7. Online-Warenvertrieb über die Auktionsplattform ebay

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1 98 7. In den letzten Jahren hat nicht nur die Zahl der über das Internet abgeschlossenen Geschäfte, sondern auch die Zahl der im Rahmen von Online-Auktionen verkauften Waren rasant zugenommen. Als wohl bedeutendster Plattformbetreiber verzeichnet ebay nach eigenen Angaben etwa 83 Millionen aktive Mitglieder 95 ; im Jahr 2008 betrug das Handelsvolumen weltweit über 59 Milliarden US-Dollar 96. Heute ist die Plattform ein wichtiger Vertriebsweg für den professionellen Handel, bietet aber gleichzeitig auch Privatpersonen die Möglichkeiten eines virtuellen Flohmarktes. Die Transaktionen auf einer Online-Auktionsplattform werfen in gleichem Maße rechtliche Fragen auf, wie die bereits erörterten Online-Geschäfte. In mancher Hinsicht ergeben sich keine Besonderheiten zu den bekannten Regeln. Dennoch ist offensichtlich, dass diese besondere Vertriebsform allein aufgrund ihrer speziellen technischen Handhabung in einigen ganz wesentlichen Aspekten von den bekannten Spielregeln abweichen muss. So soll in der Folge der Online- Warenvertrieb über die Auktionsplattform ebay erläutert werden, wobei sowohl die rechtlichen Gemeinsamkeiten mit den bekannten Vertriebsformen als auch die Besonderheiten Beachtung finden sollen. 7.1 Vertragliche Beziehungen zwischen den Beteiligten An den Transaktionen auf einer Online-Auktionsplattform wie ebay sind regelmäßig drei Personen beteiligt: Das Auktionshaus sowie zwei ebay-mitglieder, von denen das eine als Anbieter (Verkäufer), das andere als Bieter (Käufer) auftritt. Um bei ebay zu verkaufen oder einzukaufen, ist eine Anmeldung bei dem Auktionshaus erforderlich. Dabei werden Name und Adressdaten etc. abgefragt und ein beliebiger Benutzername festgelegt. Das neue Mitglied muss im Rahmen der Anmeldung des Weiteren eine umfassende Datenschutzerklärung abgeben und den ebay-agb 97 zustimmen. Seitens ebay wird routinemäßig ein Datenabgleich bei der SCHUFA (Schutzgemeinschaft für allgemeine Kreditsicherung) durchgeführt. Datenschutzerklärung und AGB können bei der Anmeldung eingesehen und leicht ausgedruckt werden. Die Einwilligung in die Verarbeitung und Nutzung der persönlichen Daten sowie das Einverständnis mit den AGB wird durch aktives Anklicken einer entsprechenden Checkbox und durch einen abschließenden Mausklick auf die Schaltfläche Ich akzeptiere und willige ein erklärt. Die ebay-agb gestalten das Verhältnis eines jeden Mitglieds zum Auktionshaus; insbesondere unterwirft sich das Mitglied den besonderen Spielregeln der Online-Auktionsplattform. Vereinfacht dargestellt läuft eine Online-Auktion so ab: Will ein Mitglied Waren zum Verkauf anbieten, so hat es über ein einfach zu überschauendes Menü u.a. eine Beschreibung der Ware, einen Startpreis und die Dauer der Bietzeit festzulegen. Ist die Auktion gestartet, kann jedes registrierte Mitglied bis zum Ende der Bietzeit per Mausklick Gebote abgeben. Gewinner der Auktion und somit Käufer der Ware ist das Mitglied, welches zum Ablauf der festgelegten Bietzeit das letzte (höchste) Gebot abgegeben hat. Anbieter und Höchstbieter erhalten eine durch ebay automatisch generierte -benachrichtigung, in der auch die notwendigen Kontaktdaten für die Abwicklung des Kaufs enthalten sind. Die Vertragspartner nehmen Kontakt zueinander auf. Der Höchstbieter zahlt den Kaufpreis und regel abgerufen am abgerufen am Die ebay-agb sind abrufbar unter:

2 99 mäßig die anfallenden Kosten für Verpackung, Versand etc. und der Anbieter versendet die Ware. Nach Austausch der vertraglichen Leistungen wird die Transaktion durch beide Seiten über das ebay-eigene Bewertungssystem beurteilt. Dabei können die Prädikate positiv, negativ oder neutral und ein kurzer Kommentar abgegeben werden. Für jede positive Bewertung erhält ein Mitglied grundsätzlich einen Bewertungspunkt. Die Anzahl der Bewertungspunkte gibt für mögliche Auktionspartner einen deutlichen Hinweis auf die Zuverlässigkeit des Mitglieds. Die Bewertungsbilanz sowie die jüngsten Bewertungskommentare eines Mitglieds sind für alle ebay-nutzer einsehbar. Die Bewertungen eines Mitglieds können daher äußerst verkaufsfördernd sein oder aber im Falle mehrerer negativer Bewertungen mit entsprechenden Kommentaren die Chancen einen Vertragspartner zu finden drastisch reduzieren. Die ebay-agb erlangen für das Schuldverhältnis zwischen Anbieter und Höchstbieter keine unmittelbare Wirkung. Dennoch sind sie bei der Auslegung der Willenserklärungen der Beteiligten von einiger Bedeutung (vgl ). 7.2 Zustandekommen des Kaufvertrages Grundlage eines jeden Vertrages sind übereinstimmende Willenserklärungen, mit denen sich die Vertragspartner über die wesentlichen Vertragsbestandteile einigen (vgl ). Selbstverständlich ist dies auch beim Vertragsschluss auf Auktions-Plattformen erforderlich. Noch einmal zur Wiederholung: Nach den bekannten Regeln ist die Warenpräsentation auf einfachen Webseiten im Internet oder in Online-Shop-Systemen regelmäßig kein verbindliches Angebot im Sinne des 145 BGB, sondern lediglich eine Einladung oder Aufforderung an den Besucher der Internetseiten, seinerseits ein Angebot abzugeben (invitatio ad offerendum). Das Angebot zum Vertragsschluss wird durch die Bestellung des Kunden per oder per Mausklick im Shop-System abgegeben. Der Vertrag kommt zustande, indem der Händler die bestellte Ware an den Kunden versendet. Der Händler erklärt durch die Verpackung und Absendung der Ware konkludent die Annahme, die aber nach 151 Abs Alt BGB (Verkehrssitte) ausnahmsweise nicht empfangsbedürftig ist, also wirksam wird, ohne dass sie dem Kunden zugeht. Selbstverständlich kann der Unternehmer auch eine mit ausdrücklicher Annahmeerklärung verfassen, so dass der Vertrag mit Zugang dieser beim Kunden zustande kommt Vertragsschluss im Rahmen einer Online-Auktion Nach diesen Grundsätzen wäre das Einstellen eines Auktionsangebots auf einer Online-Plattform also als invitatio ad offerendum und das Online-Gebot als Angebot im Sinne des 145 BGB einzuordnen. Konsequenterweise bliebe dem Anbieter nun die freie Entscheidung, dieses bzw. das in der Bietzeit zuletzt abgegebene Gebot anzunehmen. Der BGH hat in seiner Grundsatzentscheidung vom zu der Frage Stellung genommen, auf welche Weise es im Rahmen einer Online-Auktion zum wirksamen Vertragsschluss kommt. Eine wesentliche Feststellung des Gerichts war, dass eine der zum Vertragsschluss führenden Willenserklärungen durch den Anbieter abgegeben werde, indem er die von ihm eingerichtete Angebotsseite für die Versteigerung mit der (ausdrücklichen) Erklärung freischalte, er nehme bereits zu diesem Zeitpunkt das höchste, wirksam abgegebene Kaufangebot an 98. Die Erklärung genügt auch dem Bestimmtheitsgebot insofern, als dass bei Abgabe der Willenserklärung zwar nicht feststeht, an welche konkrete Person sie sich richtet, aber dennoch zweifelsfrei erkennbar ist, dass der Anbieter den Kaufvertrag allein mit dem Auktionsteilnehmer abschließen will, der innerhalb des festgelegten Angebotszeit- 98 BGH NJW 2002, 363 (364).

3 100 raums das höchste Gebot abgibt 99. Die zweite für den Vertragsschluss erforderliche Willenserklärung liegt nach der Auffassung des Gerichts in dem zuletzt abgegebenen (Höchst-) Gebot in der festgelegten Bietzeit. Der BGH hat zunächst offen gelassen, welche der beiden Vertragserklärungen als Angebot und welche als Annahme zu qualifizieren ist. Dabei kann - weil für die Rechtsfolgen ohne Bedeutung - dahingestellt bleiben, ob die Willenserklärung des Bekl. rechtlich, wie das Berufungsgericht gemeint hat, als Verkaufsangebot und das spätere Höchstgebot des Kl. als dessen Annahme zu qualifizieren sind oder ob [ ] die Willenserklärung des Bekl. eine - rechtlich zulässige - vorweg erklärte Annahme des vom Kl. abgegebenen Höchstgebots darstellt. 100 Die Entscheidung des BGH bezog sich indes nicht auf eine ebay-auktion, sondern auf eine Auktion auf der Plattform Ricardo.de. In dem verhandelten Fall hatte der Anbieter ohne Festsetzung eines Mindestkaufpreises einen reimportierten VW Passat zur Auktion eingestellt. Zum Ablauf der Bietzeit hatte der Kläger mit ,- DM das Höchstgebot abgegeben. Der beklagte Anbieter war nun der Ansicht, es sei (noch) gar kein Vertrag zustande gekommen. Nur zum Preis von ,- DM sei er zum Verkauf bereit. Aus den dargelegten Gründen gab der BGH dem Kläger (Käufer) recht. Jedenfalls folgte aus diesem Urteil, dass insbesondere das Einstellen und Freischalten der Angebotsseite entgegen der allgemeinen Regeln für den Online-Vertragsschluss nicht als bloße invitatio ad offerendum zu werten ist. Vielmehr sind das Einstellen eines Angebots und ebenso das Abgeben eines Online-Gebots im Rahmen von Online-Auktionen regelmäßig als verbindliche, zum Vertragsschluss führende Willenserklärungen zu werten. Schließlich hat der BGH in einer weiteren Entscheidung klargestellt, dass das Einstellen eines Artikels zur Auktion durch den Anbieter ein verbindliches Verkaufsangebot darstellt 101. Demnach liegt die Annahme dieses Angebots in dem Höchstgebot bei Ablauf der Bietzeit. Konform zur Rechtsprechung des BGH heißt es in den ab gültigen ebay-agb in 10 Abs. 1 zum Zustandekommen des Vertrages in der Online-Auktion: Stellt ein Anbieter, auf der ebay-website einen Artikel im Angebotsformat Auktion ein, gibt er ein verbindliches Angebot zum Abschluss eines Vertrags über diesen Artikel ab. Dabei bestimmt der Anbieter einen Startpreis und eine Frist (Angebotsdauer), binnen derer das Angebot per Gebot angenommen werden kann. Der Bieter nimmt das Angebot durch Abgabe eines Gebots über die Bieten-Funktion an. Das Gebot erlischt, wenn ein anderer Bieter während der Angebotsdauer ein höheres Gebot abgibt. Bei Ablauf der Auktion [ ] kommt zwischen Anbieter und Hoechstbietendem ein Vertrag über den Erwerb des Artikels zustande [ ]. Abbildung 27: Auszug aus 10 der ebay-agb zum Zustandekommen des Vertrages in der Online-Auktion Auch nach den ebay-agb soll also das Angebot zum Vertragsschluss durch den Anbieter abgegeben werden. Diese AGB sind für den Kaufvertrag zwar nicht unmittelbar maßgeblich, weil sie nur im Verhältnis ebay zu Mitglied, nicht aber zwischen den Kaufvertragsparteien vereinbart sind. Doch können die Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Internet-Auktionen durchaus als Auslegungsgrundlage herangezogen werden, wenn die Erklärungen der Auktionsteilnehmer nicht aus sich heraus verständlich sind 102. Da diese Willenserklärungen nicht direkt zwischen den Vertragspartnern ausgetauscht werden, werden sie wirksam, indem sie dem als Empfangsvertreter der Kaufvertragsparteien fungierenden Auktionshaus zugehen, 164 Abs. 3 BGB. 99 BGH NJW 2002, 363 (364). 100 BGH NJW 2002, 363 (364). 101 BGH NJW 2005, 53 (54). 102 BGH NJW 2002, 363 (364); AG Moers NJW 2004, 1330 (1330).

4 Vertragsschluss über die Sofort-Kaufen -Schaltfläche Über die Online-Auktionen hinaus hat der Anbieter auch die Möglichkeit, seine Artikel nicht zum Höchstgebot zu verkaufen, sondern sie zum Sofort- Kaufen anzubieten. Dazu heißt es in den seit gültigen ebay-agb in 11 Abs. 1: Stellt ein Anbieter einen Artikel im Angebotsformat Sofort-Kaufen ein, gibt er ein verbindliches Angebot ab, dass andere Mitglieder den Artikel zu dem angegebenen Preis erwerben können. Der Vertragsschluss kommt zustande, wenn ein Mitglied die Schaltfläche Sofort-Kaufen anklickt und den Vorgang bestätigt.. Abbildung 28: Auszug aus 11 der ebay-agb zum Zustandekommen des Vertrages über die Option Sofort- Kaufen (Festpreis) Das Format Online-Auktion kann auch mit dem Format Sofort-Kaufen kombiniert werden (vgl. 10 Abs. 4 der ebay-agb). Auch im Fall des Sofort-Kaufs handelt es sich abweichend von den allgemeinen Regeln für den Online-Vertragsschluss um ein verbindliches Angebot des Anbieters, nicht um eine invitatio ad offerendum 103. Der Vertrag kommt zustande, sobald der Bieter die Schaltfläche Sofort-Kaufen anklickt und den Vorgang im folgenden Dialog noch einmal mit der Eingabe seines persönlichen Passwortes bestätigt Sonstige Besonderheiten der Online-Auktion Häufig diskutiert ist die Frage, mit welchen Rechtsfolgen der Anbieter seine Online-Auktion vorzeitig, also vor Ablauf der angesetzten Bietzeit abbrechen kann. Wie bereits erörtert, sind sowohl das Einstellen eines Auktions-Angebots als auch die Abgabe des Online-Gebots verbindliche, zum Vertragsschluss führende Willenserklärungen. Wird ein höheres Gebot abgegeben, erlischt das jeweils zuvor abgegebene. Der Vertrag kommt zwischen Anbieter und dem Höchstbietenden zustande. Wird die Online-Auktion nun durch den Anbieter vorzeitig abgebrochen, ist die logische Konsequenz, dass der zum Zeitpunkt des Abbruchs Höchstbietende Vertragspartner des Anbieters wird. Somit wird noch einmal ganz deutlich, dass das Einstellen eines Auktionsangebots für den Anbieter verbindlich und (zumindest rechtlich) unwiderruflich ist. Zwar kann der Anbieter zwar auf Grund der ebay-grundsätze die Online-Auktion vorzeitig beenden, doch sind die bis dahin abgegebenen Willenserklärungen gleichwohl wirksam 105. Ist ein Anfechtungsgrund gegeben, kann der Anbieter selbstverständlich seine Erklärung anfechten (vgl ). Insofern stellen die ebay-grundsätze, soweit sie eine vorzeitige Angebotsbeendigung bzw. das Streichen bereits vorliegender Gebote betreffen, lediglich einen Hinweis auf die gesetzlich vorgesehene Irrtumsanfechtung dar und begründen nicht etwa ein Widerrufsrecht des Anbieters 106. Als Anfechtungsgründe kommen hier insbesondere die Irrtumstatbestände der 119, 120 BGB in Betracht (vgl ). Wird der Vertrag mit dem Höchstbieter nicht wirksam durch den Anbieter angefochten, muss letzterer seinen vertraglichen Pflichten nachkommen und die Ware liefern. Kann er dies nicht, z.b. weil er die Ware unterdessen anderweitig veräußert hat, kann der Vertragspartner Schadensersatz statt der Leistung verlangen (vgl ). 103 LG Saarbrücken MMR 2004, 556 (557 f); AG Moers NJW 2004, 1330 (1330); AG Syke MMR 2004, 825 (826). 104 AG Moers NJW 2004, 1330 (1330). 105 so auch OLG Oldenburg NJW 2005, 2556 (2557). 106 KG Berlin, MMR 2005, 709 (709).

5 102 Eine Einbeziehung der Verkäufer-AGB bei Online-Auktionen folgt den bekannten Regeln des 305 Abs. 2 BGB, soweit es sich um B2C-Geschäfte handelt (vgl ). Insofern gelten keine Besonderheiten für Online-Auktionen. Zur Einbeziehung der Verkäufer-AGB in den Vertrag ist danach zunächst ein ausdrücklicher Hinweis erforderlich, 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Diese Voraussetzung ist als erfüllt anzusehen wenn der Käufer den Hinweis auf die AGB im Rahmen der Artikelbeschreibung unter dem Punkt Rechtliche Informationen des Verkäufers erhält. Für die Frage, ob eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme besteht, sollten die AGB des Anbieters über einen auf der Angebotsseite befindlichen gut sichtbaren Link aufgerufen und ausgedruckt werden können. Die Einbeziehung wird regelmäßig nicht den Erfordernissen des 305 Abs. 2 BGB gerecht werden, wenn der Link auf die AGB erst auf einer anderen Webseite (des Anbieters) zu finden ist. Der Bieter erklärt sein Einverständnis mit der Geltung der AGB konkludent mit der Abgabe seines Gebotes unter den o.g. Voraussetzungen. Beispiel: Viele ebay-anbieter verweisen erst von einer sog. MICH-Seite oder von anderen privaten Webseiten auf die AGB. Dies ist nicht ausreichend 107. Werden die für die Anbieterkennzeichnung erforderlichen Informationen hingegen auf der MICH-Seite platziert, genügt dies den Anforderungen der Impressumspflicht (vgl. 6.). Dazu führt das KG Berlin aus Wer mit den Gepflogenheiten bei ebay vertraut ist, erwartet unter besagter Schaltfläche die in Rede stehenden Anbieterdaten. Wer erstmals über ebay einkauft und sich für solche Daten interessiert, wird - nahe liegend - solche unter mich vermuten, die Schaltfläche anklicken und das Gesuchte finden 108 : Viele ebay-anbieter wählen für ihre Auktionen den Mindeststartpreis von 1,- Euro, ganz unabhängig von dem aus der Auktion zu erwartenden Erlös. Dadurch werden die vom Plattformbetreiber erhobenen Gebühren gering gehalten und vermeintlich mehr Bieter angelockt. Selbst wenn mit einem weitaus höheren Schlussgebot zu rechnen ist, sind dies nach einer Entscheidung des LG Karlsruhe keine tauglichen Indizien dafür, dass der Bieter annehmen müsste, er biete auf Diebesgut 109. Für den Straftatbestand der Hehlerei nach 259 StGB fehlt es insofern an dem erforderlichen Vorsatz des Bieters. Interessant ist schließlich die Frage, ob der über eine Online-Auktionsplattform geschlossene Vertrag zwischen Anbieter und Höchstbieter nach 134 BGB wegen Verstoßes gegen 34b Gewerbeordnung (GewO) (ggf. in Verbindung mit der Versteigererverordnung) nichtig sein kann. Denn 34b GewO bestimmt insbesondere, dass es für die Versteigerung beweglicher Sachen (und Grundstücke) einer gewerberechtlichen Erlaubnis bedarf, die der Anbieter einer Online-Auktion wohl ausnahmslos nicht einholen wird. So wurde kontrovers diskutiert, ob die Online-Auktion eine Versteigerung im Sinne der Gewerbeordnung ist. Nach wohl überwiegender Ansicht war diese Frage zu verneinen 110. Richtigerweise ist jedoch zu berücksichtigen, dass sich die Vorgaben der Gewerbeordnung allein an den Veranstalter einer Auktion, also an das Auktionshaus richten, den Vertrag zwischen den Parteien hingegen nicht berühren 111 und somit nicht zu dessen Nichtigkeit führen können. Für das Vertragsverhältnis zwischen Anbieter und Höchstbieter ist es insofern irrelevant, ob die Online-Auktion eine Versteigerung im Sinne der Gewerbeordnung ist oder nicht. 107 OLG Hamm MMR, 2005, 540 (541). 108 KG Berlin MMR, 2007, 791 (7919: 109 LG Karlsruhe, JurPC Web-Dokument 182/2007, Abs. 16 f. 110 Wendehorst in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage, München 2007, 312d Rn OLG Hamm MMR 2001, 105 (109).

6 Rechte und Pflichten der ebay-vertragspartner Die Online-Auktion führt regelmäßig zum Abschluss eines Kaufvertrages nach 433 BGB. Insofern entstehen für Käufer (Bieter) und Anbieter (Verkäufer) die gleichen Rechte und Pflichten, wie bei herkömmlichen Formen des Vertragsschlusses (vgl. dazu 2.4.3). Da es sich um einen Vertrag im elektronischen Geschäftsverkehr handelt, treffen den Anbieter die Informations- und Gestaltungspflichten aus 312e BGB (vgl. 4). Ist der Anbieter Unternehmer und der Bieter Verbraucher, sind zusätzlich die Vorschriften der 312b ff BGB über den Fernabsatz (vgl. 3). und die besonderen Regelungen zum Verbrauchsgüterkauf (vgl ). zu beachten. Hinzu kommen ggf. weitere Informations- und Gestaltungspflichten (vgl. 6) Gewährleistung und Haftungsausschlüsse Im Hinblick auf die Gewährleistung muss zunächst noch einmal darauf hingewiesen werden, dass der Unternehmer beim Verbrauchsgüterkauf die Gewährleistungsrechte des Verbrauchers grundsätzlich nicht zu dessen Lasten abändern darf, 475 Abs. 1 BGB. Auch darf die Verjährungsfrist der Käuferrechte selbst beim Verkauf gebrauchter Sachen nicht unter einem Jahr liegen, 475 Abs. 2 BGB. Sehr oft finden sich jedoch in den ebay-artikelbeschreibungen pauschale Haftungsausschlüsse gewerblicher Anbieter. Beispiele: Der Verkauf erfolgt unter Ausschluss jeglicher Gewährleistung..., Der Verkäufer übernimmt keinerlei Haftung, Rückgabe und Umtausch sind ausgeschlossen. Als Allgemeine Geschäftsbedingungen können solche Klauseln zwar in den Vertrag einbezogen werden, doch ist der beabsichtigte Haftungsausschluss nur wirksam, wenn letztendlich kein Verbrauchsgüterkauf nach 474 Abs. 1 S. 1 BGB vorliegt. Ist der Höchstbieter hingegen Verbraucher, kann sich der gewerbliche Anbieter (Unternehmer) wegen 475 Abs. 1 BGB nicht auf den Haftungsausschluss berufen. Gegenüber einem Verbraucher kann sich der Unternehmer allein auf den gesetzlichen Haftungsausschluss nach 442 BGB berufen. Eine Haftung - auch des Unternehmers gegenüber einem Verbraucher besteht hiernach nicht, wenn und insoweit dem Verbraucher ein Mangel bei Vertragsschluss bekannt ist. Beispiel: Der Anbieter (Unternehmer oder Verbraucher) klärt in der Artikelbeschreibung darüber auf, dass das angebotene Fahrrad zwei platte Reifen hat. Der Bieter (Unternehmer oder Verbraucher) weiß daher um den Mangel und kann sein Bietverhalten, insbesondere die Höhe seines Gebots darauf ausrichten. Kommt es zum Vertragsschluss, ist die Haftung des Anbieters für diesen Mangel ausgeschlossen, 442 BGB. Dem Unternehmer ist es nicht möglich, über 442 BGB zu einem vollständigen Haftungsausschluss gegenüber Verbrauchern zu gelangen, etwa mit einer Formulierung wie: Dieser Artikel wird ausdrücklich als defekt angeboten, Im übrigen ist das Gerät neu und funktioniert einwandfrei! Zum einen ist die Aussage grob widersprüchlich und daher auch im Hinblick auf das AGB-Recht zu beanstanden, zum anderen müssen die tatsächlich vorhandenen) Mängel aber auch konkret bezeichnet sein. Schließlich liegt in einer solchen Formulierung auch eine unzulässige Umgehung der Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf, 475 Abs. 1, 2 BGB. Möglich ist der vertragliche Ausschluss der Gewährleistung, wenn beide Vertragspartner Unternehmer (B2B) oder beide Verbraucher sind (C2C) und schließlich auch in den eher seltenen

7 104 Fällen, in denen ein Verbraucher an einen Unternehmer verkauft (C2B). Zu beachten ist aber auch in diesen Fällen, dass bei mehrfacher Verwendung auch durch Verbraucher eine Qualifizierung des Haftungsausschlusses als AGB in Betracht kommt. In diesen Fällen ist die Klausel an den 305 ff BGB zu messen und wird insbesondere gegen die Klauselverbote aus 309 Nr. 7 a) und Nr. 7 b) BGB verstoßen. Bei der Gestaltung ist dies zu berücksichtigen. Der Klausel über den Haftungsausschluss ist dann ein Zusatz beizufügen, der etwa lauten könnte: Die Haftung für grobes Verschulden sowie die Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit bleiben unberührt Kriterien zur Feststellung der Unternehmereigenschaft Um zu einem Haftungsausschluss zu kommen und die Regelungen über den Verbrauchsgüterkauf auszuschließen, fügen gewerbliche Anbieter (Unternehmer) der Artikelbeschreibungen gerne Hinweise hinzu, die sie als Verbraucher ausweisen, wohl in der Hoffnung, der Hinweis allein begründe ihre Verbrauchereigenschaft. Beispiele: Ich weise darauf hin, dass ich Verbraucher bin..., oder Der Verkäufer ist Verbraucher und übernimmt daher keine Haftung. Aber selbstverständlich kann dies nicht zum gewünschten Erfolg führen, wenn der Anbieter in Wahrheit Unternehmer ist. Ob der Anbieter als Unternehmer oder als Verbraucher zu qualifizieren ist, richtet sich wie immer allein nach 13, 14 BGB (vgl ). Unternehmer ist, wer bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung seiner gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt, 14 BGB. Eine gewerbliche Tätigkeit ist eine planvolle, auf eine gewisse Dauer angelegte, selbständige und wirtschaftliche Tätigkeit, die nach außen in Erscheinung tritt. Mit welcher Zielrichtung und Motivation der Anbieter handelt, ist freilich aus der Angebotsseite des Anbieters nicht ohne weiteres ersichtlich. Kommt es zum Streit zwischen den Vertragspartnern, wird es wegen der unterschiedlichen Rechtsfolgen regelmäßig von Bedeutung sein, ob der Anbieter Unternehmer oder Verbraucher ist. Die Rechtsprechung hat Kriterien herausgearbeitet, anhand derer entschieden werden kann, ob der Anbieter Unternehmer ist. Danach soll eine hohe Anzahl von Bewertungen (der abgeschlossenen Transaktionen) in einem bestimmten Zeitraum für die Unternehmereigenschaft des Anbieters sprechen 112 ; insbesondere auch eine hohe Zahl an Verkäufen 113, ebenso das Anbieten vieler gleichartiger Gegenstände in einem kurzen Zeitraum 114, die Verwendung besonderer Vertragsbestandteile 115 sowie die (freiwillige) Einordnung als PowerSeller LG Mainz MMR 2006, 51 (51 f); AG Bad Kissingen NJW 2005, 2463 (2463). 113 OLG Frankfurt a.m., JurPC Web-Dokument 56/2007, S. 4; LG Berlin, MMR 2007, 401 (401). 114 LG Mainz MMR 2006, 51 (51); LG Berlin, MMR 2007, 401 (401); AG Radolfzell NJW 2004, 3342 (3342). 115 LG Mainz MMR 2006, 51 (51). 116 LG Mainz MMR 2006, 51 (51); AG Bad Kissingen NJW 2005, 2463 (2463); AG Radolfzell NJW 2004, 3342 (3342).