OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF

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1 OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF BESCHLUSS VII-Verg 25/06 Verkündet laut Protokoll am 5. Juli 2006 R., Justizobersekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In dem Vergabenachprüfungsverfahren pp. hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 5. Juli 2006 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht D., die Richterin am Oberlandesgericht D.-B. und die Richterin am Oberlandesgericht F. b e s c h l o s s e n : 1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 2. Mai 2006 (VK-17/2006-B) wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Verfahrens nach 118 Abs. 1 S. 3 GWB sowie die der Antragsgegnerin und der Beigeladenen in diesen Verfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten und Auslagen werden der Antragstellerin auferlegt.

2 2 3. Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis Euro G r ü n d e : I. Der L... schrieb im Zuge des Umbaus des Autobahnkreuzes N. im November 2005 im offenen Verfahren u.a. Erd- und Deckenbauarbeiten aus. Wegen der Teilnahmebedingungen war in der Vergabebekanntmachung angegeben: Persönliche Lage des Wirtschaftsteilnehmers sowie Auflagen hinsichtlich der Eintragung in einem Berufs- oder Handelsregister: Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: Rechtslage Geforderte Nachweise: Siehe 8.3 VOB/A und Aufforderung zur Angebotsabgabe. In der Aufforderung zur Angebotsabgabe wurde mitgeteilt: Der Bieter hat zum Nachweis seiner Eignung auf Verlangen der Vergabestelle Nachweise gemäß 8 Nr. 3 VOB/A vorzulegen. 5.2 Mit dem Angebot vorzulegende Nachweise: (keine Angaben). Die Vergabestelle wertete die eingegangenen Angebote dahin, dass der Zuschlag auf das Hauptangebot der Beigeladenen ergehen sollte. Auf die Bieterinformation vom rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom die beabsichtigte Auftragsvergabe u.a. mit der Begründung, die Beigeladene sei nicht in die Handwerksrolle eingetragen, obwohl die Ausführung der ausgeschriebenen Arbeiten handwerkliche Leistungen, nämlich Straßenbauarbeiten, erfordere, die eine Eintragung in der Handwerksrolle voraussetzten. Die Vergabestelle ließ das Erfordernis einer Eintragung in der Handwerksrolle prüfen und verlangte danach unter dem von der Beigeladenen den Nachweis einer entsprechenden Eintragung. Durch Bescheinigung vom wies die Beigeladene nach, am selben Tag in die Handwerksrolle eingetragen worden zu sein. Die Antragstellerin stellte gleichwohl einen Nachprüfungsantrag, mit dem sie u.a. darauf gestützt, dass die Beigeladene im Zeitpunkt der Angebotseinreichung in der

3 3 Handwerksrolle nicht eingetragen gewesen sei und sie von der Vergabestelle deshalb nicht als geeignet habe angesehen werden dürfen, die vertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen den Ausschluss ihres Angebots von der Wertung begehrte. Die Vergabekammer lehnte den Nachprüfungsantrag ab. Sie verwies darauf, dass die Beigeladene auf Verlangen der Vergabestelle den Nachweis einer Eintragung in der Handwerksrolle geführt habe. Nach Maßgabe der Bekanntmachung und der Verdingungsunterlagen genüge ein Nachweis vor Beginn der Bauausführung. Mit der dagegen gerichteten sofortigen Beschwerde wiederholt und vertieft die Antragstellerin ihren bisherigen Vortrag. Sie greift weiterhin das Ergebnis der Eignungsprüfung durch die Vergabestelle an und meint, die Beigeladene habe als leistungsunfähig behandelt und ihr Angebot habe von der Wertung ausgenommen werden müssen. Bieter hätten selbstverständlich schon im Zeitpunkt der Angebotseinreichung in der Handwerksrolle eingetragen sein müssen. Die Antragstellerin beantragt, den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Angebot der Beigeladenen von der Wertung auszuschließen. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene verteidigen die angefochtene Entscheidung. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze, die hiermit vorgelegten Unterlagen sowie auf die Gründe des Beschlusses der Vergabekammer Bezug genommen. II. Das Rechtsmittel ist unbegründet.

4 4 Die Vergabekammer hat mit Recht davon abgesehen, einen Ausschluss des Angebots der Beigeladenen von der Wertung anzuordnen. 1. Die Beigeladene hat den Nachweis einer Eintragung in die Handwerksrolle in Übereinstimmung mit den Angaben in der Vergabebekanntmachung und in der Aufforderung zur Angebotsabgabe auf Verlangen der Vergabestelle unter dem geführt. Weder die Bekanntmachung noch die Angebotsaufforderung gab den Bietern vor, eine Eintragung in der Handwerksrolle bereits mit dem Angebot nachzuweisen. Das geht aus den vorstehend im tatbestandlichen Teil wiedergegebenen Auszügen aus der Vergabebekanntmachung und der Aufforderung zur Angebotsabgabe hervor. Danach sollte der Nachweis einer Eintragung im in Frage kommenden Berufsregister nur auf Verlangen der Vergabestelle zu führen sein. Dies ergibt sich aus der Bezugnahme auf 8 Nr. 3 VOB/A in der Bekanntmachung und in der Angebotsaufforderung. Gemäß 8 Nr. 3 Abs. 1 Buchst. f) VOB/A dürfen von Bewerbern oder Bietern zum Nachweis ihrer Eignung (Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit) Angaben über die Eintragung in das Berufsregister ihres Sitzes oder Wohnsitzes verlangt werden. Bei der Handwerksrolle im Sinne der 6 ff. Handwerksordnung (HwO) handelt es sich um ein Berufsregister. Die Eintragung in der Handwerksrolle war demzufolge auf Verlangen nachzuweisen, wenn Gegenstand der ausgeschriebenen Bauleistungen (auch) handwerklich durchzuführende Straßenbauarbeiten waren. Davon, dass bei der Ausführung des abzuschließenden Bauvertrags (auch) Handwerksleistungen, nämlich Straßenbauarbeiten, zu erbringen sind, gehen die Verfahrensbeteiligten übereinstimmend aus. Dies kann für die Entscheidung als richtig unterstellt werden. Tatsache ist aber, dass die Beigeladene der Vergabestelle eine Eintragung in der Handwerksrolle auf Verlangen nachgewiesen hat. 2. Eine andere, davon zu unterscheidende Frage ist, in welchem Zeitpunkt in der Person eines Bieters die Berufsausübungsvoraussetzungen im Streitfall die Eintragung in der Handwerksrolle und die dafür erforderlichen befähigenden Eigenschaften gegeben sein müssen, die den Bieter im Rahmen der Eignungsprüfung der Vergabebehörde (vgl. 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A) erst fachkundig und leistungsfähig erscheinen lassen, die ausgeschriebenen Leistungen

5 5 vertragsgemäß auszuführen. Zwar hat auch die Antragstellerin dies von der Frage eines Nachweises unterschieden. Ihrer Ansicht, wonach die Eintragung der Beigeladenen in der Handwerksrolle schon im Zeitpunkt der Einreichung des Angebots erforderlich und sie ansonsten als ungeeignet zu behandeln gewesen sei, ist jedoch nicht zuzustimmen. Das ergibt sich aus Folgendem: Die Eignung eines Bieters, insbesondere seine Fachkunde und Leistungsfähigkeit sowie der Umstand, dass er zu den ausgeschriebenen Leistungen berechtigt ist, muss im Zeitpunkt der Vergabeentscheidung geklärt sein und muss in diesem Zeitpunkt bejaht werden können (OLG Düsseldorf, Beschl. v Verg 41/02). Der Auftraggeber darf keine Auftragsvergabe an einen Bieter befürworten, der aufgrund gesicherter Erkenntnisse nicht fachkundig und/oder nicht leistungsfähig oder aus rechtlichen Gründen gehindert ist, die vertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen (vgl. 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A). Insofern hat die Vergabestelle bei der Entscheidung für eine Auftragsvergabe an die Beigeladene freilich nicht gegen Wertungsregeln verstoßen. Richtig ist zwar, dass die Vergabestelle die Beigeladene nur nach Überprüfung von Referenzen zunächst für geeignet hielt, die ausgeschriebenen Leistungen auszuführen. Darauf erging die Bieterinformation vom Die dieser Information zugrundeliegende Vergabeentscheidung war wie schon die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat jedoch nicht abschließend. Denn auf Rüge der Antragstellerin trat die Vergabestelle erneut in die Prüfung der Eignung der Beigeladenen ein, indem sie untersuchen ließ, ob und inwiefern die ausgeschriebenen Leistungen handwerklicher Art sind, insbesondere eine Beherrschung des Straßenbauhandwerks und eine Eintragung in der Handwerksrolle erfordern. Aufgrund des Ergebnisses der Überprüfung verlangte die Vergabestelle von der Beigeladenen den Nachweis einer Eintragung in der Handwerksrolle. Bei wie im vorliegenden Fall nachträglich bekannt werdenden Tatsachen, die Zweifel an der Eignung eines Bieters begründen, ist dieses Vorgehen der Vergabestelle nicht nur nicht zu beanstanden, sondern es war nach den

6 6 Umständen sogar geboten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v Verg 45/01; Beschl. v Verg 45/01, BA 11 f.; Beschl. v Verg 41/02, BA 5). Das Ergebnis der Prüfung ließ die Eignung (Fachkunde und Leistungsfähigkeit) der Beigeladenen freilich beurteilungsfehlerfrei bejahen. Denn die Beigeladene wies nach Auforderung der Vergabestelle umgehend eine Eintragung in der Handwerksrolle nach. Dabei handelte es sich im Rechtssinn zwar um eine Ergänzung und Änderung des Angebots, die im Zeitraum zwischen Angebotseinreichung und Zuschlag grundsätzlich unstatthaft ist (vgl. 24 Nr. 3 VOB/A). Im Streitfall ist die Ergänzung jedoch zugelassen, da weder in der Vergabebekanntmachung noch in den Verdingungsunterlagen ein Nachweis der Eintragung in der Handwerksrolle mit dem Angebot gefordert war, sondern Bieter einen derartigen Nachweis nach Einreichung des Angebots (nur) auf Verlangen der Vergabestelle führen sollten. Darüber hinaus war in der Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen ebensowenig angegeben, dass Bieter schon im Zeitpunkt der Angebotsabgabe in der Handwerksrolle eingetragen zu sein hatten. Bei den Bestimmungen der Handwerksordnung (HwO), die eine Eintragung in die Handwerksrolle fordern, handelt es sich um bloße Ordnungsvorschriften. Auf der Grundlage, dass die ausgeschriebenen Leistungen (wie unterstellt) handwerkliche Arbeiten, nämlich solche des Straßenbauhandwerks, mit sich brachten, versteht es sich grundsätzlich allerdings von selbst, dass die Bieter die dafür vorauszusetzende Befähigung (Fachkunde und Leistungsfähigkeit) bereits im Zeitpunkt der Abgabe des Angebots aufweisen mussten. Wie der Umstand der raschen Eintragung der Beigeladenen in die Handwerksrolle indiziert, war wegen der Beschäftigung des Bauingenieurs Dipl.-Ing. O... die Befähigung in der Person der Beigeladenen bei Angebotseinreichung jedoch vorhanden (vgl. 7 Abs. 2 S. 1 HwO). Die Beigeladene war in der Sache folglich geeignet (fachkundig und leistungsfähig), die ausgeschriebenen Leistungen zu erbringen. Dies ist von der Antragstellerin nicht wirksam in Abrede gestellt worden. Die Antragstellerin hat nicht bestritten, der Dipl.-Ing. O... sei im Zeitpunkt der Abgabe des Angebots im Januar 2006 bei der Beigeladenen beschäftigt gewesen. Sie hat lediglich den Vortrag der

7 7 Beigeladenen geleugnet, Dipl.-Ing. O... schon im Jahr 2001 eingestellt zu haben. Dieses Bestreiten ist indes unerheblich. 3. Bei diesem Befund sind die mit der Beschwerde sonst noch verfolgten Einwendungen gegen eine Auftragsvergabe an die Beigeladene gegenstandslos. Das Angebot der Beigeladenen ist wie die Vergabekammer richtig entschieden hat nicht aus anderen Gründen von der Wertung auszunehmen. Die Nachunternehmererklärung der Beigeladenen ist nicht unvollständig im Sinne von 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A, mit der Folge, dass ihr Angebot zwingend aus der Wertung auszuscheiden hat ( 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b) VOB/A). Die Beigeladene darf Straßenbauleistungen im eigenen Unternehmen ausführen. Sie muss sich dazu keiner weiteren (und im Angebot nicht benannten) Nachunternehmer bedienen. Ferner durfte die Beigeladene nach Ermessen der Vergabestelle nicht wegen einer vorsätzlich unzutreffenden Erklärung in Bezug auf ihre Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit (Eignung) von der Vergabe ausgeschlossen werden ( 8 Nr. 5 Abs. 1 Buchst. e) VOB/A). Die Beigeladene hat sich im Angebot oder sonst über ihre Eignung nicht unzutreffend erklärt. Hinsichtlich ihrer Eintragung in der Handwerksrolle hat sie mit Ausnahme der richtigen Erklärung, die auf die Anforderung eines Eintragungsnachweises ergangen ist keinerlei Erklärung abgegeben. Soweit das Angebot der Beigeladenen die stillschweigende Erklärung enthielt, zu den ausgeschriebenen Leistungen und zwar auch soweit diese Straßenbauarbeiten umfassten handwerklich befähigt zu sein, entsprach diese Erklärung der Wahrheit. Die Kostenentscheidung beruht auf entsprechender Anwendung von 97 Abs. 1 ZPO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus 50 Abs. 2 GKG.