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1 a newsletter from mannheimer swartling april 2012 Newsletter Arbeitsrecht Deutschland kontaktpersonen: Rechtsanwälte Dr. Christian Bloth, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Frankfurt (Editor) Alper Ardali, Frankfurt Ulf Christoph Lohrum, LL.M, Berlin Dr. Kerstin Kamp-Wigforss, LL.M., Stockholm MannheimerSwartling mannheimer swartling frankfurt am main Bockenheimer Landstraße D Frankfurt am Main Tel: Fax: berlin Mauerstraße 83/84 D Berlin Tel: Fax: stockholm Norrlandsgatan 21 Box 1711, Stockholm Tel: Fax: dieser newsletter erfolgt zu informationszwecken und nicht zur rechtsberatung. unter angabe der quelle dürfen die beiträge verbreitet und zitiert werden. Editorial sehr geehrte damen und herren, wir freuen uns, Ihnen unseren zweiten Newsletter des Jahres 2012 vorlegen zu können. Zwei Beiträge setzen sich mit Vergütungsfragen auseinander. Der eine Beitrag betrifft die Frage von Ansprüche eines Arbeitnehmers, falls sich variable Vergütungen aufgrund von Organisationsänderungen des Unternehmens vermindern. Der andere Beitrag behandelt die Vergütungspflicht von Überstunden, auch wenn entsprechende Ansprüche vertraglich ausgeschlossen sind. Die Frage der Abgeltung von Urlaubsansprüchen langzeiterkrankter Arbeitnehmer ist nach wie vor aktuell. Wir verfolgen dieses Thema weiter. Nunmehr hat das LAG Hamm infolge eines von uns ebenfalls bereits besprochenen EuGH-Urteils entschieden. Auch andere Urteile lassen erkennen, dass die Rechtsprechung dem Arbeitgeber Gestaltungsmöglichkeiten einräumt. Wir berichten über eine weitere Entscheidung betreffend Schadensersatzansprüche wegen Mobbings. Fragen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses werden erörtertin einer Entscheidung zur arglistigen Täuschung, falls der Arbeit-nehmer über seine gesundheitliche Eignung die Unwahrheit gesagt hat. Auch die Frage des Diebstahls geringwertiger Sachen hat die Gerichte wieder tätig werden lassen. Eine wichtige Frage im Zusammenhang mit der Durchführung eines Interessenausgleichsverfahrens in Relation zu einer Massenentlassungsanzeige nach 17 KSchG beleuchtet der abschließende Beitrag. Dieser Newsletter wurde im Wesentlichen durch die in unserer Kanzlei tätigen Referendare vorbereitet. Wir wünschen Ihnen eine interessante Lektüre. dr. christian bloth

2 Objektive Vergütungserwartung für Überstunden grundsätzlich nur dann, wenn der Arbeitnehmer kein herausgehobenes Entgelt bezieht Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat mit Urteil vom 22. Februar (5 AZR 765/10) entschieden, dass Normal- und Gering-Verdiener Überstunden regelmäßig vergütet bekommen müssen, auch wenn die Parteien keine Vergütungsregelung getroffen haben. Eine objektive Vergütungserwartung ist regelmäßig aber nur dann gegeben, wenn der Arbeitnehmer kein herausgehobenes Entgelt bezieht. Im vorliegenden Fall hatte im Zeitraum ein Lagerleiter vor dem Arbeitsgericht Magdeburg die Vergütung geleisteter Nachtschichten und Mehrarbeitsvergütung, für insgesamt 968 Stunden, in Höhe von insgesamt EUR ,16 (EUR 9,85 brutto je Stunde), davon EUR für Mehrarbeit, bei der beklagten Spedition geltend gemacht. Wie in solchen Fällen üblich, wurde die Klage erst mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses erhoben. Der Arbeitsvertrag sah ein monatliches Bruttoentgelt von EUR bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 42 Stunden vor. Im Falle eines betrieblichen Erfordernisses sollte der Arbeitnehmer ohne besondere Vergütung zu Mehrarbeit verpflichtet sein. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt hat ihr mit Urteil vom 5. Oktober 2010 (6 Sa 63/10) in Höhe von EUR 9.534,80 stattgegeben. Die Revision der Beklagten hatte keinen Erfolg. Die Klausel, die den Arbeitnehmer zur Mehrarbeit ohne besondere Vergütung verpflichtete, war gem. 307 Abs. 1 S. 2 BGB wegen Verstoßes gegen den Bestimmtheitsgrundsatz unwirksam: Die Klausel ließ aus der Sicht eines verständigen Arbeitnehmers die genauen Anforderungen an die für die Vergütung erwarteten Arbeitsleistungen im Unklaren. Allein die Unwirksamkeit einer solchen Klausel ergibt jedoch keinen Anspruch auf eine höhere Vergütung. Anspruchsgrundlage für eine Überstundenvergütung ist 612 Abs. 1 BGB. Nach 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Diese objektive Vergütungserwartung ist stets anhand eines objektiven Maßstabs unter Berücksichtigung der Verkehrssitte, der Art, des Umfangs und der Dauer der Dienstleistung, sowie der Stellung der Beteiligten zueinander zu ermitteln (BAG Urteil vom 17. August 2011; 5 AZR 405/10 Ziff. [21a]). Das BAG befand, dass vorliegend angesichts der Höhe des vereinbarten Bruttoentgelts die Leistung von Überstunden nur gegen eine zusätzliche Vergütung zu erwarten war. Vor dem BAG hat den Einwand des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer habe seine Ansprüche wegen des Zeitablaufs verwirkt, nicht verfangen. Zudem enthielt der Arbeitsvertrag eine unwirksame Verfallsklausel, wonach Ansprüche bereits zwei Monate nach der Entlohnung geltend zu machen waren, bzw. einen weiteren Monat nach Ablehnung auch gerichtlich, eine Klausel, die so nicht wirksam war. Anders hatte es in seinem Urteil vom 17. August 2011 (5 AZR 405/10) entschieden, wobei hier die Basis eine ganz erheblich höhere Grundvergütung des Klägers war. Hier hatte ein angestellter Rechtsanwalt mit einem monatlichen Bruttogehalt von EUR 5.833, 33 die Vergütung geleisteter Überstunden in Höhe von EUR , 26 (EUR 42,31 brutto je Stunde) eingeklagt. Der Arbeitsvertrag sah vor, dass eine etwaig notwendig werdende Über- oder Mehrarbeit durch die Bruttovergütung abgegolten wird. Diese Klausel war auch hier gem. 307 Abs. 1 S. 2 BGB mangels hinreichender Transparenz unwirksam, was aber nicht automatisch zu einer Vergütung der Überstunden führte. Als Anspruchsgrundlage für eine Vergütung kam wiederum nur 612 Abs. 1 BGB in Betracht. Das BAG befand allerdings, dass dessen Voraussetzungen nicht vorlägen. Es führte aus, dass es insbesondere bei Diensten höherer Art keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz gebe, dass jede Mehrarbeitszeit über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus zu vergüten ist (Urt. v. 17. August 2011 Ziff [21a]). Im Rahmen der Beurteilung der objektiven Vergütungserwartung kam das BAG zum Ergebnis, dass sie vorliegend nicht gegeben war. Es verwies darauf, dass die (objektive) Vergütungserwartung stets unter Berücksichtigung des Verhaltens, der Art, des Umgangs und der Dauer der Dienstleistung sowie der Stellung der Beteiligten zueinander festzustellen sei. Zusammen zeigen die beiden Entscheidungen deutlich die Maßstäbe auf, die für die Beurteilung der objektiven Vergütungserwartung nach der Auffassung des BAG gelten. Vereinfacht ausgedrückt: Wer ein überdurchschnittlich hohes Gehalt bezieht, muss auch an die für die Vergütung erwartete Arbeitsleistung andere Maßstäben anlegen und kann nicht erwarten, dass Überstundenvergütung geleistet werden. Es empfiehlt sich also, gerade bei besser verdienenden Mitarbeitern auch vertraglich aufzunehmen, dass angesichts der Höhe der Grundvergütung Über- und Mehrarbeit Teil der Vergütung ist. annika schreiber Variable Vergütung: Arbeitgeber haften nicht für Gehaltseinbußen infolge von Organisationsänderungen Der Achte Senat des Bundesarbeitsgericht (BAG) hat in einer neueren Entscheidung (Urteil vom 16. Februar AZR 98/11 ) festgestellt, dass ohne besondere vertragliche Vereinbarung grundsätzlich keine Pflicht des Arbeitgebers besteht, seine Organisationsgewalt so auszuüben, dass die Höhe des erfolgsabhängigen variablen Entgelts einzelner Mitarbeiter sich nicht verändert. Damit hat das BAG das Urteil des Landesarbeitsgerichts (LAG) München vom 7. Oktober Sa 1206/09 - bestätigt. Der Entscheidung lag ein Sachverhalt zugrunde, wonach die Beklagte Versicherungsleistungen vertreibt. Sogenannte Beauftragte versuchen, mit potentiellen Kunden ein umfassendes Gespräch 2

3 über Versicherungsleistungen im Wege der Kaltakquise zu vereinbaren. Dieses wird dann von Beratern der Beklagten durchgeführt. Die Vergütung der Berater besteht überwiegend aus variablem Entgelt. Der Kläger war zunächst als Berater und zuletzt als Vertriebsleiter der Berater tätig. Es bestand ein Provisionssystem, wonach auf jeder der drei Vertriebsstufen Provisionen gezahlt wurden, der Vertriebsleiter ebenfalls Provision für Abschlüsse der ihm unterstellten Mitarbeiter erhält. Durch eine Veränderung der Vertriebsstrukturen sind, nach der Ansicht des Klägers, die Zahl der Berater hier eine Reduktion um 60 % und damit die Beratungstermine zurückgegangen. Nach seiner Auffassung ist die Beklagte aber verpflichtet, eine ausreichende Zahl von Beratern und Beratungsterminen zur Verfügung zu stellen. Durch die zumindest fahrlässige Reduzierung habe er weniger Verträge abschließen können und Gehaltseinbußen erlitten. Er begehrte wegen der Gehaltseinbußen Schadensersatz für die Jahre in sechsstelliger Höhe. Wie schon in den Vorinstanzen blieb die Klage auch vor dem BAG ohne Erfolg. Eine Pflicht, eine ausreichende Zahl von Beratern und Beratungsterminen sicherzustellen, besteht nach den Entscheidungen nicht. Nach Ansicht des LAG kann eine solche Pflicht nicht begründet werden, weil kein Vertrag, kein berechtigtes Vertrauen in die betriebliche Übung und keine Verhaltenspflicht zur Rücksichtnahme ( 241 Abs. 2 BGB) besteht. Ein Vertrauen des Klägers in die betriebliche Übung konnte nicht entstehen, weil die Möglichkeit, Beauftragte zu akquirieren, auch von der jeweiligen Arbeitsmarktsituation und den wirtschaftlichen Verhältnissen abhängt. Das sind Faktoren, die der Arbeitgeber nicht beeinflussen kann. Eine aus dem Arbeitsvertrag erwachsende Verhaltenspflicht zur Rücksichtnahme begründet keine Pflicht zu Ausgleichszahlungen, weil die Vergütung detailliert in den Verträgen geregelt ist. Wenn davon abgesehen wurde, die Zahl der Beauftragten und der Termine arbeitsvertraglich zu regeln, so können sich die vom Kläger angenommenen Verpflichtungen nicht aus der Fürsorge oder Rücksichtnahme ergeben. Im Übrigen wird die Rücksichtnahmepflicht durch die Verhältnismäßigkeit begrenzt (BAG vom AZR 383/90 NZA 1992, 27). Der Arbeitgeber muss nicht bei der Rücksicht auf die Interessen einzelner Arbeitnehmer seine eigenen schutzwerten Interessen vernachlässigen. In diesem Zusammenhang muss berücksichtigt werden, dass der Arbeitgeber aufgrund seiner unternehmerischen Freiheit grundsätzlich darüber entscheidet, mit welchem Organisationsstrukturen er den Betriebsablauf gestalten will. Das BAG führt in der hier nun vorliegenden Pressemitteilung weiter aus, dass es dem Wesen eines variablen Entgeltbestandteils entspricht, in der Höhe von Einflüssen des Marktes, der Vertriebsorganisation des Arbeitgebers oder solche, die vom Arbeitnehmer ausgehen, abhängig zu sein. Eine Pflicht des Arbeitgebers, seine Organisation so zu gestalten, dass die erfolgsabhängig Vergüteten ein maximales variables Entgelt erzielen, bedarf einer gesonderten vertraglichen Vereinbarung. Das Urteil des BAG ist arbeitgeberfreundlich und schafft hinsichtlich variabler Vergütungen Rechtssicherheit. Für eine arbeitnehmerfreundliche Entscheidung sprach zwar, dass der Arbeitnehmer sich auf ein gewisses Gesamteinkommen eingestellt hat, das gegebenenfalls ohne sein Zutun durch eine Umstrukturierung des Vertriebssystems, etwa Zahl der an ihn berichtenden Berater, des Arbeitgebers in erheblichem Maße gefährdet wird. Der Vereinbarung einer erfolgsabhängigen Vergütung ist es jedoch 3

4 immanent, dass mit ihr ein Teil des Betriebsrisikos übernommen wird. Die variable Vergütung kann auch zu einem außergewöhnlich hohen Gewinn für den Arbeitnehmer führen. Es erscheint daher als angemessen, dass der Arbeitnehmer dann auch Gehaltseinbußen hinnehmen muss, wenn er durch eine Umstrukturierung nur geringere Umsätze generieren kann. felix stöcker Update: Urlaub für langzeiterkrankte Arbeitnehmer Übertragungszeitraum kann zeitlich beschränkt werden Bereits im Newsletter vom Dezember 2011 wurde über die Entscheidung des EuGH vom 22. November 2011 berichtet (Rs. C-214/10), in der der Gerichtshof auf eine entsprechende Vorlagefrage des LAG Hamm (16 Sa 1176/09) die tarifliche Begrenzung des Ansammelns von Urlaubsansprüchen bei Langzeiterkrankung auf einen Übertragungszeitraum von 15 Monaten für zulässig erklärte. Dies wurde auf Arbeitgeberseite im Lichte der vorausgegangenen Rechtsprechung des EuGH zur Verfallbarkeit von Urlaubsansprüchen Langzeiterkrankter mit Erleichterung aufgenommen. Nach der Vorabentscheidung des EuGH erging nun am 22. März 2012 das Urteil des LAG Hamm. Nicht überraschend folgte das Gericht der Entscheidung des EuGH und verurteilte die Beklagte lediglich dazu, den Urlaub nur bezogen auf einen Übertragungszeitraum von 15 Monaten abzugelten. Im Übrigen wurde die Klage abgewiesen. Zur Begründung führte das LAG Hamm an, dass dem Kläger, der vom 23. Januar 2002 bis zur Aufhebung des Arbeitsverhältnisses zum 31. August 2008 ununterbrochen arbeitsunfähig krank gewesen war, nur ein Anspruch auf Abgeltung des Urlaubsanspruchs für 15 Monate zustehe. Der Tarifvertrag, dem das Anstellungsverhältnis des Klägers unterlag, sehe ausdrücklich vor, dass der Urlaubsanspruch aus vergangener Zeit nur innerhalb von 15 Monaten nach Ende des jeweiligen Urlaubsjahres geltend gemacht werden könne, wenn der Urlaub wegen Krankheit nicht genommen wurde. Da diese Vorschrift auch nicht gegen Unionsrecht verstoße, könnten die restlichen Urlaubsansprüche und mithin auch eine Abgeltung hierfür nicht mehr geltend gemacht werden. Fest steht somit, dass eine tarifrechtliche Regelung, die eine zeitliche Begrenzung der Urlaubsansprüche vorsieht, wirksam ist, sofern der Übertragungszeitpunkt die Dauer des Bezugszeitraums deutlich überschreitet. Nicht höchstrichterlich geklärt ist hingegen, ob Urlaubsansprüche nach einem bestimmten Zeitraum auch kraft Gesetz erlöschen, wenn keine einzelvertragliche Vereinbarung oder tarifrechtliche Regelung getroffen wurde. Dies wird vom LAG Hamm bejaht, wie sich aus einem Urteil vom 12. Januar 2012 (16 Sa 1352/11) ergibt, mit dem das Gericht entschieden hat, dass Urlaubsansprüche langjährig arbeitsunfähiger Arbeitnehmer spätestens 18 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahrs verfallen, wenn sie bis dahin nicht geltend gemacht wurden. 4

5 Die Klägerin des zugrundeliegenden Streitfalls war in dem Supermarkt der Beklagten als Leiterin der Fleischwarenabteilung beschäftigt. Seit März 2007 war die Klägerin ununterbrochen arbeitsunfähig krank und bezog ab dem 9. Oktober 2008 eine Rente wegen voller Erwerbsminderung. Zum 31. Januar 2011 endete das Arbeitsverhältnis. Die Klägerin reichte Klage ein, mit der sie unter anderem Ansprüche auf Urlaubsabgeltung für die Jahre geltend machte. Das Arbeitsgericht Herford gab dem Antrag mit Urteil vom 9. August 2011 (Ca 95/11) statt. Seine Entscheidung stützte das Gericht im Wesentlichen auf die geänderte Rechtsprechung des BAG infolge der Entscheidung des EuGH in der Sache Schultz-Hoff. Es vertrat deshalb die Auffassung, dass der Urlaubsabgeltungsanspruch der Klägerin nicht zeitlich zu begrenzen sei, da es hierfür keine gesetzliche Grundlage im deutschen Recht gebe. Gegen dieses Urteil legte die Beklagte Berufung ein, mit der sie vor dem LAG Hamm insoweit Erfolg hatte, als dass das Arbeitsgericht der Klägerin auch Abgeltungsansprüche zuerkannt hatte, die auf Urlaubsansprüche aus den Jahren 2007 und 2008 gestützt wurden. Denn diese waren nach Auffassung des LAG Hamm entsprechend 7 Abs. 3 S. 3 BUrlG verfallen. Dies folge aus der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung des 7 Abs. 3 S. 3 BUrlG, wonach an die Stelle des dreimonatigen Übertragungszeitraums unter Berücksichtigung von Art. 9 Abs. 1 des Übereinkommens Nr. 132 ILO ein 18-monatiger Übertragungszeitpunkt trete. Nach Art. 9 Abs. 1 des Übereinkommens ist der Urlaub grundsätzlich spätestens 18 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres zu gewähren und zu nehmen. Eine solche Rechtsfortbildung sei auch mit dem Unionsrecht vereinbar. Denn der Entscheidung des EuGH vom 22. November 2011 sei zu entnehmen, dass eine richtlinienkonforme Auslegung von 7 Abs. 3 BUrlG nicht den Wegfall jeglicher Befristung, sondern nur die Beachtung von Mindesfristen erfordere. Mit dieser Rechtsprechung befindet sich das LAG Hamm auf einer Linie mit dem LAG Baden-Württemberg, das in einer Entscheidung vom 21. Dezember 2011 (10 Sa 19/11) ebenfalls entschieden hatte, dass Urlaubsansprüche bei durchgehender Arbeitsunfähigkeit nach einer bestimmten Zeit kraft Gesetz erlöschen. Die Zulässigkeit einer derartigen Auslegung des 7 Abs. 3 BUrlG wurde bereits im Newsletter vom Februar 2012 ausgesprochen. Fraglich scheint insoweit vor allem, wie auf der Grundlage des deutschen Rechts eine Frist für den Übertragungszeitpunkt gewonnen werden kann. Denn während das LAG Baden-Württemberg in Anlehnung an die Rechtsprechung des EuGH die Übertragungszeit auf 15 Monaten begrenzen möchte, stellt das LAG Hamm auf die 18-Monatsfrist des Art. 9 Abs. 1 des Übereinkommens Nr. 132 ILO ab. Letzteres scheint in der Tat vorzugswürdig, da sich das Abstellen auf eine 15-Monatsfrist nur schwer rechtsdogmatisch begründen lässt. Denn bei der vom EuGH für zulässig erachteten Beschränkung der Übertragungsfrist auf 15 Monate, handelte es sich um eine tarifvertragliche Regelung, deren Anwendungsbereich auf die Metallindustrie des Landes Nordrhein-Westfalen beschränkt ist. Ein allgemeiner Grundsatz kann der Vorschrift deshalb anders als Art. 9 Abs. 1 des Übereinkommens Nr. 132 ILO nicht entnommen werden. Es bleibt aber festzuhalten, dass die Rechtslage im außertariflichen Bereich weiterhin alles andere als gesichert ist. Denn auch wenn die Auslegung des 7 Abs. 3 BurlG durch das LAG Hamm wohl mit dem Unionsrecht vereinbar ist, da es den Anwendungsbereich der Richtlinie (2003/88/EG) nicht erweitert, sondern in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des EuGH beschränkt, erscheint ein gesetzliches Erlöschen der Ansprüche aus Rechtssicherheitserwägungen problematisch. Die Bezugnahme oder das Einfließen des Abkommens Nr. 132 ILO quasi als innerstaatliches Recht, gleichsam als Gesetzesersatz für eine infolge der EuGH Praxis entstandene Lücke ist konzeptionell fragwürdig, aber aus rechtpraktischer Sicht begrüßenswert. Den nicht tarifgebundenen Arbeitgebern kann nur empfohlen werden, vertragliche Regelungen zu schaffen, die sich an die Regelung der ILO anlehnen. julia koch Schadensersatz wegen Mobbing setzt ein sozial inadäquates Verhalten voraus Das Landesarbeitsgericht Hamm (LAG) hat mit Urteil vom 19. Januar 2012 (Az. 11 Sa 722/10) klargestellt, dass nicht jeder Konflikt Mobbing ist. Ein Schadensersatz- und Schmerzensgeldanspruch eines Arbeitnehmers gegen einen Kollegen setzt ein Verhalten voraus, welches die Grenzen sozial- und rechtsadäquaten Verhaltens in üblichen Konfliktsituationen des Arbeitslebens deutlich überschreitet. Die Schwierigkeit in derartigen Konstellationen liegt darin, die richtige Grenzlinie zwischen üblichen Konflikten im Arbeitsleben und solchen, die über dieses Maß hinausgehen, sich bereits gar als Persönlichkeitsverletzung darstellen, zu finden. Im Streitfall hatte ein Oberarzt, der bereits seit dem Jahre 1987 in einem Krankenhaus beschäftigt war, seit 2003 wiederholt Mobbingvorwürfe gegen den Beklagten, den Chefarzt, also nicht der Arbeitgeber, erhoben. Dieser hatte die Chefarztstelle der Neurochirurgischen Abteilung bekommen, nachdem sich der Kläger darauf erfolglos beworben hatte. Der Kläger war zwischenzeitlich in psychiatrischer Behandlung und für längere Zeit arbeitsunfähig, was er auf die nach seiner Ansicht gegebenen Mobbinghandlungen zurückführte. Der Kläger erhob sodann 2004 Klage gegen die Arbeitgeberin mit dem Antrag, den Chefarzt zu entlassen und Schmerzensgeld zu bezahlen. Die Parteien legten den Streit durch Vergleich bei. Seitdem war der Kläger im medizinischen Controlling beschäftigt. Nun klagte er vor dem Arbeitsgericht Dortmund (Az. 10 Ca 584/09) gegen den Chefarzt auf Zahlung von Schadenersatz in Höhe einer halben Millionen Euro, mit der Begründung, dass seine psychische Erkrankung und Arbeitsunfähigkeit, die zu erheblichen Einkommenseinbußen geführt habe, auf das Verhalten des Beklagten ihm gegenüber zurückzuführen sei. Die Klage hatte sowohl vor dem Arbeitsgericht als auch vor dem LAG keinen Erfolg. Das LAG ließ auch die Revision zum BAG nicht zu. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist beim Bundesarbeitsgericht (BAG) anhängig. 5

6 Mobbing ist unter Heranziehung der Definition des Begriffes Belästigung in 3 Abs. 3 AGG gegeben, wenn unerwünschte Verhaltensweisen bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betroffenen Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird (vgl. BAG, Urt. v. 25. Oktober 2007, Az. 8 AZR 593/06). Ansprüche nach dem AGG auf Schadensersatz/Entschädigung richten sich nach dem AGG, worauf Klagen gegen andere Arbeitnehmern nicht gestützt werden können. Mobbing ist kein Rechtsbegriff, sondern eine tatsächliche Erscheinung. Ein Schadensersatzanspruch gegen Arbeitgeber, Vorgesetzte oder Kollegen aufgrund Mobbings kann nur dann gegeben sein, wenn diese arbeitsrechtliche Pflichten, ein so genanntes absolutes Recht des Arbeitnehmers oder ein Schutzgesetz verletzen (vgl. BAG Urt. v. 28. Oktober 2010, Az. 8 AZR 546/09). Auch mehrere, isoliert betrachtet rechtlich unerhebliche Handlungen, können zu einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts oder der Gesundheit des Betroffenen führen (BAG, Urt. v. 16. Mai 2007, Az. 8 AZR 709/06), da für Mobbing gerade typisch ist, dass durch wiederholte Übergriffe ein feindliches Umfeld geschaffen wird, welches die psychischen Belastungen der Betroffenen hervorruft. Vorliegend befand das LAG nach einer umfassenden Beweisaufnahme durch Anhörung von über zehn Zeugen dass die Voraussetzungen für einen Schadens- und Schmerzensgeldanspruch nicht gegeben seien: Im Arbeitsleben übliche Konfliktsituationen, die sich durchaus auch über einen längeren Zeitraum erstrecken können, seien sozial- und rechtsadäquat und begründen daher kein pflichtwidriges Verhalten. Die Beweiswürdigung hatte ergeben, dass die Grenzen eines sozial- und rechtsadäquaten Verhaltens in üblichen Konfliktsituationen nicht überschritten wurden. Der Beklagte habe insbesondere kein mobbingtypisches feindliches Umfeld geschaffen und die Konflikte zwischen den Parteien seien im Rahmen üblicher Arbeitskonflikte geblieben. Das BAG hatte in einer ähnlichen Fallkonstellation am 25. Oktober 2007 (Az. 8 AZR 593/06) anders entschieden. Hier hatte ein Oberarzt seine Arbeitgeberin wegen Mobbings verklagt. Diese hatte nach erfolgloser Bewerbung des Klägers auf die Chefarztstelle einen externen Bewerber eingestellt, von dem sich der Kläger gemobbt fühlte. Nachdem er wegen einer psychischen Erkrankung arbeitsunfähig wurde, verlangte er, dass die Beklagte das Anstellungsverhältnis mit dem Chefarzt beende, sowie die Zahlung von Schmerzensgeld. Das Arbeitsgericht hatte die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers blieb erfolglos. Das LAG hatte den Schmerzensgeldanspruch verneint, weil der Chefarzt trotz seines mobbingtypische Verhaltens nicht habe erkennen können, dass dieses zu psychischen Erkrankungen führen werde. Die Revision vor dem BAG hatte Erfolg. Dieses befand, dass sich die Beklagte die schuldhafte Herbeiführung der psychischen Erkrankungen des Klägers zurechnen lassen müsse, da der Chefarzt ihr Erfüllungsgehilfe sei und wies den Rechtstreit unter Aufhebung des Berufungsurteils an das LAG zurück. Mit der vorliegenden Entscheidung stellt das LAG erneut und zu recht hohe Anforderungen an das Vorliegen von Schadens- und Schmerzensgeldansprüchen zwischen Kollegen untereinander und im Verhältnis zu Arbeitgebern. Arbeitgeber und Kollegen bei jeder Auseinandersetzung für ihr Verhalten rechtlich zur Verantwortung zu ziehen, würde angesichts der Fülle an Konfliktsituationen im Arbeitsalltag ausufern. Trotz der vom BAG anerkannten Pflicht des Arbeitgebers, seine Arbeitnehmer vor Mobbing zu schützen und der unbestreitbaren Notwendigkeit die Belästigung von Kollegen und Arbeitnehmern zu verhindern, sind auch nach Auffassung des BAG strenge Anforderungen an daraus resultierende Ansprüche zu stellen. Dies ist sowohl im Interesse der Rechtssicherheit, als auch und gerade im Interesse der wirklichen Mobbing - Opfer unabdingbar, die sonst in der Flut üblicher und nicht vergleichbarer Konfliktsituationen untergehen würden. Das Urteil des LAG Hamm ist demnach zu begrüßen. Es bleibt abzuwarten, wie sich das BAG diesmal, sollte die Nichtzulassungsbeschwerde Erfolg haben, entscheiden wird. annika schreiber Diebstahl geringwertiger Sachen kann auch bei langer Betriebszugehörigkeit fristlose Kündigung rechtfertigen Nach der berühmten Emmely- bzw. Pfandbon -Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 10. Juni 2010 (Az. 2 AZR 541/09, NJW 2011, S. 167), hat nun das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (LAG), also auch Vorinstanz in der Emmely- Entscheidung, mit Urteil vom 10. Februar 2012 (Az. 6 Sa 1845/11) wieder einen Fall zur Verdachtskündigung entschieden. Dabei greift es die Vorgaben des BAG aus der Emmely- Entscheidung zum Gedanken des Verbrauchs von Vertrauenskapitals bei langjähriger Beschäftigung auf. Das LAG, welches die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 20. Mai 2011 (Az. 5 Ca 659/11) zurückwies, befand, dass eine fristlose Kündigung auch ohne vorausgehende Abmahnung trotz langjähriger Betriebszugehörigkeit möglich sei, da der Kläger in zwei kurz aufeinander folgenden Fällen das Vertrauen seines Arbeitgebers durch seine im diametralen Widerspruch zu seiner Aufgabe als Filialleiter stehenden Verhaltensweisen nachhaltig erschüttert hatte (Urt. v. 10 Februar 2012, Ziff ). Der Entscheidung des LAG liegt folgender Sachverhalt zugrunde. Der Kläger, ein Filialleiter eines Einzelhandelsunternehmens (Beklagte), hatte an einem Tag einen Beutel Streusand aus der Filiale mitgenommen, ohne diesen zu bezahlen oder sich in den darauf folgenden Tagen um eine Erstattung zu kümmern. Zwei Tage später wurde er beim Verlassen der Filiale mit unbezahlten Waren im Wert von EUR 12,02 angetroffen. Der Kläger, der bereits seit 1990 im Dienst der Beklagten stand und seit 1994 die Leitung der Filiale inne hatte, leugnete die Vorwürfe. Daraufhin kündigte die Beklagte dem 58- jährigen Kläger fristlos, ohne ihn zuvor abzumahnen. Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage hatte sowohl vor dem Arbeitsgericht als auch vor dem LAG keinen Erfolg. Die Revision wurde nicht zugelassen. Das LAG sah daraufhin nicht nur gelegentliche Nachlässigkeiten, sondern Handlungen, die Ausdruck einer gewissen Selbstherrlichkeit waren.

7 Das LAG Berlin- Brandenburg hatte, wenn auch durch eine andere Kammer, im Emmely- Fall ebenfalls vorinstanzlich die Berufung der Klägerin gegen das die Kündigungsschutzklage abweisende Urteil abgewiesen. Nach Auffassung des BAG hatte es in diesem Fall jedoch im Rahmen der Interessenabwägung die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung fehlerhaft beurteilt. Wie auch der Kläger im vorliegenden Fall hatte die Kassieren im Fall Emmely durch jahrelanges, tadellos dienstliches Verhalten eine Vertrauensbeziehung zu ihrem Arbeitgeber aufgebaut. Sie hatte, mit dem Tatvorwurf konfrontiert, zwar zunächst auch bestritten die Kundenbons an sich genommen und zu ihrem Vorteil verwendet zu haben, hatte aber die Leergutbons in Anwesenheit ihrer Vorgesetzten bei einer nicht befreundeten Kollegin eingelöst. Die Tatsache, dass sie mangels Abzeichnung nach der betrieblichen Regelung keinen Anspruch auf eine Gutschrift hatte, müsse für die Kassenmitarbeiterin und die Vorgesetzte offenkundig gewesen sein und die Klägerin müsse gewusst haben, dass dies unweigerlich Aufmerksamkeit nach sich ziehen würde. Folglich könne sich die Klägerin nicht eines gravierenden Unrechts bewusst gewesen sein, vielmehr müsse sie gedacht haben, dass ihr Verhalten tolerabel, notfalls jedenfalls korrigierbar sei, so das BAG, (Urt.v. 10. Juni 2010, NJW 2011 S. 171). Das BAG beschied daher, dass die Weiterbeschäftigung der Kassiererin nicht unzumutbar und die Abmahnung nicht entbehrlich sei. Der vorliegende, vom LAG am 10. Februar 2012 entschiedenen Fall, ist nach Auffassung des LAG anders gelagert. Zwar hatte auch hier der Kläger eine langjährige ungestörte Vertrauensbeziehung zu seinem Arbeitgeber aufgebaut, jedoch hatte er diese nach Ansicht des LAG insbesondere durch seine heimliche Vorgehensweise nachhaltig erschüttert. Die Ausführungen des Klägers, er habe das Streugut nur genommen, um rechtzeitig zur Arbeit zu erscheinen und habe in seiner Tätigkeit als Filialleiter im Übrigen immer die Zielvorgaben für den Warenverlust unterboten, bewerte das LAG nicht zu seinen Gunsten. Es handele sich bei den wiederholten Treuepflichtverletzungen nicht lediglich um Nachlässigkeiten, sondern um Handlungen, die Ausdruck einer gewissen Selbstherrlichkeit seien (Urt.v. 10. Februar 2012, Ziff ). Es sei der Beklagten daher trotz der harten Folgen einer sofortigen Arbeitslosigkeit des Klägers in einem Alter von 57 Jahren nicht zumutbar, den Kläger noch wenigstens bis zum Ablauf der siebenmonatigen Kündigungsfrist zu beschäftigen. Das LAG hob besonders hervor, dass das Entnehmen des Streusalzrests im Rahmen der Anhörung herausgefunden wurde. Das LAG hatte bereits mit Urteil vom 1. Dezember 2011 (Az. 2 Sa 2015/11) einen ähnlichen Fall entschieden: auch hier hatte es das Leugnen des Arbeitnehmers nach Begehung einer Pflichtwidrigkeit, aber vor Ausspruch der Kündigung ( Nach-Tat-Verhalten ) in die Interessenabwägung einbezogen und zulasten des Klägers die fristlose Kündigung für wirksam erklärt. Das LAG hat somit die durch das BAG aufgestellten Grundsätze zur Verdachtskündigung von Langzeitbeschäftigten beim Diebstahl geringwertiger Sachen berücksichtigt und die Besonderheiten des Falles im Rahmen der Interessenabwägung herausgearbeitet. Nach der langjährigen Rechtsprechung des 2. Senats des BAG (z.b. BAG Urt. v. 24. November 2005; Az. 2 AZR 39/05) kann das Nach- Tat-Verhalten im Rahmen der Interessenabwägung beurteilt werden. Dem steht die Emmely- Entscheidung des BAG nicht entgegen. Das BAG stellte zwar fest, dass das Prozessvorbringen der Klägerin nicht auf den Kündigungsgrund zurückwirken könne (Urt.v. 10. Juni 2010, NJW 2011, 167 Ziff. 51), bei dem hier

8 vorliegenden Nach-Tat-Verhalten handelt es sich dagegen nicht um Prozessvorbringen, vielmehr liegt das in Rede stehende Verhalten vor Ausspruch der Kündigung. Die Annahme des LAG, dass eine Weiterbeschäftigung des Klägers aufgrund des Vertrauensbruchs für die Beklagte unzumutbar ist, dürfte, trotz des von der Emmely- Entscheidung abweichenden Ergebnisses, sich im Rahmen der Rechtsprechungsgrundsätze halten. annika schreiber Täuschung über die gesundheitliche Eignung im Bewerbungsverfahren Die 8. Kammer des Hessischen Landesarbeitsgerichts (LAG) hat im Urteil vom 21. September Sa 109/11 festgestellt, dass die bewusste Täuschung eines Arbeitnehmers bei Abschluss eines Arbeitsvertrages über persönliche Eigenschaften, die für das Arbeitsverhältnis von Bedeutung sind, die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung des Arbeitsvertrags und damit die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigt. Der Entscheidung lag der Sachverhalt zugrunde, wonach der zwischen den Parteien geschlossene Arbeitsvertrag vorsah, dass der Mitarbeiter verpflichtet sei, Nacht- und Wechselschicht zu leisten. Kurz nach Antritt seiner Arbeit offenbarte der Arbeitnehmer, dass er nicht in der Nachtschicht eingesetzt werden könne. Er legte ärztliche Atteste vor, die bereits einige Jahre vor Abschluss des Arbeitsvertrages datierten. Danach wurde ihm empfohlen, keine Nachtarbeit beziehungsweise Schicht/Nachtarbeit zu leisten. Für das Hessische LAG stand damit fest, dass der Kläger bereits bei Unterzeichnung des Arbeitsvertrages wusste, dass er aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Nachtarbeit eingesetzt werden könnte. Durch diese Täuschung über die nach dem Vertrag vorausgesetzte Schicht- und Nachtschichttauglichkeit ist der Arbeitgeber zum Abschluss des Vertrages bestimmt worden. Der Arbeitgeber hatte jedoch deutlich gemacht, dass im Hinblick auf die Planbarkeit des Einsatzes aller Mitarbeiter und aus Gründen der Gleichbehandlung darauf angewiesen sei, dass die bei ihm Beschäftigten in allen Schichten eingesetzt werden können. Der Arbeitgeber könne ansonsten gezwungen sein, aufgrund gesundheitlicher Einschränkungen eines Mitarbeiters für diesen den Einsatz in bestimmten Schichten auszuschließen. Tritt die Schichtuntauglichkeit jedoch nach Beginn des Arbeitsverhältnisses ein, ist dies kein Anfechtungsgrund. Kann aber durchaus einen personenbedingten Grund zur Kündigung sein. Entscheidend war hierfür die Berechtigung der Anfechtung, dass der Arbeitnehmer selbst bereits bei Abschluss des Arbeitsvertrages um seine Einschränkungen wusste. Das Urteil des Hessischen LAG überrascht nicht. Auch vor dieser Entscheidung war nach den Rechtsprechungsgrundsätzen des Bundesarbeitsgericht (BAG) eine Anfechtung des Arbeitsvertrages möglich, soweit der Arbeitgeber über seinen gesundheitlichen Zustand täuschte, dieser aber für das Arbeitsverhältnis erheblich ist (BAG, Urteil vom 7. Juni AZR 270/83). Entscheidend ist, dass der Arbeitgeber damit rechnen muss, dass er infolge einer bereits vorliegenden Krankheit nicht in der Lage ist, seine Arbeitspflicht im Zeitpunkt des Beginns der Arbeitspflicht nachzukommen. felix stöcker 8

9 Stellungnahme des Betriebsrates zu bevorstehenden Massenentlassungen Beabsichtigt ein Arbeitgeber Massenentlassungen, muss er den Betriebsrat noch vor Ausspruch von Kündigungen darüber unterrichten ( 17 Abs. 2 KSchG). Diese Vorschrift gilt unabhängig davon, ob eine interessenausgleichsfähige Maßnahme nach 111, 112 BetrVG gegeben ist. Nimmt der Betriebsrat hierzu Stellung, muss der Arbeitgeber gemäß 17 Abs. 3 S. 2 KSchG diese Stellungnahme seiner Massenentlassungsanzeige gegenüber der Agentur für Arbeit beifügen. Ansonsten ist der Kündigungsauspruch unwirksam. Aus einer neueren Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 21. März 2012 (Az. AZR 596/10) ergibt sich, dass den gesetzlichen Anforderungen Genüge getan ist, wenn die Stellungnahme des Betriebsrates in einem beigefügten Interessenausgleich integriert ist. Das gilt auch dann, wenn es sich um einen Interessenausgleich ohne Namensliste handelt. Eine separate Stellungnahme in einem gesonderten Dokument ist nicht erforderlich. Diese Verfahrensweise entspricht der gängigen Praxis, die gewählt wird, um überflüssige Papierarbeit, die inhaltlich den gleichen Vorgang betreffen, zu vermeiden. Gleichwohl herrscht diesbezüglich in den Verhandlungen mit Betriebsräten im Interessenausgleichsverfahren eine gewisse Unsicherheit, der mit dieser Entscheidung begegnet werden kann. für Arbeit zu belegen, ob und welche Möglichkeiten der Betriebsrat sieht, die Kündigung zu vermeiden. Diesem Zweck sei genüge getan, wenn sich aus einer abschließenden Stellungnahme des Betriebsrates in einem der Anzeige beigefügtem Interessenausgleich ohne Namensliste eindeutig ergibt, dass die Kündigungen auch nach Auffassung des Betriebsrats unvermeidlich sind. Die Frage, ob eine Massenentlassungsanzeige auch ohne separat beigefügte Stellungnahme wirksam ist, wurde mithin zu Gunsten des Arbeitgebers entschieden. Allerdings ist zu beachten, dass die Beifügung eines Interessenausgleichs ohne Namensliste nicht in jedem Fall ausreichend sein dürfte, um den gesetzlichen Anforderungen des 17 Abs. 3 S. 2 KSchG zu genügen. Vielmehr kommt es auf die konkrete Ausgestaltung des Interessenausgleichs an. Denn dieser muss sich nach Auffassung des BAG eindeutig entnehmen lassen, dass der Betriebsrat die geplanten Kündigungen für unvermeidbar hält. julia koch Im zugrundeliegenden Fall wurde über das Vermögen der Arbeitgeberin des Klägers das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Der Beklagte schloss mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich ohne Namensliste. Darin erklärte der Betriebsrat, dass ihm die erforderlichen Auskünfte von dem Insolvenzverwalter erteilt worden seien, er aber keine Möglichkeiten sehe, die beabsichtigten Entlassungen zu vermeiden. Damit sei das Konsultationsverfahren beendet. Diesen Interessenausgleich fügte der Arbeitgeber seiner Massenentlassungsanzeige bei, wobei er sowohl in der Anzeige selbst als auch in dem Anschreiben die Arbeitsagentur auf die im Interessenausgleich erfolgte Stellungnahme hinwies. Nach Eingang der Anzeige bei der Agentur für Arbeit kündigte der Beklagte dem Kläger. Der Kläger ist der Auffassung, dass die Kündigung unwirksam ist, weil der Massenentlassungsanzeige keine separate Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt war. Die Vorinstanzen sind dem gefolgt und haben der Klage stattgegeben. Das LAG Baden-Württemberg begründete seine Entscheidung im Wesentlichen damit, dass es sich bei der Obliegenheit nach 17 Abs. 3 KschG um ein formalisiertes Verfahren handele, mit dessen Charakter es nicht zu vereinbaren sei als Stellungnahme i. S. des 17 Abs. 3 KSchG auch Verlautbarungen des Betriebsrates ausreichen zu lassen, die nicht im Zusammenhang der Massenentlassungsanzeige stehen. Zudem ergebe sich aus dem klaren Wortlaut des 1 Abs. 5 S. 4 KSchG, dass nur ein Interessenausgleich mit Namensliste die Stellungnahme des Betriebsrates nach 17 Abs. 3 S. 2 KSchG ersetzen könne. Der sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts sah das jedoch anders und gab der Revision des Beklagten statt. Nach Auffassung des BAG ist die Stellungnahme des Betriebsrates der Massenentlassungsanzeige beizufügen, um gegenüber der Agentur 9

10 Arbeitsrecht bei Mannheimer Swartling praxisgerecht individuell lösungsorientiert unsere herangehensweise: Der Bereich Arbeitsrecht wird in Deutschland von einer Gruppe von insgesamt fünf Rechtsanwälten in Frankfurt und Berlin betreut. Unser internationaler Hintergrund, aber gerade auch die regelmäßige und langjährige Betreuung unserer Mandanten, hilft uns, die jeweiligen betrieblichen Fragestellungen zu erkennen und praxisorientierte Lösungen zu ermitteln. Basierend auf der sehr nahen und vertrauensvollen Zusammenarbeit mit unseren Mandanten verfügen wir über ein tiefes Verständnis für deren geschäftliche Herausforderungen und betriebliche Fragestellungen. Unser internationaler Hintergrund ermöglicht es uns, die Besonderheiten des deutschen Arbeitsrechts auch Mandanten im Ausland nahezubringen und die Kommunikation zwischen ausländischen Konzernen und ihren deutschen Gruppenunternehmen zu erleichtern. unser service für sie: Regelmäßige arbeitsrechtliche Updates durch unseren Newsletter (deutsch), Focus (englisch) und Mandantenseminare. beratungsspektrum: Begründung und Beendigung von Arbeitsverhältnissen Arbeitsgerichtliche Prozesse Maßgeschneiderte Geschäftsführerdienstverträge Gestaltung von Bonusplänen Tägliche Beratung in allen arbeitsrechtlichen Fragestellungen im Betrieb Betriebliches Mitbestimmungsrecht Arbeitsrechtliche Begleitung von Umstrukturierungen und Transaktionen Gestaltung und Verhandlung betrieblicher Interessenausgleiche und Sozialpläne Arbeitsrechtliche Due Diligence und Umsetzung von hierbei gewonnenen Schlussfolgerungen im Unternehmen Restrukturierungen und Umwandlungen in Bezug auf Konsequenzen für Arbeitnehmer und betriebliche Vertretung Compliance Anti-Diskriminierung Unseren Newsletter sowie den Focus können Sie unter Mannheimer- bestellen und abbestellen. Alle Ausgaben sind auf unserer Homepage unter hinterlegt. Auf Wunsch bieten wir auch maßgeschneiderte Workshops und Schulungen bei Ihnen im Unternehmen zu Themen zur Verfügung, die Sie besonders interessieren! mannheimer swartling frankfurt Bockenheimer Landstraße Frankfurt/Main Tel.: Fax.: mannheimer swartling berlin Mauerstr Berlin Tel.: Fax.:

11 dr. christian bloth Rechtsanwalt, Partner Fachanwalt für Arbeitsrecht Frankfurt a. M. claudia eichler Assistentin Frankfurt am Main ulf lohrum, ll.m. Rechtsanwalt, Associate Berlin alper ardali Rechtsanwalt, Associate Frankfurt a. M. dr. kerstin kamp-wigforss, ll.m. Rechtsanwältin, Senior Associate Stockholm Mannheimer Swartling is the leading Nordic commercial law firm. Our clients range from many of Sweden s and the world s leading companies to medium-sized businesses and organizations. Common to all our clients is that the law plays an integral role in their commercial success. This drives us to continuously maintain our position at the forefront of our industry and attuned to the needs of our clients. We are a full-service firm with approximately 400 lawyers who are specialized in different practice areas of commercial law. Our teams are also organized by industry groups to ensure that we are fully knowledgeable about industry-specific needs and challenges. By combining the highest quality legal skills with industry knowledge, we offer our clients commercial legal advice with added value. Mannheimer Swartling has offices in Stockholm, Göteborg, Malmö, Helsingborg, Frankfurt, Berlin, Moscow, St. Petersburg, Shanghai, Hong Kong, Brussels and New York. 11

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