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1 ae.2013.h0003.cic.xml (AE.fmt), Seite 1 von 68, Editorial Liebe Kolleginnen und Kollegen, liebe Leserinnen und Leser, lange haben wir den Winter, im Osten sodann unvorstellbare Wasserfluten beklagt. Der Redakteur, der dieses Heft verantwortet, ist diesmal in der Flut zahlloser Fehler schier ertrunken und es bedurfte solidarischer Rettungsmanöver, damit hoffentlich Sie als Leser nichts merken. Ich danke und hoffe, dass, wenn Sie dieses Heft in Händen halten, die Sonne über den Sommer hinweg ordentlich eingeheizt und die Tränen der Verzweiflung getrocknet hat. Im Herbst trifft sich die Arbeitsgemeinschaft in Riga. Sicherlich werden wir mit grenzüberblickenden Erkenntnissen zum Arbeitsrecht in deutsche Wahlkampfatmosphäre zurückkehren und neugierig sein, was die neue Legislaturperiode an arbeitsrechtlichen Innovationen bringen wird. Der Deutsche Anwaltstag in Düsseldorf im Juni hat mit Unterstützung der Arbeitsgemeinschaft und des Ausschusses Arbeitsrecht schon Vorgaben zum Datenschutz in Unternehmen und Betrieben erbracht. Die Veranstaltung unter Leitung von Prof. Dr. Willemsen und den Hauptreferentinnen Dr. Barbara Reinhardt und Dr. Nathalie Oberthür war nicht nur gut besucht, sondern inhaltlich informativ, ja rundum gelungen. Was passiert eigentlich in der arbeitsrechtlichen Justiz mit einem Arbeitnehmer, vielleicht sogar in führender Position, der ungefragt auch Aufgaben wahrnimmt, für die er nicht berufen und zuständig ist, sodann vielleicht seine hierbei angefallenen Aufwendungen abrechnet? Im günstigsten Fall bekommt er sie nicht erstattet, eine Belobigung kann er meist nicht erwarten. Einem Schreiben mit dem Briefkopf Der Vorsitzende der Streitwertkommission der Arbeitsgerichtsbarkeit von Mai d.j. ist zu entnehmen, dass es dieses Gremium gibt. Es wurde gebildet von der Konferenz der LAG-Präsidenten und besteht vorwiegend aus LAG-Präsidenten bzw. den Streitwertspezialisten im jeweiligen Gerichtssprengel. Nach über einjähriger Tätigkeit tritt diese Kommission an die Fachöffentlichkeit; es wird angekündigt, dass der Hessische LAG Präsident, Dr. Peter Bader, einen von der Streitwertkommission erstellten einheitlichen Streitwertkatalog in der NZA veröffentlichen wird. Der Anwaltschaft, die sich über ihre Verbände, darunter der Präsident des DAV und der Präsidenten der BRAK sowie der Sächsischen RAK, kritisch zu der Arbeit in diesem Gremium geäußert und zumindest eine Beteiligung der Anwaltschaft eingefordert hatte, wird Dank signalisiert, wenn Sie den Streitwertkatalog in Ihrem Zuständigkeitsbereich bekannt machen könnten. Zweifellos wäre ein einheitlicher Streitwertkatalog oder eine sonstige Form berechenbarer und nachvollziehbarer Streitwerte verdienstvoll. Aber darf deshalb die Justiz zur Legislative mutieren? Kann die Gewaltenteilung von LAG-Präsidenten einfach ignoriert oder gar über Bord geworfen werden? Waren die warnenden Hinweise aus der nicht beteiligten Anwaltschaft zu übergehen oder war wenigstens ein kollegialer Disput angezeigt? Die hierarchische Autorität und fachliche Kompetenz der Verfasser wird dem einheitlichen Streitwertkatalog quasi-legislatorische Wirkung verschaffen. Das kann aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass ihm die demokratische Legitimation fehlt. So einfach macht man keine Gesetze. Üblicherweise sind auch Interessengruppen zu berücksichtigen. Und die Anwaltschaft hat, wie auch Verbände, ein Interesse an sachgerechten und angemessenen Streitwerten. Die 3/

2 ae.2013.h0003.cic.xml (AE.fmt), Seite 2 von 68, Editorial Justizhaushalte nähren sich hieraus, aber eben auch, wenn auch ganz anders, die Anwälte mal mehr, oft weniger. Die Wertungen dabei sind sicherlich unterschiedlich, wie allein schon die Vielzahl der in jedem Heft der AE veröffentlichten Entscheidungen verdeutlicht. Lange hat die Anwaltschaft gebraucht, um über ein 2. KostenrechtsmodernisierungG eine Gebührenanpassung zu erlangen. Es scheint, dass die arbeitsrechtlich tätigen Kollegen über eine vereinheitlichte Streitwertnivellierung den Gebührenzuwachs und mehr wieder entzogen bekommen. Zu begrüßen wäre es, wenn die LAG-Präsidentenkonferenz und deren gesetzlich nicht vorgesehenen Gremien sich auf Aufgaben innerhalb der dritten Gewalt beschränken würden. Entscheidungen werden wieder präsentiert: Wie bestimmt muss eine Kündigung sein? (Nr. 159, s. hierzu auch die Entscheidung des BAG vom AZR 805/11). Bei Massenkündigungen kann ein Fehler in der Kündigungsformulierung nachhaltige Wirkungen erzielen. Sind Klagen auf Sozialplanabfindungen auszusetzen, weil der zugrundeliegende Sozialplan in einem Monate später eingeleiteten Beschlussverfahren beanstandet wird? (Nr. 181, 182). Auch das Rechtsinstitut der Gegenvorstellung ist mit dem AnhörungsrügenG nicht untergegangen (Nr. 183). Blüten treibt die Arbeitnehmerüberlassung, wenn ein Arbeitnehmer sich auf eine Stellenausschreibung eines Unternehmens bewirbt, dessen Personalleiter zugleich der Geschäftsführer des Arbeitnehmerüberlassungsunternehmens ist, das diesen Arbeitnehmer einstellt, um ihn vorübergehend oder dauerhaft in dem die Stelle ausschreibenden Unternehmen einzusetzen (so der Ausgangsfall zur Entscheidung des LAG Baden-Württemberg zu Nr. 164). Und, fußballbegeistert wie wir alle sind, ein Übungsleiter Fußball ist kein Arbeitnehmer (Nr. 186). Wir dürfen aber den Weiterbeschäftigungsantrag schon prozessordnungsgemäß mit der Klage erheben und mit der Rechtsschutzversicherung abrechnen (AG Balingen, Nr. 192 und Handreichung im Aufsatzteil). Danke für die Einreichung Ihrer Entscheidungen. Füttern Sie bitte die AE weiter! Es sind weitere, noch spannendere Entscheidungen zu lesen. Mögen sie Ihnen nützen! Ihr Roland Gross Leipzig, im Juli /2013

3 ae.2013.h0003.cic.xml (AE.fmt), Seite 3 von 68, Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis Seite Aufsätze Beiträge 81 Roland Gross/Tim Schneidewind: Weiterbeschäftigung auch für den rechtsschutzversicherten Kläger eine Handreichung 81 Armin Göhring, Kostenfallen beim Vergleichsschluss vermeiden eine Erwiderung 83 Hinweis des Verlags: Korrektur 83 Inhaltsverzeichnis der Entscheidungen 84 Entscheidungen 85 Rezensionen 136 Arens/Düwell/Wichert, Handbuch Umstrukturierung und Arbeitsrecht 136 Böhm/Hennig/Popp, Zeitarbeit Leitfaden für die Praxis 136 van Bühren (Hrsg.), Handbuch Versicherungsrecht 137 Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath (Hrsg.), Arbeitsrecht Individualarbeitsrecht mit kollektivrechtlichen Bezügen, Kommentar 138 Kittner/Zwanziger/Deinert (Hrsg.), Arbeitsrecht Handbuch für die Praxis 138 Tschöpe (Hrsg.), Anwalts-Handbuch Arbeitsrecht 139 Lansnicker (Hrsg.), Prozesse in Arbeitssachen 139 v. Hoyningen-Huene/Linck, Kündigungsschutzgesetz 139 Stichwortverzeichnis 141 Impressum 143 3/

4 ae.2013.h0003.cic.xml (AE.fmt), Seite 4 von 68, Liste der AE-Einsender Liste der AE-Einsender AE kann ihr Informationsziel nur erreichen, wenn möglichst viele Entscheidungen aus der Mitgliedschaft der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im DAV kommen. Wir nennen daher hier regelmäßig mit Dank und Lob diejenigen, die sich um die AE besonders verdient gemacht haben. Einsender mit mehr als 40 Entscheidungen Bauer Bertram Ansbach Berrisch Hansjörg Gießen Graumann Ingo Iserlohn Höser, Dr. Jürgen Frechen Mansholt Werner Darmstadt Puhr-Westerheide Christian Duisburg Schrader, Dr. Peter Hannover Einsender mit mehr als 20 Entscheidungen Brötzmann, Dr. Ulrich Mainz Franzen Klaus-Dieter Bremen Gussen, Dr. Heinrich Rheda-Wiedenbrück Hilligus Kurt-Jörg Neustadt i.holst. Kelber, Dr. Markus Berlin Koch, Dr. Friedemann Berlin Link Jochen Villingen Lodzik Michael Darmstadt Müller Steffen Iserlohn Neef, Prof. Dr. Klaus Hannover Rütte Klemens Hamm Schmitt Jürgen Stuttgart Seidemann, Dr. Gisbert Berlin Tschöpe, Dr. Ulrich Gütersloh Weberling, Prof. Dr. Johannes Berlin Zeißig, Dr. Rolf Berlin Einsender mit mehr als 10 Entscheidungen Banse, Dr. Thomas Düren Bauer Dietmar Wiehl Behrens Walter Hamburg Chaudry Ijaz Frankfurt/M. Clausen Dirk Nürnberg Clemenz Dr. Susanne Gütersloh Cornelius Astrid Darmstadt Dribusch Bernhard Detmold Faecks Friedhelm Marburg Geus Franz Schweinfurth Gosda Ralf Ahlen Gravenhorst, Dr. Wulf Düsseldorf Heinemann Bernd St.Augustin Hertwig, Dr. Volker Bremen Hesse, Dr. Walter Berlin Jung Nikolaus Oberursel Keller Thomas München Krügermeyer- Kalthoff Rolf Köln Krutzki Gottfried Frankfurt a.m. Lampe, Dr. Christian Berlin Matyssek Rüdiger Ratingen Müller-Knapp Klaus Hamburg Müller-Wiechards Wolfram Lübeck Pauly Dr. Stephan Bonn Peter Michael Bad Honnef Schäder Dr. Gerhard München Schaefer Rolf Hannover Schmalenberg, Dr. Werner Bremen Schramm Joachim Lübbecke Schulz, Dr. Georg R. München Sparla Franz Aachen Straub, Dr. Dieter München Thiele Volker Düren Weber Axel Frankfurt/M. Zahn Thomas Berlin Einsender mit 5 9 Entscheidungen Beckmann Paul-Werner Herford Böse Rainer Essen Brammertz, Dr. Dieter Aachen Crämer Eckart Dortmund Daniels Wolfgang Berlin Eckert, Dr. Helmut Offenbach Fischer Ulrich Frankfurt/Main Fromlowitz Horst Essen Gehrmann Dietrich Aachen Goergens Dorothea Hamburg Greinert Jaqueline Kassel Grimm, Dr. Detlev Köln Heimann Marko Cham Herbert, Dr. Ulrich Coburg Hjort Jens Hamburg Karle Gerd Balingen Kern Jan H. Hamburg Kistner Heinz Hannover Krafft Alexander Öhringen Kroll Matthias W. Hamburg Kühn Stefan Karlsruhe Kunzmann, Dr. Walter Euskrichen Matissek Reinhard Kaiserslautern Pouyadou, Dr. Richard M. Augsburg Preßer Wolfgang Neunkirchen Pütter, Dr. Albrecht Flensburg Richter Klaus Bremen Richter, Dr. Hanns-Uwe Heidelberg Schäfer Dieter Essen Schipp, Dr. Johannes Gütersloh Schneider-Bodien Marcus Düsseldorf Striegel Bernhard Kassel Struckhoff Michael H. München Sturm Joachim Bottrop Theissen-Graf Schweinitz Ingo Hagen Thieme Hans Frankfurt/M. Thon Horst Offenbach Vrana-Zentgraf Silke Darmstadt Zirnbauer Ulrich Nürnberg 80 3/2013

5 ae.2013.h0003.cic.xml (AE.fmt), Seite 5 von 68, Aufsätze/Beiträge Weiterbeschäftigung auch für den rechtsschutzversicherten Kläger eine Handreichung Roland Gross, Fachanwalt für Arbeitsrecht, und Tim Schneidewind, Rechtsreferendar, Leipzig Problem des Zeitpunkts der Antragstellung Ist ein gekündigter Arbeitnehmer nicht rechtsschutzversichert, kündigt er, im Einklang mit dem ArbGG, regelmäßig seine Klageanträge im Klageschriftsatz an; Gericht und Gegner sind über sein Klagebegehren unterrichtet. Im Gütetermin kann, wenn die Voraussetzungen vorliegen, Versäumnis- oder Anerkenntnisurteil umfänglich ergehen. Der Arbeitnehmer minderen Rangs hat eine Rechtsschutzversicherung. Diese verlangt von ihm, als angebliche Obliegenheit, jedenfalls einen beabsichtigten Weiterbeschäftigungsantrag, als allgemeine Weiterbeschäftigung oder gestützt auf 102 Abs. 5 BetrVG, zumindest bis zum Scheitern der Güteverhandlung zurückzustellen. Dem Anwalt, der dem Ansinnen des Rechtsschutzversicherers Folge leistet, droht Regress jedenfalls dann, wenn bei Säumnis im Gütetermin die Weiterbeschäftigung mangels angekündigtem Antrag nicht tenoriert werden kann. Entgegen der Selbstgewissheit der Rechtsschutzversicherer wird in einem Teil der durchaus die Problematik erkannt und die Verpflichtung zur Kostenübernahme auch hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsantrags ausgesprochen: : AG Dortmund v , Az 107 C 9444/98: Nach 15 Abs. 1 d) aa) ARB hat jedoch der Versicherungsnehmer bei der Inanspruchnahme gerichtlichen Schutzes und rechtsanwaltlicher Unterstützung alles zu unterlassen, was unnötige Kosten zu verursachen geeignet ist. Der Versicherungsnehmer hat somit nur die zur Erlangung des Rechtsschutzes erforderlichen Kosten zu tragen. Damit kam es bei der Entscheidung dieses Falles ausschließlich darauf an, ob die Stellung eines Weiterbeschäftigungsantrages im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses vor dem Arbeitsgericht eine unnötige Kostenverursachung darstellt. Dies ist hier zu verneinen. Zwar ist es auch in der höchst umstritten, ob ein solcher Antrag erforderlich ist, jedoch lässt sich dies nur im Hinblick auf den konkreten Fall beantworten. So soll die Stellung des Weiterbeschäftigungsantrags, neben dem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung, eine kostenerhöhende Maßnahme darstellen (so LG Köln in r+s 1997, 464). Kostengünstiger soll es sein, den Weiterbeschäftigungsantrag als uneigentlichen Hilfsantrag" zu stellen (AG Geldern in r+s 1991, 311). Dagegen soll aber der Arbeitnehmer ein berechtigtes Interesse daran haben, den Weiterbeschäftigungsantrag sofort zu stellen, da er sonst mit dem größeren Risiko in dem arbeitsrechtlichen Prozess belastet würde (AG Dortmund in NZA 1986, 495). Entscheidend aber dürfte sein, dass gemäß 15 Abs. 2 ARB die Leistungspflicht des Versicherers nur dann entfällt, wenn der Versicherungsnehmer vorsätzlich oder grob fahrlässig eine Obliegenheit verletzt hat (vgl. LG Dortmund in NZA 1987, 206). Dies wäre zu bejahen, wenn der Versicherungsnehmer ohne wirtschaftliche Vernunft zum Schaden seines Versicherers einen Rechtsstreit betreibt, wie es ein vernünftig und ökonomisch denkender Rechtsuchender nicht tun würde. AG Nürnberg v , Az 15 C 43/88: Der Antrag auf Weiterbeschäftigung braucht nicht bis zum erfolglosen Ausgang des Gütetermins zurückgehalten werden, sondern kann bereits mit der Kündigungsschutzklage gestellt werden. Der Rechtsschutzversicherer ist daher zur Übernahme der mit der Weiterbeschäftigungsklage verbundenen Anwaltskosten verpflichtet. LG Köln v , Az 20 S 46/06: Es besteht Deckungsschutz auch für die außergerichtliche Geltendmachung des Weiterbeschäftigungsanspruches. Die Beklagte kann sich insofern nicht auf Leistungsfreiheit berufen, weil für die Geltendmachung des Weiterbeschäftigungsanspruches vor Erhebung der Kündigungsschutzklage keine Veranlassung bestanden habe. Dabei kann dahinstehen, ob dem Kläger aufgrund der sofortigen Geltendmachung des Weiterbeschäftigungsanspruches eine Verletzung seiner Obliegenheit, die Kosten gering zu halten, vorwerfbar wäre, wenn lediglich die Kündigung zum in Rede gestanden hätte. Denn der Arbeitgeber hatte im vorliegenden Fall die ordentliche Kündigung vom ausdrücklich mit der Freistellung von der Pflicht zur Arbeitsleistung für die Zeit bis zum Ablauf des Arbeitsverhältnisses" verbunden. Gegen diesen Rechtsverstoß durfte sich der Kläger sofort zur Wehr setzen. Die sofortige Einschaltung eines Rechtsanwalts zur Durchsetzung des Weiterbeschäftigungsanspruchs ist damit als erforderlich anzusehen. Ein Zuwarten bis zur Einleitung gerichtlicher Schritte zum Zwecke der Kostenminimierung war dem Kläger nicht zumutbar. AG Hamburg v , Az 4 C 897/86: Hat der Arbeitgeber Anlass zu der Besorgnis gegeben, er werde den Arbeitnehmer nicht weiterbeschäftigen, selbst wenn dieser im Kündigungsschutzprozess obsiegt, so hat der 3/

6 ae.2013.h0003.cic.xml (AE.fmt), Seite 6 von 68, Aufsätze/Beiträge Rechtsschutzversicherer des Arbeitnehmers außer den Kosten für die Kündigungsschutzklage auch diejenigen für einen damit verbundenen Weiterbeschäftigungsantrag zu übernehmen (vergleiche BAG, , GS 1/84, DB 1985, 2197). Der Arbeitnehmer verletzt seine Obliegenheit zur vorherigen Abstimmung mit dem Rechtsschutzversicherer nicht, wenn diese Abstimmung mit Rücksicht auf die kurze Klagefrist des KSchG 4 im konkreten Fall nicht möglich ist. AG Lingen v , Az 14 C 79/88: Bei einer Kündigung aus betrieblichen Gründen ist dem Versicherungsnehmer einzuräumen, im Rahmen einer Kündigungsschutzklage auch den Weiterbeschäftigungsantrag sofort zu stellen, um einerseits seine Rechtsposition gegenüber dem Arbeitgeber soweit wie möglich zu stärken und um andererseits insoweit eine Vollstreckungsmöglichkeit zu haben, falls der Streit in die Berufungsinstanz gelangen sollte. Die Einstandspflicht der Rechtsschutzversicherung erstreckt sich auch auf diesen Weiterbeschäftigungsanspruch. AG Dortmund v , Az 426 C 9954/05: Hieraus folgt, dass die Stellung des Weiterbeschäftigungsantrages neben dem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung keine Obliegenheitsverletzung darstellt. Vor dem Hintergrund, dass es in der arbeitsgerichtlichen Praxis üblich ist, eine Kündigungsschutzklage mit einem Weiterbeschäftigungsantrag zu verbinden, erscheint dies nicht unvernünftig. Für die Üblichkeit spricht auch, dass das Formularbuch von Schaub in seiner Formularsammlung unter 1 I Nr. 2 im Formular Kündigungsschutzklage" den Weiterbeschäftigungsanspruch aufnimmt. Auch aus prozesstaktischen Gründen scheint dies angebracht. Hierdurch wird die Rechtsstellung des klagenden Arbeitnehmers gestärkt, weil es in arbeitsgerichtlichen Verfahren keine Einschränkung der Vollstreckbarkeit gibt. Jedes Urteil ist vorläufig vollstreckbar und die Einstellung der Zwangsvollstreckung durch die Arbeitsgerichte wird auch in der 2. Instanz regelmäßig nicht bewilligt. LAG Rheinland- Pfalz v , Az 9 Sa 561/05: Für den Fall, dass der Arbeitnehmer zunächst auf die Stellung des Weiterbeschäftigungsanspruches verzichtet hat, kann dem kostenbewusst handelnden Antragssteller u.u. zur Last gelegt werden, er habe die Eilbedürftigkeit nun vorwerfbar selbst herbeigeführt, weil er keinen Weiterbeschäftigungsantrag gestellt habe. Amtsgericht Balingen v , Az 4 C 314/12: (erschienen in AE 3/2013, Nr. 192 in diesem Heft): Soweit die Beklagte sich auf 17 Abs. 5 c) cc) ARB 2007 beruft, wonach die Verursachung unnötiger Kosten eine Obliegenheitsverletzung des Versicherungsnehmers darstellt, vermag ihr dies nicht zum Erfolg verhelfen. Unabhängig von der Frage, ob diese Regelung am Maßstab des 307 BGB überhaupt Bestand hätte, liegen deren Voraussetzungen nicht vor. Die von der Klägerin durch die sofortige Stellung eines den Weiterbeschäftigungsanspruch betreffenden Antrages hat jedenfalls keine unnötigen Kosten im Sinne der Regelung verursacht. Unnötig ist nämlich nicht im Sinne von nicht zwingend notwendig, sondern im Sinne von nicht aus sachlichen Gründen gerechtfertigt zu verstehen. Gründe, die den hier gestellten Antrag als nicht sachlich gerechtfertigt erscheinen lassen, vermag das Gericht nicht zu erkennen. Insbesondere die Möglichkeit zu nutzen, für anstehende Vergleichsverhandlungen Druck auf die Gegenseite auszuüben, ist jedenfalls wenn die geltend gemachten Ansprüche nicht nur ins Blaue hinein behauptet werden interessen- und sachgerecht. Gleiches gilt für die nur durch entsprechende Antragsstellung gegebene Möglichkeit eines Versäumnisurteils mit entsprechenden (drohenden) Vollstreckungsfolgen. 1 1 Küttner, Klaus-Dietrich, in NZA 1996, 543, 460 ff. befürwortet die Kostentragungspflicht der Rechtsschutzversicherung. Schaub, Günther, in NZA 1989, 865, 868. Erkennt keine Obliegenheitspflichtverletzung für den Fall, dass der VN den Weiterbeschäftigungsantrag im Kündigungsschutzprozess von Anfang an geltend macht. Ennemann, Bernd; in NZA 1999, 628, 632 ff. Dollmann, Bernd; in BB 2003, 2681 ff. 82 3/2013

7 ae.2013.h0003.cic.xml (AE.fmt), Seite 7 von 68, Aufsätze/Beiträge Kostenfallen beim Vergleichsschluss vermeiden eine Erwiderung Bezirksrevisor Armin Göhring, LAG Baden-Württemberg 1. Eine Gerichtsgebührenprivilegierung (d.h. Entfall der aus dem vollen Streitwert entstandenen Gerichtsgebühr) lässt sich auch dadurch erreichen, dass von den Parteien die Hauptsache für erledigt erklärt und auf eine Kostenentscheidung verzichtet wird. Denn eine Entscheidung nach 91a ZPO von Amts wegen ist nicht zwingend (arg. Wortlaut des Gebührentatbestandes der Nr Abs. 2 S. 2 KV GKG: wenn keine Entscheidung über die Kosten ergeht oder...", vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO 29. Aufl., 91a Rn 22). Treffen prozessbeendend getrennt betrachtet zwei gebührenfreie Gerichtsgebührentatbestände zusammen, führt dies zu einer Privilegierung insgesamt (Natter/Gross/Pfitzer/Augenschein, ArbGG, 2. Aufl., 12 Rn 29). 2. Abschließend darf ich noch zum Aufruf der Änderung der Bestimmungen zum Gerichtskostengesetz anmerken: Ziel des Gesetzgebers i. R. des KostRMoG 2004 war es, die zuvor im ArbGG verankerten arbeitsgerichtlichen Kostenbestimmungen an diejenigen der Verfahren der ordentlichen Gerichtsbarkeiten so weit arbeitsgerichtsverfahrensspezifisch geboten strukturell anzupassen. Die vor dem KostRMoG 2004 in der ArbG-Praxis vorgenommen Gebührenprivilegierung bei Teilerledigung (z.b. Teilvergleich / Teilklagerücknahme vor streitiger Verhandlung i.v. mit anschließendem streitigen Urteil) ergab sich damals schon nicht zwingend aus den ArbGG-Gebührenvorschriften, sondern beruhte auf der Auffassung in Literatur und stellv.: Tschischgale/Satzky, Das Kostenrecht in Arbeitssachen, 3. Aufl., S. 91, Fn 97. Die Neuregelung 2004 vereinfacht für den Kostenbeamten wesentlich den Kostenansatz (Aufwändigkeit der Ermittlung der Streitwerte bei Gebührenprivilegierung von Teilerledigungen), des weiteren bedarf es auch nicht mehr der ebenfalls aufwändigen Ausweisung eines Stufenstreitwerts im Wertfestsetzungsbeschluss durch den Richter. In der Praxis der Arbeitsgerichte wurde vor dem KostRMoG 2004 bei den Kostenentscheidungen bewusst oder unbewusst u.a. insb. nicht zwischen dem gerichtlichen und dem außergerichtlichen (= 12a Abs. 1 ArbGG i.v. mit 104 ZPO = hypothetischer Kostenerstattungsanspruch) Kostenausspruch unterschieden. Erfolgte nach altem Recht (damals gebührenprivilegiert) eine teilweise Klagerücknahme vor streitiger Verhandlung z.b. von ausgangs EUR auf EUR, so lautetet nach Stattgabe der Klage über EUR i.d. Regel die Kostenentscheidung im Urteil Die beklagte Partei hat die Kosten des Verfahren zu tragen". Das hatte zur Folge, dass die beklagte Partei (damals zutreffend) die Gerichtsgebühr nur aus dem Streitwert EUR zu tragen hatte, anderseits aber auch die jeweils vollen Gerichtsauslagen (z.b. Dolmetscherkosten) und die außergerichtlichen (erstattungsfähigen) Kosten und das, obwohl die Klagepartei aufgrund der Teilklagerücknahme zwingend die Kosten zu 4/5 zu tragen gehabt hätte (Kostenfolge: 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO). Die nach dem KostRMoG 2004 nicht mehr gerichtsgebührenprivilegierte Teilerledigung macht diesen Unterschied in der Regel entbehrlich. Der Gesetzgeber hat auch im aktuellen Entwurf des 2. KostRMoG m. E. zu Recht keinen Anlass zur Änderung der Bestimmungen gesehen. Verlagshinweis: Korrektur Der in Heft 2/2013 abgedruckte Beitrag Facebook & die Folgen wurde von Herrn Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Peter Hützen, Düsseldorf, verfasst. 3/

8 ae.2013.h0003.cic.xml (AE.fmt), Seite 8 von 68, Inhalt: Entscheidungen Inhaltsverzeichnis der Entscheidungen Allgemeines Vertragsrecht Seite Seite Betriebsverfassungsrecht/Personalvertretungsrecht 143. Arbeitnehmerstatus, Tarifvertrag freie Mitarbeiter MDR, Moderator AGG, Stellenausschreibung, Geschlechterdiskriminierung Betriebliche Altersversorgung, Einstandspflicht Sonderzuwendung, Rückzahlungsklausel Bonus, Freiwilligkeitsvorbehalt Überstunden, Darlegungs- und Beweislast Pausengewährung, pauschaler Abzug, Darlegungs- und Beweislast Zeugnisanspruch, Formulierung stets zu unserer Zufriedenheit, Verwirkung 92 Bestandsschutz 151. Außerordentliche Kündigung, Beleidigung, Abmahnungsverzicht Verhaltensbedingte Kündigung, Schlechtleistung Verhaltensbedingte Kündigung, entschuldbarer Rechtsirrtum, Zurechenbarkeit Elternzeit, Geltendmachung Abmahnung, Bestimmtheitserfordernis Abmahnung, Überprüfungsmöglichkeit Außerordentliche Kündigung, Wettbewerbsverstoß Betriebsbedingte Kündigung, Änderungsangebot Kündigung, Kündigungserklärung, Bestimmtheit Kündigungsschutzklage, Wartezeitberechnung Prozessvergleich, Anfechtung Beschäftigungsanspruch, einstweilige Verfügung, Interessenabwägung Zeugnis, Berichtigungsanspruch, Schlussformel, Dankesformel, Formulierung, Arbeitszeitvolumen Arbeitnehmerüberlassung, Vorübergehende Überlassung, Rechtsfolgen, Richtlinienkonforme Auslegung Betriebsvereinbarung, Auslegung, Betriebliche Altersversorgung Betriebsvereinbarung, Auslegung, Betriebliche Altersversorgung, Anrechnung Sozialversicherungsrente, Gleichbehandlung Mitwirkung des Personalrats, Verwaltungsanordnung Sozialplan, Wegfall der Geschäftsgrundlage, Schriftformerfordernis, Treu und Glauben Sozialplan, Wirksamkeit, Bindungswirkung eines Beschlussverfahrens für das Individualrecht Personelle Mitbestimmung, Kündigung, Zustimmungsersetzung 103 BetrVG, Druckkündigung Interessenausgleich, Betriebsratsanhörung zur Kündigung Einigungsstelle, offensichtliche Unzuständigkeit 117 Tarifrecht 173. Urlaubsanspruch, betriebliche Bedürfnisse nach 8 Ziff.3.1. BRTV, dringende betriebliche Gründe, einstweilige Verfügung Urlaubsanspruch, Übertragungsanspruch nach 26 Abs. 2 atvöd Versetzung, tarifvertragliche Erweiterung des Direktionsrechts durch 8 TV EGS Metall- und Elektroindustrie NRW Tarifvertragliche Arbeitszeitflexibilität Arbeitnehmerüberlassung, tarifvertraglicher Anspruch auf unbefristeten Arbeitsvertrag, Geltungsbereich eines Tarifvertrages, nachhaltiger Personalbedarf, verspäteter Vortrag Eingruppierung TVöD, Leiter der Vollstreckungsstelle, Revision, Rücknahme nach Verkündung Tarifliche Altersgrenze, Altersdiskriminierung, einzuhaltende Klagefrist 125 Prozessuales 180. Rechtliches Gehör, Hinweispflicht des Landesarbeitsgerichts Aussetzung der Abfindungsklage wegen Anfechtung des Sozialplans /2013

9 ae.2013.h0003.cic.xml (AE.fmt), Seite 9 von 68, Allgemeines Vertragsrecht Seite 182. Aussetzung der Abfindungsklage wegen Anfechtung des Sozialplans Gegenvorstellung zum Streitwert Gesetzlicher Richter, ehrenamtliche Richter Rechtsweg, wirtschaftlicher Zusammenhang Rechtsweg, Arbeitnehmerstatus, Übungsleiter Fußball 130 Streitwerte und Gebühren 187. Streitwert, Abmahnung Abmahnung Streitwert, Schadensforderung 131 Allgemeines Vertragsrecht Seite 190. Reisekosten des auswärtigen Prozessbevollmächtigten Prozesskostenhilfe, Reisekosten Weiterbeschäftigungsantrag, Obliegenheitsverletzung Rechtsschutzversicherung Streitwert im Beschlussverfahren, Zustimmungsersetzungsverfahren, personelle Mitbestimmung, dringende Erforderlichkeit (2 + 1 Monatsgehälter) Streitwert im Beschlussverfahren, personalvertretungsrechtliche Streitigkeit 134 Sonstiges 195. Urlaubsanspruch, Elternzeit, einstweilige Verfügung Urlaubsanspruch, Elternzeit, Kürzungserklärung 134 Allgemeines Vertragsrecht 143. Arbeitnehmerstatus, Tarifvertrag freie Mitarbeiter MDR, Moderator 1. Das Arbeitsgericht ist bei seiner Entscheidung zutreffend von den Grundsätzen ausgegangen, die das Bundesarbeitsgericht zur Abgrenzung eines Arbeitsverhältnisses von dem Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters aufgestellt hat. Danach unterscheiden sich beide durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienst eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (BAG, vom AZR 347/04 AP Nr. 117 zu 611 BGB Abhängigkeit). Kein Arbeitnehmer ist, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Für die Abgrenzung von Bedeutung sind in erster Linie die tatsächlichen Umstände, unter denen die Dienstleistung zu erbringen ist (BAG, vom AZR 342/97 AP Nr. 26 zu 611 BGB Rundfunk m.w.n.). Die Eingliederung zeigt sich insbesondere daran, dass der Beschäftigte einem Weisungsrecht seines Vertragspartners hinsichtlich Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit unterliegt. Der Grad der Abhängigkeit hängt auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Abstrakte, für alle Arbeitsverhältnisse geltende Merkmale lassen sich nicht aufstellen. So ist z.b. die Pflicht, Weisungen nachzukommen, nicht ausschließlich im Arbeitsverhältnis anzutreffen. Letztlich kommt es auf eine Gesamt- würdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalles an. Bestimmend ist der wirklich gewollte Geschäftsinhalt, das gelebte Rechtsverhältnis. Der Status eines Beschäftigten richtet sich danach, wie die Vertragsbeziehung nach ihrem Geschäftsinhalt objektiv einzuordnen ist. Wird der Vertrag abweichend von den ausdrücklichen Vereinbarungen vollzogen, ist die tatsächliche Ausführung maßgebend (BAG, vom AZR 536/97 AP Nr. 103 zu 611 BGB Abhängigkeit; BAG, vom AZR AP Nr. 109 zu 611 BGB Abhängigkeit; BAG, vom AZR a.a.o.). Diese Grundsätze sind auch im Bereich Funk und Fernsehen anzuwenden (BAG, vom AZR 704/93 AP Nr. 74 zu 611 BGB Abhängigkeit; BAG, vom AZR 644/ 98 AP Nr. 33 zu 611 BGB Rundfunk), wobei der verfassungsrechtliche Schutz der Rundfunkfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG zu beachten ist. Die Rundfunkfreiheit erstreckt sich auf das Recht der Rundfunkanstalten, dem Gebot der Vielfalt der zu vermittelnden Programminhalte auch bei der Auswahl, Einstellung und Beschäftigung derjenigen Mitarbeiter Rechnung zu tragen, die bei der Gestaltung der Programme mitwirken sollen (BVerfG, vom BvR 491/ 93, 1 BvR 562/93, 1 BvR 624/93 AP Nr. 9 zu Art 5 Abs. 1 GG Rundfunkfreiheit). Es ist allerdings nicht ausgeschlossen, dass bei programmgestaltenden Mitarbeitern der Medien ein Arbeitsverhältnis vorliegt, wenn der Mitarbeiter zwar an dem Programm gestalterisch mitwirkt, dabei jedoch weitgehend Weisungen unterliegt, ihm also nur ein geringes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und Selbstständigkeit verbleibt. Ein Arbeitsverhältnis wird nach der des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, vom BvR 491/93, 1 BvR 562/93, 1 BvR 624/93 a.a.o.) zu bejahen 3/

10 ae.2013.h0003.cic.xml (AE.fmt), Seite 10 von 68, Allgemeines Vertragsrecht sein, wenn der Sender innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens über die Arbeitsleistung verfügt, also ständige Dienstbereitschaft erwartet oder den Mitarbeiter in nicht unerheblichem Umfang ohne entsprechende Vereinbarung heranzieht. Ein starkes Indiz für die Arbeitnehmereigenschaft ist es, wenn der Mitarbeiter in Dienstplänen aufgeführt wird, ohne dass die einzelnen Einsätze im Voraus abgesprochen werden (BAG, vom AZR AP Nr. 96 zu 611 BGB Abhängigkeit). Im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG ist eine fallbezogene Abwägung zwischen der Bedeutung der Rundfunkfreiheit auf der einen und dem Rang der von Normen des Arbeitsrechts geschützten Rechtsgüter auf der anderen Seite erforderlich (BVerfG, vom BvR 848/77, 1 BvR 1047/77 u.a. AP Nr. 48 zu 611 BGB Abhängigkeit; BVerfG, vom BvR 491/93, 1 BvR 562/93, 1 BvR 624/93 a.a.o.). Nach der ständigen des Bundesverfassungsgerichts gehören zu den programmgestaltenden Mitarbeitern diejenigen, die typischerweise ihre eigene Auffassung zu politischen, wirtschaftlichen, künstlerischen oder anderen Sachfragen, ihre Fachkenntnisse und Informationen, ihre individuelle künstlerische Befähigung und Aussagekraft in die Sendung einbringen, wie dies bei Regisseuren, Moderatoren, Kommentatoren, Wissenschaftlern und Künstlern der Fall ist. Nicht zu den programmgestaltenden Mitarbeitern gehören das betriebstechnische und das Verwaltungspersonal sowie diejenigen, die zwar bei der Verwirklichung des Programms mitwirken, aber keinen inhaltlichen Einfluss darauf haben (BVerfG, vom BvR 848/77, 1 BvR 1047/77 u.a. a.a.o.; BAG, vom AZR 644/98 a.a.o.). Zu den nicht programmgestaltenden Tätigkeiten können nach den konkreten Umständen des Einzelfalles auch reine Sprechleistungen zählen (BVerfG, vom BvR 1462/88 EzA BGB 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 50). 2. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat die erkennende Kammer im Ergebnis der Beweisaufnahme in verständiger Würdigung der Zeugenaussagen die Überzeugung gewonnen, dass der Kläger bei der Beklagten zu den programmgestaltenden Mitarbeitern gehört. a) Aus den Aussagen aller drei Zeugen folgt, dass der Kläger bei seiner zeitlich überwiegenden Tätigkeit programmgestaltend als Moderator in den Sendungen Hallo am Nachmittag, Feierabend / Wochenende und Guten Abend Sachsen-Anhalt tätig war und als Moderator weiterhin zumindest bei dem Sendebeitrag Country-Abend und der Sendung Guten Abend Sachsen-Anhalt programmgestaltend tätig ist. Auch wenn dem Redakteur die abschließende aktuelle Gestaltung einer Sendung obliegt, hat der Kläger als Moderator die Möglichkeit, Zweifel an den vorgesehenen Beiträgen zu äußern und eigene Vorstellungen darzulegen. Der Redakteur bestimmt z.b. für das in einer Sendung durchzuführende Interview die Grundrichtung, wählt den Interviewpartner sowie die zu stellenden Fragen aus. Als Moderator der Sendung konnte und kann der Kläger jedoch andere Fragen vorschla- gen. Der Redaktion wiegt dann unter Berücksichtigung der für die Sendung zur Verfügung stehenden Sendezeit ab, welche Fragen letztendlich gestellt werden. Die Entwicklung des Gespräches steuert der Moderator. Wenn das Gespräch nicht in die geplante Richtung läuft, ist es seine Aufgabe, dieses durch geschickte Fragen in der vorgesehenen Grundrichtung zu halten. Insoweit verfügt der Kläger bei den Interviews über ein erhebliches Maß an Gestaltungsfreiheit und wirkt als Moderator programmgestaltend. Bei in der Sendung zu erteilenden Reisetipps und Buchtipps, die von der Redaktion vorbereitet sind, verhält es sich ähnlich. Welche Musik in der Sendung gespielt werden soll, gibt die Musikredaktion ebenfalls in der Regel vor. Es soll sich um Musiktitel handeln, die der Strategie des Senders gerecht werden. Die Musiktitel sollen entsprechend dem Sendeplan gespielt werden. Für jede Sendung sind 6 Titel pro halbe Stunde vorgesehen. Ein 7. Titel wird als Reserve vorgehalten. Wenn der Moderator während der Sendung merkt, dass er den Zeitplan nicht einhalten kann, liegt es in seiner Entscheidung, einen längeren durch einen zeitlich kürzeren Musiktitel auszuwechseln. Handelt es sich um einen Moderator, der spezielles Wissen in einem bestimmten Musikgenre hat, wie z.b. der Kläger im Falle der Countrymusic, werden in Ansprache mit ihm neue Titel in die Rotation aufgenommen. Die Gestaltung des Country- Abends war / ist dem Kläger weitgehend selbstständig überlassen. Aufgabe des Klägers als Moderator ist es, die jeweilige Sendung so zu gestalten, dass die Hörer den Eindruck haben, dass es seine Sendung ist. Er soll seine Begeisterung für die von ihm moderierte Sendung durch seine Wortbeiträge, seine persönliche Ausstrahlung auf die Hörer übertragen. Selbst bei der Wettervorhersage geht es darum, diese nicht mit immer den gleichen Worten vorzunehmen, sondern in sprachlichen Variationen den Hörern nahe zu bringen. Im Allgemeinen gestaltet der Kläger die Sendungen durch seine An- und Abmoderationen mit, also wie er die einzelnen Beiträge dem Hörer nahe bringt, sowie durch frei gestaltete Kurzmoderationen. Der Inhalt der Moderation ist dem Kläger nicht verbindlich vorgegeben, lediglich deren Länge und die Plätze innerhalb der Sendung. Es gab und gibt jedoch für den Kläger auch andere Möglichkeit zur Programmgestaltung. Nachdem ihm die Vorstellungen der Redaktion über mögliche Interviewpartner bekannt waren bzw. sind, hatte / hat er die Möglichkeit, in Absprache mit dem Tagesredakteur und dem Chef vom Dienst selbst zu der Person Kontakt aufzunehmen und mit ihr Absprachen über den Termin und den Inhalt des Interviews treffen. Die Art der Interviewführung obliegt seiner freien Entscheidung und seinem journalistischem Selbstverständnis. Eine weitere programmgestaltende Tätigkeit des Klägers erfolgt mittels der monatlich produzierten ein bis zwei Hörfunkbeiträge von einer Länge bis zu drei Minuten. Als Autor dieser Beiträge gibt der Kläger den Inhalt der Beiträge vor und gestaltet so, wenn der Beitrag gesendet wird, den Inhalt der Sendung mit. Diese Art der Programmgestaltung ist nicht unwesentlich, auch wenn der Redakteur darüber entscheidet, ob 86 3/2013

11 ae.2013.h0003.cic.xml (AE.fmt), Seite 11 von 68, Allgemeines Vertragsrecht und wann der Beitrag gesendet wird. Von der Beklagten ist es gewollt, dass sich der Moderator an der Gestaltung seiner Sendung beteiligt. Deshalb verlangt sie z.b., dass er zwecks Absprachen zur Aktualisierung der Sendung eine bestimmte Zeit vor Sendebeginn da sein sollte. Laut der Aussage des Zeugen B kann der Moderator die Sendung aktualisieren, in der Regel zwar in Absprache mit dem Tagesredakteur, aber er muss nicht darauf warten, dass es der Tagesredakteur tut. Derjenige, der ein aktuelles Ereignis als erstes bemerkt, das in der Sendung erwähnt werden sollte, kann dieses Ereignis erwähnen. Aus den Zeugenaussagen folgt der Schluss, dass der Kläger bei der Erbringung der Dienste keinem inhaltlichem Weisungsrecht unterliegt, das seine Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und Selbstständigkeit derart weitgehend einschränkt, dass die Annahme eines Arbeitsverhältnisses gerecht fertigt ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob und wieweit der Kläger die Möglichkeiten zur Programmgestaltung tatsächlich genutzt hat bzw. nutzt. Die Einbindung des Klägers in ein festes Programmschema und die Vorgabe des Programmablaufs der Sendungen wirken nicht Status begründend. Mit der verbindlichen Bestimmung der Themen der Sendungen, des Inhalts der Interviews etc. durch den Tagesredakteur bzw. den Redakteur vom Dienst nimmt die Beklagte eine Abgrenzung der vom Kläger geschuldeten Leistungen vor. Dies ist auch bei einem freien Dienst- oder Werkvertragsverhältnis möglich (BAG, vom AZR 644/98 a.a.o.). Entsprechend der Strategie ihres Senders und ihres Programmauftrags muss die Beklagte ihre Sendungen auch daran ausrichten, welchen Hörerkreis sie erreicht bzw. erreichen will. Dementsprechend kann die Beklagte ihren freien Mitarbeitern bestimmte Themen vorgeben. Zu diesem Leistungsbestimmungsrecht gehören auch die Vorgabe der Länge der Beiträge und Moderationen und ein einheitliches Layout zur Wiedererkennung der Sendungen des Senders. In diesem Sinne sind die An- und Abmoderationsvorschläge, die Vorgabe von Interviewpartnern und Interviewthemen, die Jingle-Pakete, Stylebook u.a. m. als zulässige Anleitungen zu sehen. Der Kläger war auch in zeitlicher Hinsicht nicht weisungsgebunden. Weisungsabhängigkeit in zeitlicher Hinsicht ist gegeben, wenn ständige Dienstbereitschaft erwartet wird oder wenn der Mitarbeiter in nicht unerheblichem Umfang auch ohne entsprechende Vereinbarung herangezogen wird, ihm also die Arbeitszeiten letztlich zugewiesen werden. Die ständige Dienstbereitschaft kann sich sowohl aus den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen der Parteien als auch aus der praktischen Durchführung der Vertragsbeziehungen ergeben. Insofern stellt die Einteilung eines Mitarbeiters in Dienstpläne ohne vorherige Absprache ein starkes Indiz für die Arbeitnehmereigenschaft dar (BAG, vom AZR 61/99 AP Nr. 37 zu 611 BGB Rundfunk; BAG, vom AZR 191/97 AP Nr. 96 zu 611 BGB Abhängigkeit; vom Allgemeines Vertragsrecht AZR 644/98 a.a.o.; BAG, vom AZR zitiert nach Juris). Die Beklagte erwartete vom Kläger weder ständige Dienstbereitschaft noch teilte sie ihn ohne vorherige Absprache in Dienstpläne ein. Vor der Aufstellung der monatlichen Einsatzpläne schreibt der Redaktionsleiter den Kläger wie alle Moderatoren mit der Aufforderung an, die Einsatzwünsche für den übernächsten Monat anzugeben. Die Moderatoren tragen sich in eine Wunschliste für die von ihnen gewünschten Sendungen ein. Auf der Grundlage der von den Moderatoren mitgeteilten Einsatzwünsche und der Entscheidung der Redaktion fertigt die Beklagte einen Entwurf des Einsatzplanes an. Dabei werden die Einsatzpläne für die Moderatoren der besseren Übersicht wegen nach Wochen erstellt. Die Entwürfe der Einsatzpläne für den nächsten Monat schickt die Beklagte an die freien Mitarbeiter mit der Bitte um Bestätigung. Welcher Moderator welche Sendung moderiert, bestimmt in der Regel die Wellenleitung bei der Beklagten. Es wird beraten, welcher Moderator für welche Sendung am besten geeignet wäre. Diesem Moderator wird die Sendung angeboten. Der Moderator entscheidet, ob er das Angebot annimmt oder ablehnt. Der Alltag sieht bei der Beklagten so aus, dass es nicht einen ständigen Wechsel der Moderatoren für die jeweilige Sendung gibt. Es ist festgelegt, welche Moderatoren die Frühsendung, die Vormittagssendung, die Nachmittags-, Vorabend- und Abendsendung moderieren, was möglichst im wöchentlichen Wechsel geschehen soll. Ist aus der Sicht der Wellenleitung eine Änderung erforderlich, z.b. um die Sendung abwechslungsreicher zu gestalten, wird mit dem betreffenden Moderator darüber gesprochen bzw. ihm unter Einhaltung der Fristen der Ziffer des Tarifvertrages für Freie Mitarbeiterinnen und Freie Mitarbeiter des Mitteldeutschen Rundfunks mitgeteilt, dass ihm Sendung nicht mehr angeboten wird. Der Kläger hat nicht behauptet, einseitig gegen seinen Willen zu Diensten eingeteilt worden zu sein. Er ist in der Gestaltung und Organisation seiner Tätigkeit im Wesentlichen frei. Er kann bestimmen, wie viel Zeit er für die Vorbereitung seiner Sendungen aufwendet, wie und welche Hörbeiträge er produzieren will. Die von der Beklagten verlangte Anwesenheit vor Beginn und nach der Sendung schließt ein freies Mitarbeiterverhältnis nicht aus. Zeitliche Vorgaben oder die Verpflichtung, bestimmte Termine für die Erledigung übernommener und/oder übertragener Aufgaben einzuhalten, sind für die ordnungsgemäße Durchführung des Rundfunksendebetriebes unverzichtbar, ohne dass daraus eine Weisungsabhängigkeit folgt, wie sie für das Arbeitsverhältnis kennzeichnend ist (BAG, vom AZR 644/98 a.a.o.; BAG, vom AZR 499/06 zitiert nach Juris). 3/

12 ae.2013.h0003.cic.xml (AE.fmt), Seite 12 von 68, Allgemeines Vertragsrecht Zwischen den Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis. Der Kläger steht als freier Mitarbeiter- lediglich in einem arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnis zur Beklagten. Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt vom , 3 Sa 224/11 eingereicht von Rechtsanwalt Roland Gross gross::rechtsanwaelte, Anwaltshaus im Messehof Leipzig, Neumarkt 16-18, Leipzig Tel.: 0341/ , Fax: 0341/ AGG, Stellenausschreibung, Geschlechterdiskriminierung b. Nach 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in 1 genannten Grundes also wegen der Rasse, der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität benachteiligt werden. Eine entsprechende Benachteiligung liegt nicht vor. aa) Grundsätzlich verstößt eine Ausschreibung dann gegen 7 Abs. 1 AGG, wenn Personen, die ein in 1 genanntes Merkmal aufweisen, vom Kreis der für die zu besetzende Stelle in Betracht kommenden Personen ausgeschlossen werden (OLG Karlsruhe vom U 99/10 NZA-RR 2011, 632 ff.). Es darf etwa nicht nach männlichen oder weiblichen Kandidaten gesucht werden (Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 3. Auflage 2011, 11 Rn 6). Geschlechtsneutral hingegen ist eine Ausschreibung formuliert, wenn sie sich in ihrer gesamten Ausdrucksweise sowohl an Frauen als auch an Männer richtet (OLG Karlsruhe vom U 99/10 NZA- RR 2011, 632 ff.). Entscheidend ist insoweit die gesamte Ausdrucksweise, das Gesamterscheinungsbild (vgl. ebenso die Gesetzesbegründung in BT-Drucks 8/4259, S. 9; MüKoBGB/ Thüsing, 6. Aufl. 2012, 11 AGG Rn 5). bb) Unter Berücksichtigung diesen Sachverhalts und des gesamten Erscheinungsbildes der streitgegenständlichen Ausschreibung geht die erkennende Kammer nicht davon aus, dass eine Geschlechter diskriminierende Stellenausschreibung vorliegt. Die Stellenausschreibung formuliert sowohl an ihrem Anfang dort durch die Verwendung fett formatierter Buchstaben sogar deutlich hervorgehoben als auch an ihrem Ende bei den Anforderungen an den Bewerber geschlechtsneutral, eine(n) Immobilienkaufmann/-frau zu suchen. Damit überwiegt das geschlechtsneutrale Erscheinungsbild der Stellenausschreibung aber nicht nur quantitativ. Nach Auffassung der erkennenden Kammer tritt die in der Beschreibung des Aufgabengebiets tatsächlich nicht geschlechtsneutral gewählte Formulierung, nach einer dynami- schen Immobilienkauffrau zu suchen, bei einer Gesamtbetrachtung auch qualitativ in der Bedeutung zurück. Arbeitsgericht Berlin vom , 41 Ca 18265/12 eingereicht von Rechtsanwalt Thomas Zahn DBM Partnerschaftsgesellschaft Deus Geske Meier Europa Center, Tauentzienstraße 11, Berlin Tel.: 030/ , Fax: 030/ Betriebliche Altersversorgung, Einstandspflicht Leitsätze des Einreichers: 1. Wenn der Arbeitgeber sich arbeitsvertraglich verpflichtet, den Arbeitnehmer bei einer Pensionskasse anzumelden und bestimmte Beiträge an diese abzuführen, liegt eine typische betriebsrentliche Versorgungszusage in Form einer beitragsorientierten Leistungszusage und keine reine Beitragszusage vor. 2. Zu den zugesagten Leistungen gehört nicht nur die Tarifrente, sondern auch die Überschussbeteiligung. 3. Der Arbeitgeber hat die Versorgung nach den allgemeinen Versicherungsbedingungen und den Tarifbedingungen versprochen und nicht begrenzt auf die Höhe der tatsächlichen Zahlungen der Pensionskasse oder deren wirtschaftlicher Möglichkeiten. 4. Der Arbeitgeber schuldet diese Pension auch, nachdem die Pensionskasse ihre Versorgungsleistungen aufgrund eines Beschlusses jährlich verminderte. 5. Eine dynamische Verweisung auf die Leistungsbestimmungen der Pensionskasse umfasst nicht das Satzungsrecht der Leistungskürzung. Hessisches Landesarbeitsgericht vom , 8 Sa 15128/11 eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Ulrich Brötzmann Bonifaziusplatz 1b, Mainz Tel.: 06131/618156, Fax: 06131/ Anmerkung des Einsenders: Gegen diese Entscheidung wurde Revision zum Bundesarbeitsgericht eingelegt, 3 AZR 618/12; es sind dort noch fünf Verfahren des Hessischen Landesarbeitsgerichts Hessen (3 AZR 615/12, 616/12, 617/12, 619/12, 620/12) anhängig. Im Nachgang zur Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom , 3 AZR 408/10, wird der 3. Senat wahrscheinlich Anfang 2014 die Möglichkeit haben, zu weiteren Fragen der Einstandspflicht des Arbeitgebers bei Leistungsminderung einer Pensionskasse Stellung zu nehmen. Für die betriebliche Praxis sind diese Fragen von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung Sonderzuwendung, Rückzahlungsklausel 2. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist der klägerische Anspruch nicht im Sinne der 387, 389 BGB erloschen. Nach 88 3/2013

13 ae.2013.h0003.cic.xml (AE.fmt), Seite 13 von 68, Allgemeines Vertragsrecht dieser Vorschrift gelten Forderungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind. Das ist dann der Fall, wenn eine Aufrechnungslage besteht, also nicht nur die Klägerin von dem Beklagten etwas fordern kann, sondern auch der Beklagte gegen die Klägerin einen fälligen und durchsetzbaren Anspruch hat. Daran fehlt es. a. Es kann dahinstehen, ob die von dem Beklagten (konkludent) erklärte Aufrechnung vor dem Hintergrund des 394 S. 1 BGB zulässig ist. Hierauf kommt es entscheidungserheblich nicht an. Denn es fehlt an einer Grundlage zugunsten des Beklagten, aus der er die Klägerin auf Rückgewährung der im November 2011 geleisteten Sonderzahlung in Anspruch nehmen kann. b. Einzelvertraglich haben die Parteien die Verpflichtung der Klägerin zur Rückzahlung der Sonderzahlung für 2011 nicht vereinbart. Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass die Parteien im Arbeitsvertrag eine diesbezügliche Abrede getroffen haben. Der in die Gehaltsabrechnung aufgenommene Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt stellt keine Vereinbarung dar, aus der sich eine Verpflichtung der Klägerin zur Rückzahlung der Sondervergütung ergibt. Jene Klausel ist ersichtlich nur deshalb aufgedruckt worden, um aus der Sicht des Beklagten das Entstehen eines Anspruchs in der Zukunft zu verhindern. c. Entgegen seiner Ansicht kann sich der Beklagte nicht auf 5 Ziffer 1 der Betriebsvereinbarung vom stützen. Denn die dort getroffene Rückzahlungsklausel ist unwirksam. Sie verstößt gegen 75 Abs. 1 BetrVG. aa) Nach dieser Vorschrift haben Arbeitgeber und Betriebsrat darüber zu wachen, dass alle im Betrieb tätigen Personen nach den Grundsätzen von Recht und Billigkeit behandelt werden. Das bedeutet, dass die grundsätzlich umfassende Befugnis der Betriebspartner, durch Betriebsvereinbarung die Arbeitsverhältnisse sowie betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen normativ zu regeln, Binnenschranken unterliegt (BAG, Urt. v AZR 807/09 NZA 2011, ; BAG, Urt. v AZR 94/10 juris; Fitting/ Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 26. Aufl. 2012, 77 Rn 52 m.n.). Einschränkungen ergeben sich insbesondere aus vorrangigem, zwingendem staatlichen Recht und den Individualrechten der Arbeitnehmer. Zwingend in diesem Sinne ist auch die über 75 BetrVG transformierte Verpflichtung zur Beachtung der grundrechtlichen Wertentscheidungen (so ausdrücklich auch Gross, in: Gross/Thon/Ahmad/Woitaschek, BetrVG, 2. A., 2008, 75 Rn 5), insbesondere der Art. 2 Abs. 1 und 3 Abs. 1 GG, aber auch des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG. Demgemäß darf eine in einer Betriebsvereinbarung enthaltene Regelung nicht unzulässig in die verfassungsrechtlich geschützte Berufsfreiheit des Arbeitnehmers eingreifen. Geschieht dies dennoch, ist eine diesbezügliche Regelung un- Allgemeines Vertragsrecht wirksam und vermag Rechte des Arbeitgebers und Pflichten des Arbeitnehmers nicht zu begründen. bb) So verhält es sich hier. Die Betriebsparteien haben nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Beklagten in 5 der Betriebsvereinbarung eine Rückzahlungsklausel bezüglich der jährlichen Sondervergütung, der Mischcharakter im Sinne der früheren des Bundesarbeitsgerichts zukommt, vereinbart. Mit der Sonderzahlung sollte nicht nur bereits erbrachte Arbeitsleistung gesondert vergütet, sondern auch (künftige) Betriebstreue honoriert werden. Einzelvertraglich vereinbarte Rückzahlungsklauseln finden in der des Bundesarbeitsgerichts (Überblick bei ErfK-Preis, 13. Aufl. 2013, 611 BGB Rn 549 f. m. N.) nur dann Anerkennung, wenn der Arbeitnehmer durch sie nicht in unzulässiger Weise in seiner durch Art. 12 Abs. 1 GG garantierten Berufsausübung behindert wird. Entsprechende Vereinbarungen in Formulararbeitsverträgen unterliegen nach 307 BGB der Inhaltskontrolle. Insoweit hat das Bundesarbeitsgericht Grenzwerte entwickelt. Diese gelten richtiger Ansicht nach auch für Regelungen in Betriebsvereinbarungen (BAG, a.a.o.). Danach ist eine Rückzahlungsklausel bei einer Sondervergütung bis zu 100,00 EUR schlechthin unwirksam. Erhält der Arbeitnehmer einen Betrag, der 100,00 EUR übersteigt, jedoch einen Brutto-Monatsverdienst nicht erreicht, ist ihm regelmäßig zuzumuten, eine Rückzahlungsklausel einzuhalten, die bis zum des Folgejahres reicht. Der Arbeitnehmer kann also am ausscheiden; eine darüber hinausgehende Bindung ist unwirksam. Soweit der Arbeitnehmer eine Sondervergütung in Höhe eines Monatsbezuges oder mehr erhält, kann der zulässige Bindungszeitraum über den und je nach Höhe der Zuwendung auch über den des Folgejahres hinausreichen. Die in der Betriebsvereinbarung vorn getroffene Regelung stellt nicht darauf ab, zu welchem Zeitpunkt der Arbeitnehmer ausscheidet, sondern wann der Arbeitgeber von einem die Rückzahlungspflicht auslösen sollenden Verhalten des Arbeitnehmers Kenntnis erlangt. Diese Regelung ist unzulässig. Die Klägerin hat im November 2011 eine Sonderzahlung erhalten, die mit 1.660,50 EUR weniger als ein Brutto-Monatsgehalt (1.701,00 EUR) betrug. Sie hat ihr Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom zum gekündigt, ist also erheblich länger als nach der des Bundesarbeitsgerichts gefordert in den Diensten des Beklagten geblieben. Damit greift die in 5 Ziffer 1 der Betriebsvereinbarung geregelte Rückzahlungsklausel in unzulässiger Weise in die Rechte der Klägerin aus Art. 12 Abs. 1 GG ein. d. Darüber hinaus und selbstständig tragend besteht ein Rückzahlungsanspruch der Beklagten auch deshalb nicht, weil die Regelung in 5 Ziffer 1 der Betriebsvereinbarung insoweit unwirksam ist, als sie gegen 611 Abs. 1 BGB und damit höherrangiges Recht verstößt. 3/

14 ae.2013.h0003.cic.xml (AE.fmt), Seite 14 von 68, Allgemeines Vertragsrecht Nach dem Vorbringen des Beklagten erfolgte die Zahlung der Sondervergütung auch für im Geschäftsjahr (bereits) geleistete Arbeit. Die gesonderte Zahlung stellt mithin Arbeitsentgelt dar. Durch die Rückzahlungsklausel wird der Klägerin damit verdientes Arbeitsentgelt rückwirkend wieder entzogen. Das ist mit dem gesetzlichen Grundgedanken des 611 Abs. 1 BGB unvereinbar (hierzu neuerdings BAG, Urt. v AZR 612/10 NZA 2012, ). Arbeitsgericht Leipzig vom , 6 Ca 1624/12 eingereicht von Rechtsanwalt Roland Gross gross::rechtsanwaelte Anwaltshaus im Messehof Leipzig, Neumarkt 16-18, Leipzig Tel.: 0341/ , Fax: 0341/ Bonus, Freiwilligkeitsvorbehalt 2. Der Arbeitgeber kann außer bei laufendem Arbeitsentgelt einen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers grundsätzlich ausschließen und sich eine Entscheidung vorbehalten, ob und in welcher Höhe er zukünftig eine Sonderzahlung gewährt. Allerdings muss ein solcher Freiwilligkeitsvorbehalt klar und verständlich i.s.d. 307 Abs. 1 S. 2 BGB formuliert worden sein, um den Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf eine Sonderzahlung eindeutig ausschließen (so BAG, a.a.o.; vom AZR 914/08 NZA 2010, 445 f.; vom AZR 606/07 NZA 2008, 1173, 1174; jeweils m.w.n.). Er darf insbesondere nicht in Widerspruch zu anderen Vereinbarungen der Arbeitsvertragsparteien stehen. Gibt es einen solchen klar und verständlich formulierten Freiwilligkeitsvorbehalt, der jeden Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf eine Sonderzahlung ausschließt, fehlt es an einer versprochenen Leistung i.s.d. 308 Nr. 4 BGB. In diesen Fällen wird eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Leistung der Sonderzahlung unabhängig von dem mit der Sonderzuwendung verfolgten Zweck von vornherein nicht begründet (so BAG vom , a.a.o.). Ein vom Arbeitgeber im Zusammenhang mit einer Sonderzahlung vorformulierter Freiwilligkeitsvorbehalt muss dem Transparenzgebot des 307 Abs. 1 Satz 2 BGB entsprechen. Zweifel bei der Auslegung eines vom Arbeitgeber vorformulierten Freiwilligkeitsvorbehalts gehen gemäß 305c Abs. 2 BGB zu seinen Lasten. Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies nach 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Beklagten. Die Norm kommt dann zur Anwendung, wenn die Auslegung einer einzelnen Klausel in allgemeinen Geschäftsbedingungen mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und keines den klaren Vorzug verdient. Widersprechen sich hingegen mehrere Klauseln inhaltlich, ist 305c Abs. 2 BGB unanwendbar und das Transparenzgebot des 307 Abs. 1 Satz 2 BGB greift (so BAG vom a.a.o.). 3. Gemessen an diesen Grundsätzen steht dem Kläger eine Bonuszahlung für das Jahr 2010 zu. Nach dem Wortlaut des Arbeitsvertrags setzte sich das dem Kläger geschuldete Arbeitsentgelt aus einem Fixum, einer individuellen Leistungskomponente und einem Bonus zusammen. Letzterer war insoweit erfolgsabhängig, als die Frage, ob und in welcher Höhe er anfiel, vom sog. Ausprägungsgrad geschäftspolitischer Zielerreichung abhing. Die Zahlung des Bonus stand nicht unter einem ausreichend konkreten Freiwilligkeitsvorbehalt. Der Zusatz ggf. könnte zwar ein Hinweis auf den von der Beklagten reklamierten Freiwilligkeitsvorbehalten sein. Das Wort gegebenenfalls bedeutet, dass etwas in Frage kommt, aber noch nicht sicher ist. Dies ist einer Bonuszahlung jedoch immanent und ihr typisches Kennzeichen. Ob ein Bonus zu zahlen sein wird, lässt sich zum Zeitpunkt der vertraglichen Vereinbarung nicht vorhersagen, da der Bonus von der Leistung und dem damit verbundenen Erfolg entweder eines einzelnen Mitarbeiters oder wie hier der Gesamtheit aller Mitarbeiter abhängt. Insoweit steht die Zahlung eines Bonus stets unter einem (Erfolgs-) Vorbehalt. In diesem Sinne kann auch der Begriff gegebenenfalls von einem durchschnittlichen AT-Mitarbeiter verstanden werden. Aus der Verwendung dieses Kürzels lässt sich nicht zweifelsfrei entnehmen, die Beklagte habe sich vorbehalten wollen, unabhängig von der Zielerreichung jedes Jahr aufs Neues zu entscheiden, ob und in welcher Höhe ein Bonus gezahlt wird. Zwar heißt es im Vertragstext weiter, dass die Entscheidung über die Vergabe der Vorstand jährlich treffe. Durch diese Klausel kann nach dem Verständnis eines durchschnittlichen AT-Mitarbeiters aber neben der von der Beklagten vertretenen Interpretation auch zum Ausdruck gebracht worden sein, dass der Vorstand autonom entscheiden könne, welche geschäftspolitischen Ziele er von Jahr zu Jahr neu definiert und woraus sich der Ausprägungsgrad der Zielerreichung in dem jeweiligen Jahr ableitet. Auch damit setzt der Vorstand mit seinen Vorgaben und seinen Feststellungen die Voraussetzungen für die Zahlung eines Bonus und gibt die rechnerischen Größen für dessen Errechnung vor. Der Wert kann durchaus auch Null ergeben, wie die im Vertrag enthaltenen Tabellenwerte zeigen. Diese Interpretation aus der Sicht eines verständigen AT-Mitarbeiters folgt aus der Aufnahme der exakten Staffelung des Bonus in den Vertragstext und aus der Wiedergabe von konkreten Eurobeträgen, die auf den Mitarbeiter und seiner AT- Ebene zugeschnitten sind. Aus der angefügten Tabelle soll für den AT-Mitarbeiter ersichtlich werden, in welcher Höhe eines zu zahlenden Jahresbonus 90 3/2013

15 ae.2013.h0003.cic.xml (AE.fmt), Seite 15 von 68, Allgemeines Vertragsrecht er an der erfolgreichen Arbeit aller Mitarbeiter partizipieren kann. Die Formulierungen in 2 Abs. 1 des Vertrages, dass sich das von der Beklagten zu zahlenden Entgelt zusammensetzt aus einem Fixum, einer Leistungskomponente und einem Bonus, und dieser den Gesamterfolg honorieren soll, spricht für die Begründung eines im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Vergütungsanspruchs. Insoweit kommt der Wille der Beklagten, einen arbeitsvertraglichen Rechtsanspruch auf eine Bonuszahlung auszuschließen, aus der Vertragsklausel nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck, so dass es an der erforderlichen Transparenz gem. 307 Abs. 1 S. 2 BGB fehlt. Es ist zumindest eine Auslegung des 2 Abs. 1c) des Vertrages in dem oben dargestellten Sinne vertretbar, die gem. 305c Abs. II BGB zu Lasten der Beklagten als der Klauselverwenderin geht. Nachdem der Grad der Zielerreichung im Jahr 2010 mit 103 % zwischen den Parteien unstreitig ist, erweist sich die Vorstandsentscheidung, eines Jahresbonus für 2010 nicht auszubezahlen, mit dem zivilrechtlichen Grundsatz pacta sunt servanda unvereinbar. Landesarbeitsgericht Nürnberg vom , 4 Sa 214/12 eingereicht von Rechtsanwalt Dirk Clausen Clausen, Doll & Partner Rechtsanwälte Kaiserstraße 31 35, Nürnberg Tel.: 09 11/ , Fax: 09 11/ Überstunden, Darlegungs- und Beweislast 1. Ein Arbeitnehmer, der die Vergütung oder den Ausgleich von Mehrarbeit fordert, muss im Einzelnen darlegen, an welchen Tagen und zu welchen Zeiten er über die übliche Arbeitszeit hinaus gearbeitet hat. Er muss vortragen, von welcher Normalarbeitszeit er ausgeht, dass er tatsächlich gearbeitet und welche Tätigkeit er ausgeführt hat. Je nach der Einlassung des Arbeitgebers besteht eine abgestufte Darlegungsund Beweislast. Der Anspruch setzt ferner voraus, dass die Mehrarbeit vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt oder geduldet wurde oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit erforderlich war (vgl. BAG, v AZR 648/03 zitiert nach juris, Rn 21 m.w.n.). 2. Dem Arbeitgeber obliegt es, dem Vortrag des Arbeitnehmers substantiiert entgegenzutreten. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber Filialen unterhält und sich die Personalabteilung räumlich weit entfernt vom Sitz des Unternehmens befindet. Es handelt sich um eine organisatorische Frage, wie der Arbeitgeber sicherstellt, Informationen über den Betriebsablauf zu erhalten. Allgemeines Vertragsrecht 3. Eine anspruchsbegründende Duldung der Mehrarbeit ist gegeben, wenn Mehr- bzw. Überstunden tatsächlich geleistet wurden, sie nach dem festgestellten Sachverhalt sachdienlich waren und der Arbeitgeber von ihrer Leistung Kenntnis hatte und sie zugelassen hat. Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein vom , 3 Sa 57/12 eingereicht von Rechtsanwalt Matthias W. Kroll, LL.M. Osterbekstraße 90B (AlsterCity), Hamburg Tel.: 040/ , Fax: 040/ Pausengewährung, pauschaler Abzug, Darlegungsund Beweislast a) Im Streitfall war die Beklagte nicht berechtigt, pro Arbeitstag pauschal eine Stunde als Pause abzuziehen und nicht zu vergüten. Die Beklagte hat anhand der PZE-Mitarbeiterkarten die Arbeitszeit des Klägers durch Ermittlung der Differenz der Geht und Kommt Zeit ermittelt, und sodann eine Stunde pauschal als gewährte Pausenzeit abgezogen. Dazu war sie nicht berechtigt. Hierzu hat das LAG Hamm in seiner im Streitfall zum Prozesskostenhilfeverfahren ergangenen Entscheidung vom Ta 4/12 entschieden: Dabei sei zu berücksichtigen, dass sich die Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes in erster Linie an den Arbeitgeber richten, dieser habe die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zu gewährleisten. Zwar könne der Arbeitgeber diese Pflichten ggf. auf eine Gruppe von Arbeitnehmer delegieren, er habe seine Pflicht, eine Ruhepause zu gewähren, aber nicht erfüllt, wenn er es einer Gruppe von Arbeitnehmern überlassen habe, einvernehmlich die Ruhepause zu regeln, die Arbeitnehmer aber eine Regelung, aus der sich für den einzelnen eine im Voraus festliegenden Unterbrechung der Arbeitszeit ergebe, nicht getroffen hätten oder eine von ihnen getroffene Reglung nicht durchführten. (BAG, Urt. v , 6 AZR 478/90, BB 93, 1086; dem folgend LAG Schleswig-Holstein, v , 6 Sa 347/08, juris) In diesem Falle seien aber Pausen nicht gewährt, weshalb die gesamte Zeit von Beginn bis Ende der Arbeit als Arbeitszeit zu werten wäre. Nicht anders könne es sich verhalten, wenn der Arbeitgeber die Pflicht die gesetzlichen/vertraglichen Ruhepausen einzuhalten, auf den einzelnen Arbeitnehmer abwälze. Der Kläger habe dargelegt, dass die Beklagte die Arbeitszeiten anhand der Differenz zwischen Beginn- und Endzeit des jeweiligen Arbeitstages ermittelt habe, damit habe sie nicht zwischen verschiedenen Tätigkeiten des Klägers wie Fahrleistung, Be- oder Entladen sowie ggf. Wartezeiten bei Be- und Entladungen unterschieden. Damit sei zwischen den Parteien an sich unstreitig, dass es sich bei diesem Zeitraum um Ar- 3/

16 ae.2013.h0003.cic.xml (AE.fmt), Seite 16 von 68, Allgemeines Vertragsrecht beitszeit handele. Die Berechnung der Pausenzeiten sei auch, wie vertraglich vereinbart, pauschal erfolgt. Es sei nicht ersichtlich, dass die tatsächliche Einhaltung jeweils geprüft wurde. Bei einer solchen Vorgehensweise habe aber die Beklagte ihre Pflicht zur Pausengewährung nicht erfüllt. Wenn der Kläger nunmehr vortrage, dass er tatsächlich die gesamte erfasste Zeit Dienstleistungen erbracht habe und eine konkrete Pausenerfassung und/oder Bestimmung nicht ersichtlich sei, wäre es wohl zunächst Sache der Beklagten, darzulegen, inwieweit Pausen auch tatsächlich eingehalten wurden. Das LAG Schleswig-Holstein, (Urt. v , 6 Sa 347/08, a.a.o.) habe hierzu in einem vergleichbaren Fall ausgeführt: Nicht ordnungsgemäß festgelegte und eingehaltene Ruhepausen gelten als Arbeitszeit und sind als solche zu bezahlen (BAG, v AZR 658/85, AP Nr. 1 zu 3AZOKr;v AZR 478/90, AP Nr. 5 zu 3 AZO Kr; v AZR 478/90 -, AP Nr. 6 zu 3 AZO Kr). Erst wenn der Arbeitgeber dargelegt hat, dass er die Ruhepausen ordnungsgemäß festgelegt und dafür gesorgt hat, dass sie tatsächlich genommen werden können, muss der Arbeitnehmer vortragen, warum es ihm dennoch nicht möglich war, die festgelegten Pausen in Anspruch zu nehmen (vgl. Küttner/Reinicke, Personalbuch 2008, (Pause) Rn 10). Vor diesem Hintergrund geht die erkennende Kammer mit dem LAG davon aus, dass die Beklagte nicht auch nicht mit Schriftsatz vom , der trotz gerichtlicher Auflage vom hierzu keinerlei Darlegungen enthält dargelegt hat, dass der Kläger Pausen tatsächlich eingehalten hat, bzw. einhalten konnte. Sie hat weder angegeben, inwieweit Ruhepausen festgelegt wurden noch wie sichergestellt wurde, dass diese auch eingehalten wurden. Dies wäre aber, insbesondere vor dem Hintergrund des Urteils des BAG, vom (5 AZR 347/11, juris) erforderlich gewesen. Danach genügt ein Kraftfahrer, dem vom Arbeitgeber bestimmte Touren zugewiesen werden, seiner Darlegungslast dadurch, dass er vorträgt, an welchen Tagen er welche Tour wann begonnen und wann beendet hat. Im Rahmen der gestuften Darlegungslast ist es dann Sache des Arbeitgebers, unter Auswertung der Aufzeichnungen nach 21a Abs. 7 S. 1 ArbZG substantiiert darzulegen, an welchen Tagen der Arbeitnehmer aus welchen Gründen in geringerem zeitlichen Umfang als von ihm behauptet gearbeitet haben muss (BAG, a.a.o., Rn 28). Ist insoweit mit dem Kläger davon auszugehen, dass die Beklagte die Arbeitszeiten anhand der Kommen und Gehen -Zeit der PZE-Mitarbeiterkarten ermittelt hat, so hätte sie auch insoweit darlegen müssen, dass der Kläger tatsächlich weniger gearbeitet hat, weil er die von ihr behauptete 1stündige Pause täglich eingehalten hat. Ob der Kläger indes tatsächlich täglich eine Stunde Pause gemacht hat, die dann abzuziehen wäre und ohne Vergütung bleiben müsste, ist bis zum Schluss offen geblieben. Konkreter Vortrag des Beklagten diesbezüglich ist nicht erfolgt. Somit war die Beklagte nicht berechtigt, täglich pauschal eine Stunde als Pause abzuziehen. Arbeitsgericht Hamm vom , 3 Ca 1634/11 eingereicht von Rechtsanwalt Steffen Müller Graumann & Müller Von-Scheibler-Straße 10, Iserlohn Tel.: 02371/ , Fax: 03271/ Zeugnisanspruch, Formulierung stets zu unserer Zufriedenheit, Verwirkung 1. Die Formulierung der Beklagten, dass der Kläger seine Aufgaben stets zu ihrer Zufriedenheit ausführte, muss ergänzt werden. Zum einen darf diese Formulierung der Beklagten nicht isoliert gesehen werden. Sie steht im Zusammenhang mit ansonsten sehr positiven Beschreibungen. So heißt es, dass das persönliche Verhalten des Klägers jederzeit einwandfrei gewesen sei, dass er eine vertrauensvolle und offene Atmosphäre geschaffen und dass er zu Geschäftspartnern stets eine gute Arbeitsbeziehung hergestellt hat und sich als umsichtiger, gewandter Gesprächs- und Verhandlungspartner erwiesen hat. Zusammengenommen ist dies alles eine deutlich positive Wertung, die zumindest volle Zufriedenheit ausdrückt. 2. Weiterhin ist zu beachten, dass mit dem in Rede stehenden Satz typischer Weise die zusammenfassende Bewertung vorgenommen wird. Stets zu unserer vollen Zufriedenheit fällt nun aber sichtlich zurück hinter die positiven Bewertungen der zitierten nachfolgenden Sätze. Die Formulierung stets zu unserer Zufriedenheit war deshalb zu ergänzen um die Formulierung in jeder Hinsicht. 3. Der Berichtigungsanspruch des Klägers ist nicht verwirkt. Der Kläger hat zwar lange mit seinem Berichtigungsverlangen gewartet. Es erscheint der Beklagten trotzdem zumutbar, sich damit auseinanderzusetzen. Denn der Kläger hatte eine bedeutende und herausgehobene Position und Funktion bei der Beklagten, sodass es der Beklagten durchaus möglich war, sich noch an Details zu erinnern und sich sachkundig mit den Argumenten des Klägers auseinanderzusetzen. Das war der Beklagten vorliegend auch möglich. Anders wäre nicht zu erklären, dass sie imstande war, sich detailliert und konkret mit dem Vorbringen des Klägers auseinanderzusetzen. Arbeitsgericht Hamburg vom , 21 Ca 587/11 eingereicht von Rechtsanwalt Matthias W. Kroll, LL.M. Osterbekstraße 90B (AlsterCity), Hamburg Tel.: 0 40/ , Fax: 040/ /2013

17 ae.2013.h0003.cic.xml (AE.fmt), Seite 17 von 68, Bestandsschutz Bestandsschutz 151. Außerordentliche Kündigung, Beleidigung, Abmahnungsverzicht 2. Zur Überzeugung der Berufungskammer steht nach der durchgeführten Beweisaufnahme aufgrund der glaubhaften Aussage der Zeugin S. fest, dass der Kläger die Zeugin am in grober Art und Weise beleidigt hat. Der Kläger kam an diesem Tag aufgrund einer Auseinandersetzung mit seiner damaligen Partnerin und wegen Geldsorgen schlecht gelaunt in das Büro, welches er sich mit der Zeugin geteilt hatte. Er hat seine schlechte Laune an ihr, seiner ehemaligen Ehefrau, abgelassen. Er hat zunächst zornig ihren Laptop, an dem sie gearbeitet hat, zugeklappt, so dass sie ihre Hände wegziehen musste. Sodann hat er ihr den Weg am Schreibtisch versperrt als sie sich der Situation entziehen wollte. Schließlich hat er die Zeugin zweimal als Fotze bezeichnet und seine grobe Missachtung dadurch unterstrichen, dass er sie bespuckt hat. Die Beleidigungen des Klägers sind nicht entschuldbar. Selbst wenn er wegen angeblich ausgebliebender Vergütung oder sonstiger privater Umstände verärgert gewesen war, rechtfertigt dies in keiner Weise, seine aufgestauten Aggressionen durch Beleidigungen der Zeugin abzulassen, zumal diese ihn in keiner Weise provoziert hat und um Deeskalation bemüht war. 3. Angesichts der Schwere der Beleidigungen und der damit verbundenen Schwere der Pflichtverletzung war eine Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung entbehrlich. Die Bezeichnung der Zeugin als Fotze nebst Bespucken stellt eine hochgradig gehässige Ehrkränkung dar. Der Kläger musste angesichts der Schwere seines Fehlverhaltens wissen, dass die Beklagte als Arbeitgeber den Pflichtenverstoß nicht duldet und missbilligt. Besonders schwere Verstöße gegen vertragliche Pflichten bedürfen keiner vorherigen Abmahnung, wenn eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich auch für den Arbeitnehmer erkennbar ausgeschlossen ist (BAG, Urt. v AZR 282/10 m.w.n.). Landesarbeitsgericht Köln vom , 11 Sa 663/12 eingereicht von Rechtsanwalt Rolf Krügermeyer-Kalthoff Hauptstraße 331, Köln Tel.: 02203/ , Fax: 02203/ Verhaltensbedingte Kündigung, Schlechtleistung b) Eine verhaltensbedingte Kündigung gegenüber einem leistungsschwachen Mitarbeiter kann jedoch auch dann gemäß 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt sein, wenn ein Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglichen Pflichten dadurch vorwerfbar verletzt, dass er fehlerhaft arbeitet. Bestandsschutz Auf die verhaltensbedingte Kündigung sind die Grundsätze anzuwenden, die das Bundesarbeitsgericht zur Schlechtleistung im Arbeitsverhältnis herausgearbeitet hat (vgl. BAG, , 2 AZR 536/06, NZA 2008, 693). Danach genügt ein Arbeitnehmer seiner Vertragspflicht, wenn er unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeitet. Er verstößt nicht allein dadurch gegen seine Arbeitspflicht, dass er unterdurchschnittliche Leistungen erbringt. Der Arbeitnehmer muss tun, was er soll, und zwar so gut, wie er kann (vgl. BAG, v , 2 AZR 551/91, AP KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 28). Vom Arbeitgeber sind die Tatsachen vorzutragen, aus denen sich ergibt, dass die Leistungen des Arbeitnehmers hinter denen vergleichbarer Arbeitnehmer zurückbleiben. Gemäß 1 Abs. 2 S. 4 KSchG hat der Arbeitgeber diese Tatsachen zu beweisen. Daher muss er bei der verhaltensbedingten Kündigung alle tatsächlichen Voraussetzungen eines verhaltensbedingten Kündigungsgrunds darlegen und gegebenenfalls beweisen, einschließlich der für den Arbeitnehmer im Rahmen der abschließenden Interessenabwägung nachteiligen Umstände. Er hat zunächst ein vertragswidriges, schuldhaftes Verhalten des Arbeitnehmers vorzutragen, also einen als verhaltensbedingten Kündigungsgrund an sich geeigneten Sachverhalt (vgl. Hessisches Landesarbeitsgericht, Urt. v Sa 1071/11 Juris). Die Beklagte begründet die Kündigung mit fehlerhafter Arbeitsleistung des Klägers. Zuletzt habe er am an der Ziehmaschine mit der Kostenstelle D 12 Draht für die Fa. B. gezogen, der nicht der Durchmessertoleranz entsprochen habe und extrem unrund und kantig gewesen sei. Auch zuvor habe der Kläger fehlerhafte Arbeitsleistungen erbracht, wie sich aus den Fehleraufstellungen des Klägers für die Jahre 2011 und 2012 und aus den vorgelegten Abmahnungen ergebe. Dieser Vortrag reichte der Kammer jedoch zur Rechtfertigung der verhaltensbedingten Kündigung wegen qualitativer Minderleistung nicht aus. Eine qualitative Minderleistung kann nur dann eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen, wenn die vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistung so schlecht ist, dass durch sie nicht mehr die arbeitsvertragliche Verpflichtung erfüllt wird. Allein der Umstand, dass der Arbeitnehmer Fehler bei der Erbringung seiner Arbeitsleistung gemacht hat, reicht an dieser Stelle nicht aus. Denn es ist zu beachten, dass in einer Vergleichsgruppe stets ein Angehöriger der Gruppe das Schlusslicht ist. Das kann seine Ursache auch darin haben, dass die übrigen Gruppenangehörigen besonders leistungsstark sind, sich überfordern oder dass umgekehrt der gruppenschwächste Arbeitnehmer besonders leistungsschwach ist. Eine verhaltensbedingte Kündigung kann jedoch gerechtfertigt sein, wenn die Leistungen des betreffenden Arbeitnehmers deutlich hinter denen vergleichbarer Arbeitnehmer zurückbleiben, also die Durchschnittsleistung erheblich unterschreiten. Es ist daher zunächst Sache des Arbeitgebers, vorzutragen, was er über die Fehlerzahl, die Art und Schwere so- 3/

18 ae.2013.h0003.cic.xml (AE.fmt), Seite 18 von 68, Bestandsschutz wie Folgen der fehlerhaften Arbeitsleistung des Arbeitnehmers wissen kann. Kann der Arbeitgeber darlegen, dass der Arbeitnehmer längerfristig die durchschnittliche Fehlerhäufigkeit aller mit vergleichbaren Arbeiten beschäftigter Arbeitnehmer erheblich überschreitet, so kann dies ein Anhaltspunkt dafür sein, dass der Arbeitnehmer vorwerfbar seine vertraglichen Pflichten verletzt. Da jedoch der Vergleich durchschnittlicher Fehlerquoten für sich noch keinen hinreichenden Aufschluss darüber gibt, ob durch die fehlerhafte Arbeit des gekündigten Arbeitnehmers das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung stark beeinträchtigt ist, muss der Arbeitgeber hier weitere Umstände darlegen. Anhand der tatsächlichen Fehlerzahl, der Art, Schwere und Folgen der fehlerhaften Arbeitsleistung des betreffenden Arbeitnehmers ist näher darzulegen, dass die längerfristige deutliche Überschreitung der durchschnittlichen Fehlerquoten nach den Gesamtumständen darauf hinweist, dass der Arbeitnehmer vorwerfbar sein vertraglichen Pflichten verletzt. Legt der Arbeitgeber dies im Prozess dar, so muss der Arbeitnehmer erläutern, warum er trotz erheblich unterdurchschnittlicher Leistungen seine Leistungsfähigkeit ausschöpft. Hierbei ist insbesondere darzulegen, um welche betrieblichen Beeinträchtigungen es sich durch die konkret darzulegenden Fehler handelt, die trotz einer gewissen Häufigkeit angesichts der konkreten Umstände der Arbeitsleistung vom Arbeitgeber hinzunehmen sind (vgl. hierzu ausführlich BAG, Urt. v , a.a.o.). Die Beklagte hat lediglich zu den Fehlern des Klägers vorgetragen. Sie hat vorgetragen, dass der Kläger am fehlerhaft gearbeitet hat, indem er Draht außerhalb der Durchschnittstoleranz gezogen hat, der extrem unrund und kantig gewesen sei. Außerdem hat sie sich auf die abgemahnten Vorfälle und auf die von ihr angefertigten Fehleraufstellungen gestützt. Jedoch lässt sich aus diesem Vortrag keine ausreichende Aussage dahingehend ableiten, dass die Arbeitsleistung des Klägers im Vergleich zu den übrigen Drahtziehern so unterdurchschnittlich ist, dass sie den Arbeitsvertrag nicht mehr erfüllt. Dem Vortrag der Beklagten lässt sich bereits nicht entnehmen, wie viele Arbeitsvorgänge der Kläger durchführt und wie viele davon fehlerhaft waren. Auch ist nicht ersichtlich, welche Fehlerquote als durchschnittlich angesehen werden kann. Arbeitnehmer machen Fehler und nicht jeder Fehler rechtfertigt eine verhaltensbedingte Kündigung. Auch die Beklagte geht davon aus, dass ihre Arbeitnehmer Fehler machen. So führt für sie sogar eine Fehleraufstellung. Wie hoch die Fehlerquote des Klägers im Vergleich zu den übrigen Drahtziehern ist, lässt sich dem Vortrag der Beklagten nicht entnehmen. Da bereits nicht angenommen werden konnte, dass die vom Kläger erbrachte Arbeitsleistung eine derart hohe Fehlerquote aufweist, dass eine verhaltensbedingte Kündigung wegen Minderleistung gerechtfertigt wäre, kommt es hier nicht mehr darauf an, ob dem Kläger diese Minderleistung auch vorwerfbar war. Hieran könnten Zweifel bestehen, wenn der Kläger aufgrund der von ihm vorgetragenen Sehprobleme nicht in der Lage war, eine bessere Arbeitsleistung zu erbringen. In einem solchen Fall käme nur eine personenbedingte Kündigung in Betracht. Für die Rechtfertigung einer personenbedingten Kündigung dürfte es jedoch an einer negativen Zukunftsprognose fehlen, wenn die Sehprobleme des Klägers durch entsprechende Hilfsmittel beseitigt werden können. Arbeitsgericht Iserlohn vom , 3 Ca 821/12 eingereicht von Rechtsanwalt Steffen Müller, Graumann & Müller Von-Scheibler-Straße 10, Iserlohn Tel.: 02371/ , Fax: 03271/ Verhaltensbedingte Kündigung, entschuldbarer Rechtsirrtum, Zurechenbarkeit b. Es kann offen bleiben, ob der Umstand, dass die Klägerin ab dem nicht zur Arbeit erschien, eine schuldhafte Pflichtverletzung darstellt. Eine Verlängerung der Elternzeit (die während der besehenden Elternzeit beantragt bzw. zumindest thematisiert wurde) dürfte gemäß 16 Abs. 3 BEEG nur mit Zustimmung des Arbeitgebers möglich sein. Allerdings hätte der Arbeitgeber seine Zustimmung nach billigem Ermessen wohl erteilen müssen. Die Interessenabwägung führt jedoch dazu, dass der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar ist. Die Klägerin unterlag sofern eine Verlängerung der Elternzeit nur mit Zustimmung des Arbeitgebers möglich war einem entschuldbaren Rechtsirrtum. Die Klägerin holte eine Auskunft der NGG ein und ließ sich außergerichtlich durch die Gewerkschaft vertreten. Sie verließ sich auf die Rechtsauskünfte, die die NGG erteilte. Selbst wenn die Auskunft der NGG unzutreffend gewesen sein sollte, ist dieser Umstand der Klägerin nicht zuzurechnen. Dieser Umstand war für die Beklagte auch erkennbar, da die gesamte außergerichtliche Korrespondenz zwischen der Beklagten und der NGG geführt wurde. Im Rahmen der Interessenabwägung ist zudem zu berücksichtigen, dass die Beklagte keine negativen Folgen dargelegt hat, die durch das Nichterscheinen der Klägerin entstanden sein könnten. Schließlich hat die Kammer auch berücksichtigt, dass die Beklagte die Eskalation vorangetrieben hat, indem sie zunächst nicht und später in äußert scharfer Weise auf die Schreiben der NGG reagierte. Da die Beklagte die Zustimmung zur Verlängerung der Elternzeit nach billigem Ermessen hätte erteilen müssen, liegt in 94 3/2013

19 ae.2013.h0003.cic.xml (AE.fmt), Seite 19 von 68, Bestandsschutz dem Ausspruch der Kündigung ein widersprüchliches Verhalten. Arbeitsgericht Hannover vom , 2 Ca 39/12 eingereicht von Rechtsanwälte Heinz Kistner, Stephan Korb Königstraße 50 A, Hannover Tel.: 0511/ , Fax: 0511/ Bestandsschutz nach dem Beginn des Fernbleibens von der Arbeit eingetreten sind (BAG, vom , a.a.o.). Landesarbeitsgericht Hamm vom , 3 Sa 386/12 eingereicht von Rechtsanwalt Steffen Müller Graumann & Müller Von-Scheibler-Straße 10, Iserlohn Tel.: 02371/ , Fax: 03271/ Elternzeit, Geltendmachung c) Das Kündigungsverbot des 18 BEEG besteht allerdings grundsätzlich nur dann, wenn der Arbeitnehmer die Elternzeit berechtigterweise angetreten hat und zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch sämtliche Anspruchsvoraussetzungen für die Elternzeit gegeben waren. In den Genuss des besonderen Kündigungsschutzes nach 18 BEEG kommt nur derjenige Arbeitnehmer, der sich berechtigterweise in Elternzeit befinden (BAG, vom , EzA Bundeserziehungsgeldgesetz 18 Nr. 9). Arbeitnehmer, die Elternzeit in Anspruch nehmen können, müssen daher nicht nur die persönlichen Voraussetzungen für die Gewährung von Elternzeit erfüllen, sondern die Elternzeit auch schriftlich und ordnungsgemäß gegenüber ihrem Arbeitgeber verlangt haben (BAG, vom , a.a.o.; BAG, vom , a.a.o.). Das in 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG angesprochene schriftliche Verlangen stellt dabei eine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Inanspruchnahme der Elternzeit dar. Dem schriftlichen Verlangen nach Elternzeit kommt daher eine vor allem klarstellende Funktion für die Parteien zu, an der grundsätzlich festzuhalten ist. Versäumt der Arbeitnehmer, die Elternzeit in der entsprechenden Form zu beantragen, besteht demnach grundsätzlich kein besonderer Kündigungsschutz (BAG, vom , a.a.o.). Ein solches schriftliches Verlangen der Klägerin liegt unstreitig jedoch nicht vor. d) Die Berufung auf die fehlende Schriftform kann allerdings gegen Treu und Glauben nach 242 BGB in der Erscheinungsform des widersprüchlichen Verhaltens verstoßen, wenn dem Arbeitnehmer Elternzeit gewährt worden ist, obwohl dem Arbeitgeber bekannt war, dass die Anspruchsvoraussetzungen, insbesondere eine Schriftlichkeit, nicht gegeben sind. Als rechtsmissbräuchlich ist dabei ein Verhalten anzusehen, wenn besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Dies wiederum ist insbesondere dann der Fall, wenn durch das Verhalten der einen Vertragspartei, bewusst oder unbewusst, für die andere Vertragspartei ein schützenswertes Vertrauen auf den Fortbestand des Bisherigen geschaffen worden ist. Ein solches Vertrauen kann in diesem Rahmen auch durch Umstände begründet werden, die 155. Abmahnung, Bestimmtheitserfordernis 1. Die Abmahnung vom ist aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen. a) Der Arbeitnehmer kann die Beseitigung der nunmehr in 314 Abs. 2 BGB verankerten Abmahnung verlangen, wenn diese Abmahnung formell nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt oder kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers am Verbleib der Abmahnung in der Personalakte mehr besteht (BAG, Urt. v AZR 675/07 NZA 2009, 842). Zudem ist eine inhaltlich zu unbestimmte Abmahnung aus der Personalakte des Arbeitnehmers zu entfernen (BAG, Urt. v AZR 283/08 AP KSchG Abmahnung Nr. 5; LAG Köln, Urt. v Sa 412/05 in Juris). b) Die Abmahnung vom (Bl d.a.) ist aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen, da sie zu unbestimmt ist. Die Abmahnung ist zu entfernen, wenn der Arbeitnehmer aus ihr nicht erkennen kann, welches Verhalten der Arbeitgeber erwartet und welches Fehlverhalten er als so schwerwiegend ansieht, dass es ihm aus seiner Sicht Anlass zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geben werde (BAG, Urt. v AZR 283/08 AP KSchG Abmahnung Nr. 5). Die Warnfunktion der Abmahnung wird nicht erfüllt, wenn dem Arbeitnehmer nicht eindeutig vor Augen geführt wird, welche konkrete Handlung arbeitsvertragswidrig ist (LAG Köln, Urt. v Sa 412/05 in Juris). Die Abmahnung ist zu unbestimmt, da aus ihr nicht hervorgeht, wem gegenüber die Klägerin geäußert haben soll: Ich habe keine Zeit, ich bin alleine, leck` mich am Arsch. Unklar bleibt auch, welche konkreten (weiteren) Beleidigungen und Äußerungen sie wem gegenüber ausgesprochen haben soll. Die Beklagte teilt den Inhalt der ihr als verletzt angesehenen Vertragspflicht nicht hinreichend deutlich mit. Die Klägerin kann der Abmahnung nicht entnehmen, was sie nach Meinung der Beklagten tun und lassen soll (vgl. BAG, Urt. v AZR 283/08 AP KSchG Abmahnung Nr. 5). 3/

20 ae.2013.h0003.cic.xml (AE.fmt), Seite 20 von 68, Bestandsschutz Zudem fehlt die konkrete Zeitangabe in der Abmahnung. Arbeitsgericht Darmstadt vom , 2 Ca 434/12 eingereicht von Rechtsanwalt Ijaz Chaudhry Mainzer Landstraße 107, Frankfurt a.m. Tel.: 069/ , Fax: 069/ Abmahnung, Überprüfungsmöglichkeit Leitsätze: 1. Der anerkannte Grundsatz, dass eine Abmahnung bereits dann aus den Personalunterlagen des Adressaten zu entfernen ist, wenn auch nur Teile der darin erhobenen Vorwürfe unberechtigt sind (s. schon BAG, v AZR 133/90 NZA 1991, 768), gilt auch in Fällen, in denen der Arbeitgeber im Lebensmittel-Einzelhandel die rechtzeitige Tilgung von Artikeln aus dem Verkauf überprüfen lässt, deren Mindesthaltbarkeitsdatum (MHD) erreicht ist. Macht dieser dem Adressaten für eine Mehr- oder Vielzahl solcher Artikel per Abmahnung den Vorwurf, deren MHD sei nach den Feststellungen des Inspizienten abgelaufen gewesen, so hat der Entfernungsanspruch somit bereits dann Erfolg, wenn der Vorwurf auch nur für einen der Artikel nicht zutrifft. 2. Vernichtet der Arbeitgeber das betreffende Verkaufsgut alsbald, so dass es bei Erteilung der Abmahnung schon nicht mehr verfügbar ist, ohne zumindest durch fotografische oder anderweitige technisch beweissichernde Dokumentation im späteren Abmahnungsprozess die Gewähr dafür zu bieten, dass seinem Inspizienten bei der Identifizierung besagter Produkte in keinem einzigen Falle ein Irrtum unterlaufen sei, so gebieten es rechtsstaatlich inspirierte Anforderungen an die Wahrung der Belange des Adressaten ( 241 Abs. 2 BGB; hier: keine Vereitelung effektiver Rechtsverteidigung), diesem noch vor der Vernichtung (möglichst: an Ort und Stelle) Gelegenheit zur Vergewisserung darüber zu geben, dass beim Inspizienten namentlich kein Irrtum in Spiel ist. Die spätere Berufung des Arbeitgebers auf zeugenschaftliche Vernehmung seiner Gewährsperson genügt demgegenüber zum Nachweis fehlerfreier Identifikation der betreffenden Daten schon deshalb offensichtlich nicht, weil deren etwaige Irrtümer sich in ihren subjektiven Erinnerungsbildern naturgemäß nicht abzeichnen. 3. Dem Verlangen nach Entfernung einer Abmahnung ist im Übrigen auch dann zu entsprechen, wenn der Arbeitgeber behauptete Folgen des behaupteten Verstoßes im Rechtsstreit nicht darlegt und ggf. nachweist (so bereits LAG Düsseldorf Sa 1168/95 LAGE 611 BGB Abmahnung Nr. 45 NZA-RR 1997, 81). Arbeitsgericht Berlin vom , 28 Ca 2357/ Außerordentliche Kündigung, Wettbewerbsverstoß 1. Die Kündigung der Beklagten vom ist wirksam gemäß 626 BGB. Die Klägerin hat einen wichtigen Grund im Sinne des 626 Abs. 1 BGB realisiert. a) Gemäß 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder eines davorliegenden Zeitpunktes nicht zugemutet werden kann. Der erforderlichen Prüfung, ob ein gegebener Sachverhalt einen wichtigen Grund in diesem Sinne darstellt, hat zweistufig zu erfolgen. Zunächst ist zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist. Ist dies der Fall, bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht. b) Die Klägerin hat ihre vertraglichen Pflichten erheblich verletzt, indem sie noch während des bestehenden Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten für die Firma P. H. GmbH in wettbewerbsrelevanter Weise tätig geworden ist. aa) Der Arbeitnehmer verletzt seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers aus 241 Abs. 2 BGB erheblich, wenn er während es bestehenden Arbeitsverhältnisses eine Konkurrenztätigkeit ausübt. Während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses ist einem Arbeitnehmer grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt, auch wenn keine entsprechenden individual- oder kollektivvertraglichen Regelungen bestehen. Für Handlungsgehilfen ist dies in 60 Abs. 1 HGB ausdrücklich geregelt. Der Arbeitsvertrag schließt über den Geltungsbereich dieser Vorschrift hinaus stets ein Wettbewerbsverbot mit ein, das früher vielfach aus der Treuepflicht des Arbeitnehmers abgeleitet wurde. Nunmehr ist diese Verhaltenspflicht zur Rücksichtnahme auf die Rechte, die Rechtsgüter und Interessen des Vertragspartners ausdrücklich in 241 Abs. 2 BGB festgehalten worden. Dabei muss jedoch bei der Bestimmung der Reichweite des Wettbewerbsverbots die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit des Arbeitnehmers Berücksichtigung finden. Auf dieser Grundlage ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung festzustellen, ob nach Art der Haupt- oder Nebentätigkeit und der beteiligten Unternehmen überhaupt eine Gefährdung oder Beeinträchtigung der Interessen des Arbeitgebers vorliegt. Bloße Hilfstätigkeiten ohne Wettbewerbsbezug werden hiervon nicht erfasst. Das gilt gerade im Bereich der einfacheren Tätigkeiten. Gegen seine vertragliche Rücksichtnahmever- 96 3/2013

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