Automatisierte Einzelentscheide: mehr den Computern? ISSS Zürcher Tagung David Rosenthal 27. Juni Version 2.01

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1 Automatisierte Einzelentscheide: Keine Macht mehr den Computern? ISSS Zürcher Tagung 2017 David Rosenthal

2 Computer entscheiden Quellen: amazon.de, viel-unterwegs.de, 2

3 Worum geht es? Ein Computer trifft anhand der Daten einer Person selbst einen Entscheid, der auf sie rechtliche Wirkung hat oder sie erheblich beeinträchtigt Art. 22 DSGVO Misstrauen gegenüber solchen "automatisierten Einzelfallentscheiden" Treffen Menschen bessere Entscheide? Weil sie Ausnahmen erkennen? Gefahr einer "Schubladisierung"? Gefahr unrichtiger Personendaten? Wirklich eine Frage des Datenschutzes? Grundregel schon seit 1995 im EU-Recht, in der DSGVO aber verschärft Wird auch im revidierten DSG eingeführt werden 3

4 Auch Profiling erfasst DSGVO erfasst im Rahmen der Regelung auch jedes automatisierte Profiling Vorentwurf DSG trennt zwischen Profiling und automatisierten Entscheiden Erfasst nicht nur Entscheide i.e.s. Profiling erfordert jedoch Personendaten 4

5 Grundregel DSGVO Recht einer Person, nicht einem automatisierten Einzelentscheid mit rechtlicher Wirkung oder sonst erheblicher Beeinträchtigung unterworfen zu sein Verbot oder nur ein Widerspruchsrecht, das ausgeübt werden kann? Folge: Person muss wählen können, dass es entweder zu keinem Computer- Entscheid kommt oder aber ein Menschen den Entscheid trifft Kein Anspruch auf Entscheid durch einen Menschen, falls Person ausdrücklich eingewilligt hat, dass ein Computer entscheidet Computer-Entscheid für Abschluss oder Abwicklung eines Vertrags nötig ist und keine besonders schützenswerten Personendaten involviert sind EU-Recht eine weitere Ausnahmen vorsieht (z.b. Sicherheitszwecke) Aber: Mind. "menschliches Gehör" bieten, d.h. Recht, den Standpunkt einem Menschen darzulegen, der den Entscheid übersteuern kann Vorentwurf DSG sieht nur eine Informations- und Anhörungspflicht vor 5

6 Einzelfragen 14 Ab wann liegt eine automatisierte Einzelentscheidung vor? Beispiel: Stellenbewerber werden anhand ihrer Zeugnisnoten aussortiert Szenario 1: Computer tut dies völlig selbständig (Entscheidbasis "trainiert") Szenario 2: Computer tut dies automatisiert (Programm definiert Kriterien) Szenario 3: Computer tut dies semi-automatisch (Benutzer blendet im Excel z.b. alle aus, die einen Notenschnitt unter einer Fünf haben) Szenario 4: Benutzer schaut sich jedes Zeugnis an und entscheidet dann Wann muss das "menschliche Gehör" gewährt werden und von wem? Nach dem Entscheid genügt (z.b. Anfechtung einer Geschwindigkeitsbusse) Nur auf Verlangen, aber es muss darüber informiert werden (dazu sogleich) Durch eine Person, die den Entscheid aufheben kann Durch eine Person, die mehr Spielraum haben muss als der Computer Nur eine Pflicht anzuhören, nicht eine Pflicht, den Entscheid aufzuheben 6

7 Einzelfragen 24 Was ist eine rechtliche Wirkung oder erhebliche Beeinträchtigung? Rechtliche Wirkung Abschluss eines Vertrags (z.b. in einem Online-Shop) Nicht-Abschluss eines Vertrags? (z.b. Verweigerung eines Online-Kredits) Ausübung von Rechten, die eine rechtliche (oder erhebliche faktische) Wirkung zeitigen (z.b. Kündigung, Kartensperrung bei Betrugsverdacht) In ähnlicher Weise erhebliche Beeinträchtigung Automatische Zugangs- und Zugriffskontrollen Personalisierte Preise und Rabatte (abgrenzen: tagesspezifische Preise) Spam- und Viren-Filter aus Sicht des Absenders (natürliche Person)? Keine erhebliche Wirkung Personalisierte Werbung Internet-basiertes Navigationssystem 7

8 Personendaten? Automatisierter Einzelentscheid? Rechtliche Wirkung (oder erhebliche Beeinträchtigung)? Quelle: Swisslos 8

9 Einzelfragen 34 Wie weit geht die vorgängige Informationspflicht (Art DSGVO) Beispiel: "Nach einer automatischen Vorselektion Ihres Dossiers aufgrund Ihren Noten wird dieses dem Bewerbungsprozess zugeführt." "Vertragsschluss" als Rechtsgrundlage und ggf. Widerspruchsmöglichkeit Wie ist die betroffene Person darüber hinaus zu informieren? Im Falle einer Einwilligung: Über Widerrufsmöglichkeit Im Falle eines Vertragsschlusses oder einer Einwilligung: Über Möglichkeit der Anfechtung ("Ihre Bewerbung wurde [aufgrund Ihrer Noten] leider nicht berücksichtigt. Falls Sie dies anfechten möchten, rufen Sie uns hier an: ") Benutzte Datengrundlage kann über das Auskunftsrecht erfragt werden 9

10 Einzelfragen 44 Reicht es, wenn EntscheideProfilings beim Menschen anfechtbar sind? Wohl ja, solange kein Widerspruch erfolgt ist; Informationspflicht bleibt aber Im Falle besonders schützenswerter Daten nicht (ausdrückliche Einwilligung) Ist das Liefern von Entscheidgrundlagen auch erfasst? Beispiel: Liefern bonitätsrelevanter Daten, aber ohne Kreditentscheid Zwar kein Entscheid i.e.s., aber eine automatisierte Verarbeitung, die dazu dient, die wirtschaftliche Lage der Person zu analysieren ("Profiling") Was, wenn diese Regeln nicht eingehalten werden? Bei mangelnder Information, wenn Widersprüche nicht beachtet werden und wenn kein Anhörungsrecht angeboten und gewährleistet wird Administrativsanktion (EU: bis 4% des weltweiten Umsatzes oder EUR 20m) Datenbearbeitungsverbote durch die Aufsichtsbehörden Zivilrechtliche Ansprüche aus Datenschutz, Vertrag und Lauterkeitsrecht 10

11 Fazit Ein sehr komplexe, vielschichtige Regelung Informationspflichten, Widerspruchsrecht, Recht auf menschliches Gehör, Auskunftsrecht und noch viele offene Fragen Herausforderung: Verstehen, wo relevante Vorgänge vorkommen Im Rahmen der Inventarisierung der Datenbearbeitungen identifizieren Anhaltspunkt für ein hohes Risiko, welches ein "PIA" erfordert Lösungsansatz Verzicht auf Computerentscheide und Profiling Vorsortierung durch Computer, Freigabe nach Datensichtung durch Mensch Lösungsansatz Möglichkeit, mit "entscheidbefugter" Person zu sprechen Auch bei harmlosen Anwendungen (z.b. Online-Shop, Spamfilter) Bereitstellen eines Kommentarfelds oder Angabe einer Kontaktmöglichkeit Einwilligung primär bei besonders schützenswerten Personendaten nötig Aber: Viele Fälle werden unter den Tisch fallen 11

12 Künftig verboten? Quellen: Google, 12

13 Ich danke für Ihre Aufmerksamkeit! David Rosenthal T Homburger AG Prime Tower Hardstrasse 201 CH-8005 Zurich

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