. Wenn ich dann Ihren tüchtigen Vereinsvorsitzenden, Herrn Koegen Ott, betrachte, der nicht ocker ieß, damit diese Gedenkveranstatung stattfinden kann, und wenn ich der Tatsache Rechnung trage, daß augenbickich Vertreter aus Bayern im Vorstand des Deutschen Anwatsvereins sind, beurteie ich die Aussichten hierfür, wenn es vom Coburger Anwatsverein gewünscht sein sote, günstig. Wenn es nun zum 50. Anwatstag und 50 Jahre nach dem 1. Anwatstag nach dem 2. Wetkrieg nicht gepaßt hat, nach Coburg zu gehen, so könnte ich mir vorsteen, daß es vieeicht der

51 AnwB 10/ Aus der Arbeit des DAV 55. Anwatstag sein könnte, wecher dann in Coburg abgehaten wird. In der Hoffnung, daß damit Coburg ein wichtiger Ort für den Deutschen Anwatsverein, wie gehabt, beibt und wieder einma Zentrum der deutschen Anwatschaft wird, darf ich meine heutigen Ausführungen schießen und wünsche Ihnen aen und Ihrer schönen Stadt Coburg weiterhin aes Gute. Ich bedanke mich, daß Sie meinen Ausführungen so gedudig und aufmerksam geauscht haben. Verein der Rechtsanwäte beim BGH Die Dr. Georg Rösser-Stiftung im Verein der Rechtsanwäte beim Bundesgerichtshof feierte am die XI. Vereihung des Dr. Georg Rösser-Preises. Der Preis wird seit 1989 ajährich für mit summa cum aude durch die rechtswissenschaftiche Fakutät der Universität Freiburg i. Br. auf den Gebieten des Zivi-, Straf- und Wirtschaftsrechts in einem strengen Vorauswahverfahren as preiswürdig vorgeschagene Dissertationen vergeben. Der akademische Festakt findet jeweis im Penarsaa des Bundesgerichtshofes in Karsruhe statt. Der mit DM , jährich ausgestattete Preis wurde ex aequo für die Arbeiten von Herrn Dr. Jan Dirk Harke: ARGUMENTA IUVENTIA- NA Entscheidungsbegründungen eines hochkassischen Juristen und von Herrn Dr. Tonio Water zum Betrugsstrafrecht in Frankreich und Deutschand vergeben. Dr. Dr. Norbert Gross konnte as Vorsitzender die zahreich erschienene Prominenz aus Justiz und Wissenschaft begrüßen. Den jährich mit Spannung erwarteten Festvortrag hiet Prof. Dr. Gerd Pfeiffer, Präsident des BGH a. D.: Der Bundesgerichtshof nur ein Gericht für das Grundsätziche?. Prof. Dr. Josef Georg Wof, Freiburg, stete Person und Werk der Preisträger vor. Die Preisvereihung nahm Frau Avri Rösser vor. Mit der ajährichen akademischen Feierstunde ehren die Rechtsanwäte beim Bundesgerichtshof ihren 1987 im Ater von nur 51 Jahren verstorbenen Koegen Dr. Georg Rösser. Verkehrsrechtsausschuß Kein Fahrverbot bei 0,5 Promie! Der Deutsche Anwatverein (DAV) ehnt die gepante 0,5-Promie-Verschärfung as unnötig ab. Zunächst soten die Erfahrungen aus der etzten Gesetzesverschärfung hinsichtich der 0,5-Promie-Grenze vom 1. Mai 1998 abgewartet werden, bevor der Gesetzgeber erneut aktiv wird. Juristische Gründe könnten woh nicht für die Änderung sprechen. Der Gesetzgeber pant mit seiner vorgesehenen Änderung des 24 a Straßenverkehrsgesetz die Rechtsfogen der jetzigen 0,8-Promie-Grenze bereits ab 0,5 Promie anzuwenden. Nach der bisherigen Rechtsage handet derjenige ordnungswidrig, der die 0,5-Promie-Grenze sowie die 0,8- Promie-Grenze erreicht. Bei 0,8 Promie wird beim ersten Verstoß eine Gedbuße in Höhe von 500,00 DM und ein Monat Fahrverbot, beim zweiten Verstoß 1.000,00 DM und drei Monate Fahrverbot verhängt. Bei Überschreiten der 0,5-Promie-Grenze wird edigich eine Gedbuße in Höhe von 200,00 DM, höchstens 1.000,00 DM verhängt, jedoch kein Fahrverbot. Eine Erhöhung der Gedbuße und die Verhängung eines Fahrverbotes schon ab 0,5-Promie ehnt der DAV ab. Zum 1. Mai 1998 wurde gerade erst die 0,5-Promie-Grenze eingeführt. Der Grund dafür war, daß 1996 knapp 17 % aer Verkehrstoten Opfer eines Verkehrsunfas unter Akohoeinfuss waren. Wenn eine soche Gesetzesänderung innerhab kürzester Zeit wieder grundegend geändert wird, müssen gewichtige Gründe hierfür sprechen, eräutert Rechtsanwat und Notar Eckhard Höfe, Vorsitzender des Verkehrsrechtsausschusses des Deutschen Anwatvereins. Nun sei aber festzusteen, daß die gerade verschärfte Akohogrenze von 0,5 Promie zu einem Rückgang akohobedingter Unfäe um 13% geführt habe. Statt abzuwarten, ob sich die Neuregeung aso bewährt und die Verkehrssicherheit zugenommen habe, beruhe die angekündigte neue Verschärfung offensichtich nur auf Erwägungen, die außerhab der ursprüngichen Gesetzesintention ägen. Der DAV bemänget auch, dass man nicht abgewartet habe, ob sich die Kontrodichte durch die neuen Akohomessgeräte as wirksames Instrumentarium für die Ahndung der Akohofahrt zeigt. Mit der Begründung, die neuen Sanktionen würden sich wegen der generapräventiven Wirkung positiv auf das Unfageschehen auswirken und die gepante Verschärfung sei eine kare und verständiche Regeung, ist nach Ansicht des DAV fadenscheinig. Mit der seben Begründung, wei sogar noch karer und vereinfachender, ieße sich dann auch die 0,0-Promie-Grenze einführen. Daran denke aber auch der Gesetzgeber nicht ernsthaft. Die jetzige Rechtsage habe gerade zu einer Verschärfung des Bewußtseins der Bevökerung im Hinbick auf den Akoho im Straßenverkehr geführt. Dies sei ausreichend. DAV-Pressemitt. 33/99 v Zivirechtsausschuß Steungnahme des Zivirechtsausschusses zum Entwurf eines Überweisungsgesetzes Das Europäische Parament und der Rat der Europäischen Union haben eine Richtinie (97/5/EEG) über grenzüberschreitende Überweisungen erassen. Diese wurde zum 14. August 1999 in deutsches Recht umgesetzt. Die Bundesregierung reget in der Umsetzung aber nicht nur die grenzüberschreitenden Überweisungen, sondern auch rein inändische Überweisungen. Kernstück ist die Aufnahme neuer Bestimmungen über den Überweisungsvertrag, den Zahungsauftrag und den Girovertrag as besondere Fäe des Geschäftsbesorgungsvertrages in das BGB. Der Zivirechtsausschuss des Deutschen Anwatvereins hatte bereits zu dem Entwurf Steung genommen und insbesondere gerügt, die vorgeschagenen Regeungen passten nicht in das System des BGB. Ergänzende Bestimmungen, die nach dem Entwurf in das AGB-Gesetz aufgenommen werden soen, passen nach Meinung des Zivirechtsausschusses auch nicht dorthin. Der Ausschuss schägt ein Sondergesetz vor. Außerdem weist der Ausschuss in seiner Steungnahme auf einige Unstimmigkeiten und Ungenauigkeiten in Einzevorschriften hin. Die Steungnahme ist im Internet auf der DAV-Homepage unter veröffenticht und kann dort eingegeben, heruntergeaden und ausgedruckt oder bei der Geschäftsstee des DAV angefordert werden. ARGE Baurecht im DAV MN Einadung zur außerordentichen Mitgiederversammung

52 538 MN Der Geschäftsführende Ausschuß der ARGE Baurecht im Deutschen Anwatverein ädt ae Mitgieder ein zu einer außerordentichen Mitgiederversammung am Samstag, dem 13. November 1999, Uhr in Leipzig, Hote InterContinenta (Gerberstr.aße 15, Leipzig) Tagesordnung: 1. Begrüßung, Eröffnung, Formaia 2. Nachwah für eine vakante Position im Geschäftsführenden Ausschuß 3. Verschiedenes Die außerordentiche Mitgiederversammung findet statt unmittebar im Anschuß an die 14. Baurechtstagung der ARGE Baurecht am 12. / 13. November 1999 im Hote InterContinenta Leipzig zum Thema Versicherungen am Bau. Die Teinahme aein an der Mitgiederversammung ist beitrags- und anmedefrei. Anmedungen für die 14. Baurechtstagung (Beitrag für Mitgieder 330, DM, gemeinsames Abendessen zusätzich 80, DM) sind an das Veranstatungsbüro der ARGE Baurecht bei der Deutschen Anwatakademie, Eerstr. 48, Bonn, Te / , Fax / , zu richten. AG Informationstechnoogie Geschäftsführender Ausschuß pant für die Zukunft Die neu gegründete Arbeitsgemeinschaft Informationstechnoogie im Deutschen Anwatverein (DAV), die auch den Bereich Mutimediarecht und Teekommunikationsrecht betreuen wird, hat ihre strategische Panung vorgeegt. Sie kann beim stevertretenden Vorsitzenden, Rechtsanwat Hagenkötter, dem zuständigen DAV-Geschäftsführer, unter E- Mai berin@anwatverein.de angefordert werden. Der Geschäftsführende Ausschuß besteht aus sieben Mitgiedern, und zwar Dr. Benno Heussen (Vorsitzender), München Andreas Hagenkötter, Berin Dr. Peter Bräutigam, München Dr. Thomas Lapp, Mannheim Prof. Dr. Jochen Schneider, München Dr. Jürgen Weinknecht, Kön Aexander Eicher, Frankfurt Wesentiche Aufgabe der Arbeitsgemeinschaft ist es, den Erfahrungsaustausch unter den Mitgiedern zu fördern und den Antei der Anwatschaft am Beratungsgeschäft in seinen Arbeitsfedern zu steigern. Das Kommunikationsforum des Ausschusses wird in Kürze auf dem Marktpatz Recht zu finden sein, und zwar mit einem internen Forum nur für die Mitgieder und einem externen Forum, das aen Interessierten (auch den Mandanten) zugängich ist. Diese Web-Seite wird mit den Web-Seiten der Mitgieder unmittebar verinkt werden, und die Mitgieder können rechtiche Inhate und andere Informationen von agemeinem Interesse der Öffentichkeit zur Verfügung steen (voraussichtich im Bereich des bisherigen Anwatforums ). Die Anregung zur Gründung der Arbeitsgemeinschaft wurde von den DAV-Mitgiedern begeistert aufgenommen. Bei der Gründungsversammung in Berin waren 64 Mitgieder anwesend, und zwischenzeitich iegen ca. 200 Anfragen vor. Die Arbeitsgemeinschaft wird sich nicht mit den Fragen der Büroorganisation und des Office-Management etc. beschäftigen, sondern ausschießich mit den Rechtsfragen, die in Ihrem Arbeitsfed auftauchen. Anmedungen zur Arbeitsgemeinschaft sind mögich über: DAV-Geschäftsstee Berin, Schiffbauerdamm 17, Berin, Te.: 030/ , Fax: 030/ , E-Mai: berin@anwatverein.de DAV-Pressemitt. Comp. 1/99 v Arbeitsgemeinschaft Sportrecht im Deutschen Anwatverein Einadung zur Gründungsversammung Am wird anäßich des Internationaen Sportrecht Kongresses in Bonn (siehe auch die Anzeige auf Seite 452 im AnwB 8+9/99) die Arbeitsgemeinschaft Sportrecht im Deutschen Anwatverein gegründet werden. Sie so sich an ae Koeginnen und Koegen wenden, die im Sportrecht tätig sind bzw. sich für diese Materie interessieren. Die Gründungsversammung findet statt am 5. November 1999, 13 Uhr in Bonn, wachsbeiche 17, Beethovenhae Raum der Arbeitsgruppe A. Ae interessierten Koeginnen und Koegen sind zur Teinahme an der Gründungsversammung eingeaden. Ihre Anmedung und evt. Rückfragen richten Sie bitte an die DAV-Geschäftsstee, Rechtsanwätin Heidemarie Haack-Schmah, Fax 0228/ AG Strafrecht AnwB 10/99 Aus der Arbeit des DAV Einadung zur Mitgiederversammung der Arbeitsgemeinschaft Strafrecht des Deutschen Anwatvereins am Freitag, den , Uhr im Hote Berin Hiton, Mohrenstr. 30, Berin Tagesordnung: 1. Begrüßung durch den Vorsitzenden des Geschäftsführenden Ausschusses 2. Tätigkeitsbericht des Vorsitzenden 3. Kassenbericht des Schatzmeisters 4. Prüfungsbericht der Kassenprüferin 5. Diskussion des Tätigkeitsberichts und des Kassenberichts 6. Wah der Kassenprüfer 7. Erhöhung des Jahres-Mitgiedsbeitrags 8. Verschiedenes Pfichtverteidigung schon bei der Prüfung eines Haftbefehs und vor Schöffengerichten Anäßich der 1. Petersberger Gespräche der Arbeitsgemeinschaft Strafrecht im Deutschen Anwatverein vom 18. bis 19. Juni 1999 auf dem Petersberg bei Bonn fordert der Deutsche Anwatverein (DAV), daß bereits bei der Prüfung, ob ein Haftbefeh erassen werden so, ein Pfichtverteidiger beigeordnet wird. Desweiteren fordert der DAV den Gesetzgeber auf, daß ein Fa der notwendigen Verteidigung in aen Fäen voriegt, wenn die Hauptverhandung vor einem Schöffengericht stattfindet. Die Erfahrungen mit dem Frankfurter Mode, bei dem aen Unter-

53 AnwB 10/ Aus der Arbeit des DAV MN suchungshäftichen bereits am ersten Tag der Untersuchungshaft ein Rechtsbeistand zur Seite gestet worden ist, zeigen, daß die frühe Beiordnung eines Verteidigers zu einer erhebichen Verkürzung der Untersuchungshaftzeit geführt hat. Diese in der Praxis gewonnene Erfahrung sote den Gesetzgeber veranassen, daß ein Fa der notwendigen Verteidigung nicht erst dann eintritt, wenn der Beschudigte sich mindestens drei Monate aufgrund richtericher Anordnung oder mit richtericher Genehmigung in einer Anstat befunden hat, führte Rechtsanwat Dr. Michae Streck, Präsident des Deutschen Anwatvereins, in Bonn aus. Er appeierte, die Forderung des DAV aufzugreifen, daß nicht nur mit dem ersten Tag der Verbüßung der Untersuchungshaft ein Fa der notwendigen Verteidigung voriegt, sondern daß bereits bei der Prüfung, ob ein Haftbefeh erassen werden so, ein Pfichtverteidiger beigeordnet werde. Gerade bei der Entscheidung, ob ein Bürger seiner Freiheit beraubt werde, sote der Beschudigte anwatich vertreten sein. Die Schöffengerichte haben nunmehr die Mögichkeit, Strafen von bis zu vier Jahren Freiheitsstrafe zu verhängen. In der tägichen Praxis ist zu beobachten, daß viee Strafverfahren nicht mehr vor der Strafkammer, sondern vor den Schöffengerichten angekagt werden. In vieen Fäen erhaten diese Beschudigten heute keinen Pfichtverteidiger, obwoh nach ater Rechtsage ein Fa der notwendigen Verteidigung bestanden hätte. Der Beschudigte muß sicher sein, daß er einen Pfichtverteidiger erhät, wenn die Hauptverhandung vor einem Schöffengericht stattfindet, so Dr. Streck. Es soe nicht im Ermessen des Richters iegen, ob er einen Pfichtverteidiger beiordnet. Gerade in Verfahren vor dem Jugendschöffengericht sei zu beobachten, daß nur wenig Richter bereit sind, einen Pfichtverteidiger beizuordnen. Die Arbeitsgemeinschaft Strafrecht im Deutschen Anwatverein ist die größte Strafverteidigervereinigung in Europa. Die erstmas am 18. und 19. Juni 1999 veranstateten Petersberger Gespräche werden in einem zweijährigen Rhytmus an geicher Stee fortgeführt und sich dabe mit wichtigen rechtspoitischen Fragesteungen aus dem Bereich des Strafrechts befassen. DAV-Pressemitteiung 26/99 v Personaien Neue Vorstandsmitgieder des Deutschen Anwatvereins Rechtsanwat Dr. Siegfried Brand: Geboren 1943 in der Atmark (heute Sachsen-Anhat), Studium an der Martin-Luther-Universität Hae- Wittenberg, seit 1968 Rechtsanwat (seit 1969 in Hae) Promotion über ein Thema aus dem Urheber- und Geschmacksmusterrecht, seit 1990 deshab auch Patentanwat. Seit 1996 darf ich mich Fachanwat für Steuerrecht nennen wurde ich in den Kammervorstand gewäht. Ich gehörte der Ersten Satzungsversammung an und wurde gerade auch für die Zweite gewäht im Apri wurde ich Einzemitgied im DAV, im Mai war ich Gründungsmitgied des Haeschen Anwatvereins, dessen Schatzmeister ich von der Gründung bis 1996 war gründete ich as Vertreter des Haeschen Vereins den Landes-Anwatverein, dessen Vorsitzender ich seitdem bin. Vor der Wende habe ich dreißig Jahre Schapatten mit unerwünschter Musik (Jazz) gesammet, die ich jetzt in meiner Freizeit höre. Vor der Wende hinderte mich die Mauer und das Zogesetz der DDR daran, Patten zu kaufen, jetzt die Schapattenindustrie. Sie wi mich as Kunden nicht mehr und hat deshab die Produktion nahezu eingestet. Ich samme aso mein Leben ang Gebücktware, fas Leser des Anwatsbattes wissen, was das ist. Robert Erdrich studierte in Freiburg und Bonn, wo er seit 1979 as Rechtsanwat niedergeassen ist. Da er seit 1991 Vorsitzender des Bonner Anwatvereins ist und auch dem Vorstand der Rechtsanwatskammer Kön angehört, beibt ihm vie zu wenig Zeit, seinen Hobbys Tennis, Radfahren und Reisen nachzugehen. Rechtsanwätin Gerinde Fischedick, die in Duisburg geboren ist, hat in Münster, Lausanne und Straßburg studiert wurde sie zur Rechtsanwatschaft beim Landgericht Duisburg zugeassen. Sie ist seit 1991 as Rechtsanwätin beim Oberandesgericht in Cee tätig, nachdem sie zuvor den Beruf in Düssedorf und Berin auf zivirechtichem Gebiet mit Ausnahme des Famiien- und privaten Baurechts, ausgeübt hat. Gerinde

54 540 MN AnwB 10/99 Aus der Arbeit des DAV Fischedick verfügt seit Jahren über Kenntnisse im anwatichen Berufsrecht, die sie as Geschäftsführerin der Rechtsanwatskammer Cee erworben hat. So wurde sie auch 1995 as Deegierte in die erste Satzungsversammung gewäht. Sie ist zudem Lehrbeauftragte der Universität Berin und hät Vorträge zur Gründung von Anwatsunternehmen beim Forum Junger Rechtsanwäte und der Deutschen AnwatAkademie. As eidenschaftiche Tiefseetaucherin iebt sie ae betauchbaren Meere und ist begeisterte Frankreich-Anhängerin, was sie im etzten Jahr sogar veranaßt hat, einen Monat in einer französischen Anwatskanzei zu hospitieren. Dr. Benno Heussen ist seit fünfundzwanzig Jahren Rechtsanwat. Er hat gemeinsam mit drei anderen Koegen zunächst eine Sozietät in München aufgebaut, sodann ab 1992 in Berin. Seit der Fusion mit Heuking Kühn Lüer Heussen Wojtek ist er der Sprecher der Arbeitsgruppe Informationstechnoogie in dieser Sozietät, ein Gebiet, dem er sich seit 1985 intensiv widmet. Er ist Mitherausgeber des Computerrechtshandbuchs und gibt das Handbuch Vertragsmanagement und Vertragsverhandung heraus, beides Werkzeuge für die anwatiche Praxis. Eine Zwischenbianz seiner berufichen Tätigkeit hat er in seinem jüngsten Buch Anwat und Mandant ein Insider-Report gezogen. Im DAV hat er von 1985 bis 1990 im Ausschußbüro Organisation und Bürotechnik mitgearbeitet. Aus einem in diesem Ausschuß zunächst gepanten keinen Organisationseitfaden ist das Konzept für das Beck sche Rechtsanwatshandbuch entstanden, das er seit zehn Jahren herausgibt. Der Vorstand hat ihn jetzt damit beauftragt, eine neue Arbeitsgemeinschaft Informationstechnoogie zu gründen, die dem Erfahrungsaustausch der Koegen dienen so, die in diesem Bereich wie im Bereich Teekommunikation und Mutimediarecht tätig sind. Rita Schuz-Hienbrand ist, nach dem Studium der Rechtswissenschaften in Würzburg und Hannover und dem sich anschießenden Referendariat in Bayern, seit Oktober 1992 in Würzburg as Rechtsanwätin zugeassen. Bereits 1993 gehörte sie zunächst dem Vorstand des Rechtsanwats-Vereins Würzburg an, ehe sie 1995 dessen Vorsitz übernahm. Da ihre berufichen Schwerpunkte im Arztrecht und Strafrecht zu suchen sind, hat sie, neben ihrer weiteren Tätigkeit as Regionabeauftragte des Bayer. Anwatsverbandes für Unterfranken, Anfang Dezember 1998 den stevertretenden Vorsitz der Arbeitsgemeinschaft Medizinrecht im Deutschen AnwatVerein übernommen. Trotz der berufichen und berufspoitischen Inanspruchnahme findet sie noch immer Zeit, sich in den Abendstunden oder am Wochenende vor aem ihren sportichen Interessen im Inine-Skating, Tennis und Gof zu widmen. Rechtsanwätin Doris Kretz: Ich wurde am 13. Mai 1964 in Östringen geboren. Nach dem Abitur am Gymnasium in Östringen, habe ich an der Kar-Ruprecht-Universität in Heideberg Rechtswissenschaften studiert. Nach bestandenem 1. Juristischen Staatsexamen im Sommer 1990 fogte dann das Referendariat in Karsruhe. Im Rahmen diese Referendariats absovierte ich meine Verwatungsstation im Winter 1991/1992 in Leipzig. Nach dem 2. Staatsexamen im Jui 1993 habe ich mich dann ganz geziet auf Steenausschreibungen in Leipzig und Umgebung beworben. Am begann ich in Pegau bei Leipzig as angestete Assessorin zu arbeiten. Die Zuassung zum Amtsgericht und Landgericht Leipzig erfogte am Seit Juni 1994 arbeitete ich as freie Mitarbeiterin in einer Kanzei in Leipzig. Am habe ich mich mit Koegin Joosten in Leipzig sebständig gemacht. Ich bin vom ersten Tag meiner Zuassung an Mitgied im Leipziger Anwatverein. Im Oktober 1995 fogte in Magdeburg anäßich der gründenden Mitgiederversammung des Forums junger Rechtsanwätinnen und Rechtsanwäte die Wah in den Geschäftsführenden Ausschuß. Dort war ich bisher für die Regionabeauftragten zuständig. Seit März 1998 bin ich Mitgied im Vorstand des Leipziger Anwatvereins und dort zuständig für die Fortbidung der Koeginnen und Koegen. Seit Mai 1999 bin ich Mitgied im Vorstand des Deutschen Anwatvereins. Ich bin zudem Mitgied in der ARGE Baurecht und in der ARGE Mediation.

55 AnwB 10/ Aus der Arbeit des DAV MN Meine Berufstätigkeit übe ich mit Schwerpunkt privates Baurecht aus und habe weitere Tätigkeitsschwerpunkte im Mietrecht und Verkehrsrecht, hier insbesondere im Ordnungswidrigkeitenverfahren und in der Schadensreguierung. Rechtsanwat und Notar Urich Scheenberg: Nach Abegen der ersten juristischen Staatsprüfung im Dezember 1985 in Freiburg und sich anschießender zweijähriger Tätigkeit as wissenschafticher Mitarbeiter für das Max-Panck-Institut in Freiburg zog ich 1987 nach Berin und egte dort meine zweite juristische Staatsprüfung im Oktober 1990 ab. Ich bin seit 1990 as Rechtsanwat und seit 1996 auch as Notar in Berin zugeassen. Während meines Studiums in Freiburg war ich nebenberufich freier Mitarbeiter bei dem Südwestfunk Baden-Baden. Seit 1993 bin ich im Vorstand des Beriner Anwatsvereins e. V. und seit 1997 dessen zweiter Vorsitzender. Mein Tätigkeitsschwerpunkt iegt in der Vertragsgestatung, insbesondere im Immobiiar-, Sachenrecht und Geseschaftsrecht. Ich bin seit 1992 verheiratet und habe zwei Kinder. Neben meiner berufichen Tätigkeit übe ich einen Lehrauftrag an der Fachhochschue für Technik und Wirtschaft aus. Leider verbeibt bei der berufichen Inanspruchnahme vie zu wenig Zeit um die viefätigen kutureen Mögichkeiten, die Berin bietet, ausschöpfen zu können. Rechtsanwat und Steuerberater Dietrich Wenke, Hamburg, Tätigkeitsschwerpunkte Geseschafts- und Steuerrecht, ist seit 1976 zur Anwatschaft zugeassen, und gehört dem Vorstand des Hamburgischen Anwatvereins seit 1992 an. Er ist dort im Werbeausschuß mitverantwortich für berufsständische Werbung und im Fortbidungsausschuß zuständig für die Fortbidung der Fachanwäte für Steuerrecht. Im Fortbidungsausschuß des DAV ist er seit Februar Sein Steckenpferd ist jedoch das in diesem Jahr zum 6. ma durchgeführte Gofturnier, der HAV-Cup, an dem von diesem Jahr an ae Vojuristen und Rechtsreferendare teinehmen können. Rechtsanwat Kaus Zehner studierte in München und Erangen Jura und ist seit Januar 1968 as Rechtsanwat in Passau zugeassen. Er betrieb seine Kanzei bis 1998 as Einzeanwat.AbJanuar1999gründeteermit dem Koegen Binder eine Partnerschaft. Seit 1989 eitet er den Passauer Anwatsverein; seit 1984 ist er stevertretender Vorsitzender des Bayerischen Landesverbandes. In dieser Position war und ist er bemüht, die örtichen Anwatsvereine mit den Aufgaben des DAV vertraut zu machen. Seit 1990 ist er Mitgied des Vorstandes der Rechtsanwatskammer München für den Landgerichtsbezirk Passau. Über diese Tätigkeiten hinaus ist er zusammen mit den Vorsitzenden der Ortsvereine Landshut und Deggendorf, weche in einer Ostbayerischen Arbeitsgemeinschaft zusammen gefaßt sind, um die Fortbidung der Koegenschaft im ostbayerischen Raum bemüht. Neue Vorsitzende von Anwatvereinen Hamener Anwatsverein e.v. Vorsitzender: Rechtsanwat und Notar Thomas W i r b u e i t, Fichtenweg 10, Hamen Rechtsanwat- und Notarverein Hannover e.v. Vorsitzende: Rechtsanwätin Erika G a r r a w a y, Vogersweg 65, Hannover Rostocker Anwatsverein Vorsitzender: Rechtsanwat Dietmar S t o c k e r, Grubenstraße 44, Rostock Auszeichnung von Anwäten Der Bundespräsident hat Herrn Rechtsanwat JR Dr. Norbert We s t e n b e r g e r, Mainz, das Verdienstkreuz am Bande des Verdienstordens der Bundesrepubik Deutschand veriehen. Vereihung der Honorarprofessur an Herrn Prof. Dr. Mehe Martin-Luther-Universität von Hae/Wittenberg hat dem Vorsitzenden des Gf. Ausschusses, Herrn Koegen Prof. Dr. Vokmar Mehe, Bonn, die Honorarprofessur veriehen. Er hat am 1. Jui 1999 seine Antrittsvoresung zum Thema Untersuchungshaft und Unschudsvermutung gehaten.