M I C H A E L S A D L O

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1 M I C H A E L S A D L O RA MICHAEL SADLO AN DER FRAUENKIRCHE DRESDEN AN DER FRAUENKIRCHE DRESDEN FON FAX FUNK UST-ID DE Rechtliche Möglichkeiten des Arbeitgebers bei leistungsschwachen Mitarbeitern Die Mediation als alternative Konfliktlösung Vortrag am 14. März 2009 von Michael Sadlo Rechtsanwalt und Mediator IN KOOPERATION MIT ROTTMANNKURZ RECHTSANWÄLTE PROF. DR. FRANK ROTTMANN DR. ACHIM KURZ INA RICHTER MANJA MERGNER DR. FRIEDRICH KÜHN NADINE DÄUMICHEN SEBASTIAN SCHMUCK SPRINGERSTRASSE LEIPZIG FON FAX Bankverbindung Hypo Vereinsbank Dresden BLZ Geschäftskonto Anderkonten /

2 Michael Sadlo Rechtsanwalt Blatt 2 I. Umgang mit leistungsschwachen Mitarbeitern Seite 1. Einleitung 3 2. Nichterfüllung und Schlechterfüllung 4 3. Welche Leistung ist geschuldet? 6 4. Die Vorgaben des Bundesarbeitsgerichtes 7 5. Möglichkeiten, die arbeitsrechtlich geschuldete Leistung zu ermitteln Typische Ursachen unzureichender Leistungen Möglichkeiten des Arbeitgebers zur Einflussnahme Entgeltkürzung wegen Minder- und Schlechtleistung Personenbedingte Kündigung Beispiele aus der gerichtlichen Praxis 21 II. Grundzüge der Mediation 1. Einführung Gesetzliche Grundlagen der Mediation Fallbeispiele Was sind Konflikte? Konflikteskalation Mediation in einem Satz Verfahrensablauf Prinzipien der Mediation Vorteile und Grenzen der Mediation Strukturelle Unterschiede der Verfahren Unterschiede bei Dauer, Kosten, Rechtsverbindlichkeit, Vollstreckbarkeit Vergleichskriterien für die Wahl des optimalen Verfahrens Tatsächlicher Verlauf der Beispielsfälle Mediationsklauseln in Verträgen und Geschäftsbedingungen Vertraulichkeit in der Mediation 42

3 Michael Sadlo Rechtsanwalt Blatt 3 I. Umgang mit leistungsschwachen Mitarbeitern 1. Einleitung: 20 % der deutschen Arbeitnehmer flüchten in die innere Kündigung. Das kostet die Wirtschaft bis zu 109 Milliarden Euro pro Jahr. Die Unternehmer jammern, doch sie sind selbst Schuld an der Misere." So titelt die Süddeutsche Zeitung in ihrem Beitrag vom 14. Januar 2009 und stützt sich auf eine aktuelle Studie des Marktforschungsinstituts Gallup. Für diese Marktstudie befragte Gallup deutsche Arbeitnehmer. Danach verspüren momentan hierzulande 88 Prozent der Arbeitnehmer keine echte Verpflichtung mehr gegenüber ihrer Arbeit. 68 Prozent machen Dienst nach Vorschrift, 20 Prozent haben innerlich gekündigt. Gallup sieht falsches Führungsverhalten als Hauptauslöser. Genauso heftige Kritik wird an der Personalführung bei Einstellung und beim Umgang mit Schlechtleistern geübt (Rieble, PERSONALmagazin 6/2003, S. 72 ff.). Schlechte Mitarbeiter würden mitgeschleppt. Unternehmen seien oft zu feige, leistungsschwachen Mitarbeitern weniger zu bezahlen oder Ihnen zu kündigen. Kein Vorgesetzter wolle gerne als jemand im Betrieb dastehen, der schlechte Mitarbeiter hat. Eine der größten Herausforderungen des Managements ist es, Fehler bei der Einstellung zu vermeiden, leistungsschwache Mitarbeiter zu besseren Ergebnissen zu führen, und, soweit dies nicht gelingt, arbeitsrechtliche Maßnahmen, wie Abmahnung Kündigung Versetzung Kürzung des Gehalts sicher anzuwenden.

4 Michael Sadlo Rechtsanwalt Blatt 4 2. Nichterfüllung und Schlechterfüllung Nichterfüllung ist etwas anderes als Schlechterfüllung. Die Abgrenzung ist wegen der Rechtsfolgen wichtig. Bei Nichterfüllung tritt - weil die Verpflichtung regelmäßig Fixschuldcharakter trägt als Rechtsfolge Unmöglichkeit ein. Der Arbeitnehmer kann und muss die von ihm zu der vereinbarten Zeit versprochene Leistung nicht mehr nachholen. Arbeitet der Mitarbeiter nicht, verliert er seinen Vergütungsanspruch. Ohne Arbeit kein Lohn. In der Praxis ist die Abgrenzung oft schwierig. Eindeutig ist der Fall der Nichtarbeit. Hier erbringt der Arbeitnehmer überhaupt keine Leistung: Er macht blau, kommt zu spät, geht zu früh, verweigert rechtmäßig angewiesene Arbeit täuscht vor zu arbeiten, während er in Wirklichkeit stundenlang privat telefoniert, oder was auch vorkommen soll - schlicht am Arbeitsplatz einschläft. Problem: was ist, wenn der Arbeitnehmer zwar arbeitet, jedoch ohne messbares Ergebnis? Der Arbeiter trödelt herum und träumt vom nächsten Urlaub. Die Sekretärin denkt an alles, nicht aber an Arbeit, ist leicht zerstreut und ablenkbar. Der Außendienstler genehmigt sich regelmäßig kurze Pausen

5 Michael Sadlo Rechtsanwalt Blatt 5 Ist derartige Bummelei als teilweise Nichterfüllung zu betrachten? Richtig ist wohl, dass auch Arbeit nicht dadurch zur Nichtarbeit wird, dass sie von anderen intensiver betrieben werden könnte. Entsprechendes gilt für kurze Pausen, deren Länge und Häufigkeit sich selten beweisen lassen. Trödeln ist deshalb noch als Arbeit anzusehen und damit keine Nichterfüllung, sondern Schlechterfüllung. Formen mangelhafter Leistungen a) Quantitäts- und Qualitätsmängel Als Quantitätsmängeln rügt der Arbeitgeber, dass der Arbeitnehmer zu wenig arbeitet. Der Kommissionierer leistet nur 60 % des Durchschnitts. Die Sachbearbeiterin ist ohne jedes Leben, arbeitet gemächlich und lässt Akten unbearbeitet. Dem EDV-Spezialisten ist es gleichgültig, wie lange er für die Entwicklung des neuen Programms braucht. Der Maklerbetreuer akquiriert 80 % weniger Umsätze. Ein Vertriebsbeauftragter hat in 2 Jahren keine Aufträge akquiriert. Als Qualitätsmängel rügt der Arbeitgeber, wenn die Güte der Arbeit zu wünschen übrig lässt. Der Versandarbeiter verwechselt Warensendungen. Die Sekretärin ist zu fahrig, bearbeitet ihre Akten zu oberflächlich und gibt ständig falsche Auskünfte. Der Techniker beherrscht sein Fach nur lückenhaft, weil er es versäumt hat, sich weiterzubilden. Die Kassiererin übersieht Kundenwaren.

6 Michael Sadlo Rechtsanwalt Blatt 6 b) Leistungs- und Eignungsmängel Bei Leistungsmängeln könnte sich der Arbeitnehmer anders verhalten, wenn er nur wollte. Er will es aber nicht. Der Arbeitnehmer hält seine Arbeitskraft zurück. Er bringt nicht die Leistung, die möglich wäre, wenn er sich nur gehörig anstrengen würde. Anders bei Eignungsmängeln. Hier möchte der Arbeitnehmer zwar mehr oder besser arbeiten, kann es aber nicht, weil ihm z. B. alters-, krankheits- oder behinderungsbedingt die Kräfte fehlen. Im Gegensatz zu Leistungsmängeln stellen Eignungsmängel keine Pflichtverletzung dar. Trotzdem hat der Arbeitgeber sie nicht zu akzeptieren, sondern kann, wenn sie das Gleichgewicht von Arbeit und Entgelt empfindlich stören, mit einer Kündigung reagieren. Nachfolgend soll unter anderem dargestellt werden, wie dornenreich der gerichtliche Weg durch die Instanzen bei Kündigung von Schlechtleistern sein kann und mit welchen Führungsmaßnahmen arbeitsgerichtliche Auseinandersetzungen vermieden hätten werden können. 3. Welche Leistung ist geschuldet? Das Bundesarbeitsgericht hat in seinen richtungsweisenden Entscheidungen vom (2 AZR 667/92) und (2 AZR 752/06) klargestellt, dass ein Arbeitnehmer nicht in Anlehnung an 241 BGB a.f. eine objektive Normalleistung schulde. Vielmehr richte sich der Inhalt des Leistungsversprechen des Arbeitnehmers zum einen nach dem vom Arbeitgeber durch Ausübung des Direktionsrechts festzulegenden Arbeitsinhalt und zum anderen nach dem persönlichen, subjektiven Leistungsvermögen des Arbeitnehmers.

7 Michael Sadlo Rechtsanwalt Blatt 7 Das BAG hat plakativ zusammengefasst: Der Arbeitnehmer muss das tun, was er soll, und zwar so gut, wie er kann. 4. Die Vorgaben des Bundesarbeitsgericht im einzelnen So einfach die Aussage des BAG klingt, so schwierig war und ist es jedoch für den Arbeitgeber festzustellen, ob der Arbeitnehmer überhaupt unterdurchschnittlich arbeitet und ob der Arbeitnehmer seiner Verpflichtung nachgekommen ist, unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit zu arbeiten. In beiden vom BAG entschiedenen Rechtsstreitigkeiten hatte der Arbeitgeber wegen unzureichender Leistungen gekündigt. a) quantitative Minderleistung Dem Urteil aus dem Jahre 2003 lag ein Sachverhalt zu Grunde, wonach der Arbeitgeber wegen quantitativer Minderleistungen zunächst abgemahnt und danach gekündigt hatte. Begründet wurden die Abmahnungen und die Kündigung damit, dass der Arbeitnehmer, bezogen auf die Durchschnittsleistung jahrelang eine um 40 bis 50% niedrigere Leistung erbracht habe. Der Arbeitgeber verwies u. a. auf eine mit dem Betriebsrat bestehende Prämienvereinbarung. Danach werde eine Prämie gezahlt, wenn ein Arbeitnehmer die mit dem Zahlenwert 1,0 versehene normale Leistung überschreitet. Der durchschnittliche Prämienwert habe zwischen 1,01 und 1,06 gelegen. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht (LAG Hamm, Urteil vom , 19(11) Sa 1167/01) hatten dem Arbeitnehmer Recht gegeben. Die vom Arbeitgeber im Prämienberechnungssystem als normale Leistung zugrunde gelegte Leistung sei genauso wenig ein geeigneter Maßstab wie die von ihm festgestellte durchschnittliche Leistung. Darlegungen des Arbeitgebers zur Ermittlung der Normalleistung seien nicht ausreichend, um daraus einen Maßstab für die individuelle Leistungspflicht zu entnehmen.

8 Michael Sadlo Rechtsanwalt Blatt 8 Das Bundesarbeitsgericht verwies den Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht Hamm zurück und gab ihm dabei folgendes bindend mit: 1) auf Pflichtverletzungen beruhende Schlechtleistungen sind geeignet, eine ordentliche Kündigung zu rechtfertigen. 2) Ob Leistungen als eine Schlechtleistung anzusehen sind, beurteilt sich nach den vertraglichen Vereinbarungen. 3) Bei fehlender Regelung richtet sich der Inhalt des Leistungsversprechens - nach dem vom Arbeitgeber durch Ausübung des Direktionsrechts festzulegenden Arbeitsinhalt und - nach dem persönlichen, subjektiven Leistungsvermögen des Arbeitnehmers. 4) Der Arbeitnehmer muss tun, was er soll, und zwar so gut, wie er kann. 5) Die Leistungspflicht ist nicht starr, sondern dynamisch und orientiert sich an der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers. 6) Der Dienstverpflichtete schuldet das Wirken, nicht das Werk. 7) Der Arbeitnehmer darf seine Arbeitspflicht nicht willkürlich bestimmen. Er muss unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeiten. 8) Der Umstand, dass der Arbeitnehmer unterdurchschnittliche Leistungen erbringt, bedeutet nicht zwangsläufig, dass der Arbeitnehmer seine persönliche Leistungsfähigkeit nicht ausschöpft. 9) In einer Vergleichsgruppe ist stets ein Mitglied der Gruppe das Schlusslicht.

9 Michael Sadlo Rechtsanwalt Blatt 9 10) Das deutliche und längerfristige Unterschreiten des von vergleichbaren Arbeitnehmern erreichbaren Mittelwerts kann oft der einzige für den Arbeitgeber erkennbare Hinweis darauf sein, dass der Arbeitnehmer seine Reserven nicht ausschöpft, die mit zumutbaren Anstrengungen nutzbar wären. 11) Bei einer Kündigung wegen quantitativer Minderleistung sind die Regeln der abgestuften Darlegungslast anzuwenden. - Der Arbeitgeber hat zunächst das vorzutragen, was er über die Leis- tungsmängel wissen kann. - kennt er lediglich die objektiv messbaren Arbeitsergebnisse, hat er die Tatsachen vorzutragen, aus denen ersichtlich ist, dass die Leistungendes betroffenen Arbeitnehmers deutlich hinter denen vergleichbarer Arbeitnehmer zurückbleiben, die durchschnittliche Leistung also erheblich unterschritten ist. - bei einer langfristigen Unterschreitung der Durchschnittsleistung um deutlich mehr als 1/3 ist das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung stark beeinträchtigt. - dies entspricht der Rechtsprechung des BAG, wonach unterhalb einer Grenze von etwa einem Drittel liegende Vergütungseinbußen als noch hinnehmbar und nicht als eine grundlegende Störung des Leistungsbereichgewichtes in kündigungsrechtlich geschützten Kernbereich angeshen werden. 12) Der Arbeitnehmer hat einen derartigen Vortrag substantiiert zu bestreiten, insbesondere das Zahlenwerk und dessen Aussagefähigkeit im Einzelnen. Er hat kumulativ/alternativ darzulegen, warum er mit seiner deutlich unterdurchschnittlichen Leistung dennoch seine persönliche Leistungsfähigkeit ausschöpft.

10 Michael Sadlo Rechtsanwalt Blatt 10 Hierbei können - altersbedingte Leistungsdefizite - Beeinträchtigungen durch Krankheit - und betriebliche Umstände eine Rolle spielen. 13) Legt der Arbeitnehmer derartige Umstände plausibel dar, hat sie der Arbeitgeber zu widerlegen. Trägt der Arbeitnehmer derartige Umstände nicht vor, so gilt das schlüssige Vorbringen des Arbeitgebers als zugestanden. 14) Ein in einem Prämiensystem als Normalleistung ausgewiesener Leistungsgrad 1.0 ist ein dem Dienstvertragsrecht fremder starrer und objektiver Leistungsmaßstab. 15) Ein Arbeitnehmer, der trotz angemessener Bemühung die Normalleistung unterschreitet, verstößt nicht gegen den Vertrag, sondern unterschreitet die nicht zur Vertragsbedingung erhobene berechtigte Erwartung des Arbeitgebers von einem ausgewogenen Verhältnis von Leistung und Gegenleistung. 16) Eine personenbedingte Kündigung wegen Minderleistungen setzt nicht voraus, dass der Arbeitnehmer gegen die subjektiv zu bestimmende Leistungspflicht verstößt. Maßgeblich ist, ob die Arbeitsleistung die berechtigte Gleichwertigkeitserwartung des Arbeitgebers in einem Maße unterschreitet, dass ihm ein Festhalten an dem (unveränderten) Arbeitsverhältnis unzumutbar wird. 17) Die Kündigung aus personenbedingten Gründen setzt stets voraus, dass auch für die Zukunft nicht mit einer Wiederherstellung des Gleichgewichts von Leistung und Gegenleistung zu rechnen ist und kein milderes Mittel zur Wiederherstellung eines Vertrags Gleichgewichts zur Verfügung steht.

11 Michael Sadlo Rechtsanwalt Blatt 11 18) Das mildere Mittel kann in einer - zumutbaren Beschäftigung zu geänderten Vertragsbedingungen liegen - unter Umständen auch in einer Vergütungsreduzierung liegen. 19) der Arbeitgeber hat eine Interessenabwägung vorzunehmen und dem Schutz älterer, langjährig beschäftigter und unverschuldet erkrankter Arbeitnehmer Rechnung zu tragen. Nach Zurückverweisung hat das LAG Hamm mit Urteil vom ein weiteres Mal dem Arbeitnehmer Recht gegeben. Zur Begründung wies die Kammer darauf hin, der Arbeitgeber habe die vom Mitarbeiter vorgetragenen Mängel bei der Ermittlung der Durchschnittsleistung nicht widerlegen können. Bei körperlichen Arbeitern könne als Vergleichsmaßstab nur die Durchschnittsleistung gleichaltriger Arbeitnehmer angesetzt werden. Die Beklagte habe bei der Errechnung der Durchschnittsleistung unberücksichtigt gelassen, dass neben dem Kläger nur zwei weitere von rund 30 Kommissionierern über 40 Jahre alt waren. Die Revision wurde nicht zugelassen. b) Qualitative Minderleistung In seinem Urteil vom hatte sich das Bundesarbeitsgericht mit einer Kündigung vom September 2004 zu befassen. Der Arbeitgeber, der einen Versandhandel betreibt, nutzte für die Zusammenstellung, Verpackung und Versendung bestellter Waren ein elektronisches Datenverarbeitungssystem. Damit konnten die drei typischen Fehlerarten erfasst und einzelnen Mitarbeitern zugeordnet werden: fehlende Warenstücke Kundenverwechslung Sendungsverwechslung

12 Michael Sadlo Rechtsanwalt Blatt 12 Die Beklagte wirft der Klägerin, die seit 1995 bei ihr als Lager- und Versandarbeiterin beschäftigt ist, vor, ihre Fehlerhäufigkeit liege um ein mehrfaches über der ihrer mit vergleichbaren Arbeiten beschäftigten Kolleginnen. Ausweislich der elektronischen Fehlerdokumentation betrage in den Jahren 2003 bis 2004 ihre Fehlerquote zwischen 4,37 Promille und 5,56 Promille. Die durchschnittliche Fehlerquote der 315 eingesetzten Mitarbeiter habe demgegenüber nur 1,48 Promille betragen. Nachdem sich aus Sicht der Beklagten auch nach einer Abmahnung die Leistungen nicht besserten, kündigte sie verhaltensbedingt wegen qualitativer Schlechtleistung das Arbeitsverhältnis. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht (LAG Sachsen, Urteil vom , 2 AZR 536/06) gaben der Klägerin Recht. Das Bundesarbeitsgericht verwies den Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurück und hat dabei folgende gemäß 72 Abs. 5 ArbGG, 563 Abs. 2 ZPO bindende Feststellungen getroffen: 1) Auf Pflichtverletzungen beruhende Schlechtleistungen sind geeignet, eine ordentliche Kündigung zu rechtfertigen. 2) Ob Leistungen als eine Schlechtleistung anzusehen ist, beurteilt sich nach den vertraglichen Vereinbarungen. 3) Bei fehlender Regelung richtet sich der Inhalt des Leistungsversprechens - nach dem vom Arbeitgeber durch Ausübung des Direktionsrechts festzulegenden Arbeitsinhalt und - nach dem persönlichen, subjektiven Leistungsvermögen des Arbeitnehmers. 4) Der Arbeitnehmer muss tun, was er soll, und zwar so gut, wie er kann. 5) Die Leistungspflicht ist nicht starr, sondern dynamisch und orientiert sich an der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers.

13 Michael Sadlo Rechtsanwalt Blatt 13 6) Der Dienstverpflichtete schuldet das Wirken, nicht das Werk. 7) Der Arbeitnehmer darf seine Arbeitspflicht nicht willkürlich bestimmen. Er muss unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeiten. 8) Der Umstand, dass der Arbeitnehmer unterdurchschnittliche Leistungen erbringt, bedeutet nicht zwangsläufig, dass der Arbeitnehmer seine persönliche Leistungsfähigkeit nicht ausschöpft. 9) In einer Vergleichsgruppe ist stets ein Mitglied der Gruppe das Schlusslicht. 10) Das deutliche und längerfristige Unterschreiten des von vergleichbaren Arbeitnehmern erreichbaren Mittelwerts kann oft der einzige für den Arbeitgeber erkennbarer Hinweis darauf sein, dass der Arbeitnehmer seine Reserven nicht ausschöpft. 11) Bei qualitativer Minderleistung sind auf die bloße Fehlerhäufigkeit abstellende Grenzen für sich nicht geeignet, die Kündigung zu rechtfertigen. 12) Absolute Bezugsgrößen, wie zum Beispiel doppelte oder dreifache Fehlerquote, sind allein nicht kündigungsrelevant; über die bloße Betrachtung der Fehlerhäufigkeit hinaus ist eine einzelfallbezogene Betrachtungsweise unter Berücksichtigung der konkreten Arbeitsanforderungen und der konkreten Gegebenheiten des Arbeitsplatzes notwendig. 13) Die Prüfung hat sich auch hier an dem Maßstab zu orientieren, ob und in welchem Umfang das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung beeinträchtigt ist. 14) Auch bei einer Kündigung wegen qualitativer Minderleistung sind die Regeln der abgestuften Darlegungslast anzuwenden.

14 Michael Sadlo Rechtsanwalt Blatt 14 15) Der Arbeitgeber hat zunächst das vorzutragen, was er über 1. Fehlerzahl 2. Art und Schwere sowie 3. Folgen der fehlerhaften Arbeitsleistung wissen kann. Kann der Arbeitgeber darlegen, dass der Arbeitnehmer längerfristig die durchschnittliche Fehlerhäufigkeit aller mit vergleichbaren Arbeiten beschäftigte Arbeitnehmer erheblich überschreitet, kann dies ein Anhaltspunkt für eine vorwerfbare Pflichtverletzung des Arbeitnehmers sein. Der Arbeitgeber muss darüber hinaus weitere Umstände darlegen, ob und wie stark durch die fehlerhafte Arbeit das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung beeinträchtigt ist. 16) Der Arbeitgeber hat anhand der tatsächlichen Fehlerzahl, der Art, Schwere und Folgen der fehlerhaften Arbeitsleistung näher darzulegen, dass die längerfristige deutliche Überschreitung nach den Gesamtumständen darauf hinweist, dass der Arbeitnehmer vorwerfbar seine vertraglichen Pflichten verletzt 17) Der Arbeitnehmer hat einen derartigen Vortrag substantiiert zu bestreiten, insbesondere das Zahlenwerk und dessen Aussagefähigkeit im Einzelnen. Er hat darzulegen, warum er mit seiner deutlich unterdurchschnittlichen Leistung dennoch seine persönliche Leistungsfähigkeit ausschöpft. Hierbei können - altersbedingte Leistungsdefizite - Beeinträchtigungen durch Krankheit - und betriebliche Umstände eine Rolle spielen.

15 Michael Sadlo Rechtsanwalt Blatt 15 18) Legt der Arbeitnehmer derartige Umstände plausibel dar, hat sie der Arbeitgeber zu widerlegen. Trägt der Arbeitnehmer derartige Umstände nicht vor, so gilt das schlüssige Vorbringen des Arbeitgebers als zugestanden. 19) Der Arbeitgeber hat schließlich darzulegen, welche betrieblichen Beeinträchtigungen durch die darzulegenden Fehler verursacht wurden und dass es sich insoweit nicht lediglich um Fehler handelt, die trotz einer gewissen Häufigkeit angesichts der konkreten Umstände der Arbeitsleistung vom Arbeitgeber hinzunehmen sind. 20) Umsetzungs- und Versetzungsmöglichkeiten sind auch bei verhaltensbedingten Kündigungen zu prüfen. So weit arbeitsplatzbezogene Pflichtverstöße vorliegen, kommt grundsätzlich auch eine Versetzung beziehungsweise Umsetzung des betreffenden Arbeitnehmers in Betracht. 21) Ob der Arbeitgeber gehalten ist, den Arbeitnehmer an einem anderen freien Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen statt ihn zu kündigen, hängt sowohl von den Ursachen des Fehlverhaltens und dem am neuen Arbeitsplatz zu erwartenden Verhalten als auch von der Schwere des Pflichtverstoßes ab. (22) Eine Pflicht zur Umorganisation durch Versetzung und Umsetzung ohne einen freien Arbeitsplatz scheidet anders als bei krankheitsbedingten Kündigungen im Bereich der verhaltensbedingten Kündigung regelmäßig aus. Eine Pflicht zur Umorganisation ist nur in Ausnahmefällen für den Arbeitgeber zumutbar. Das sächsische Landesarbeitsgericht hat nach Zurückverweisung durch Urteil vom erneut zu Gunsten der Arbeitnehmerin entschieden. Es sei für das Landesarbeitsgericht nicht ersichtlich, worin eine nicht hinnehmbare Belastung für den Arbeitgeber bestünde. Die Tätigkeit der Klägerin sei als Massengeschäft fehleranfällig. Bei insgesamt Sendungen seien 54 fehlerhafte Sendungen nicht als erheblich anzusehen. Nachhaltige Betriebsablaufstörungen seien nicht erkennbar.

16 Michael Sadlo Rechtsanwalt Blatt 16 Die Revision wurde nicht zugelassen. Über die Nichtzulassungsbeschwerde hat das BAG noch nicht entschieden. 5. Möglichkeiten, die arbeitsrechtlich geschuldete Leistung zu ermitteln Beanstandet ein Arbeitgeber die Qualität der Leistung des Mitarbeiters, sollte die Ü- berprüfung für den Arbeitgeber einfach sein, denn das von Arbeitnehmer hergestellte Teil ist fehlerfrei oder nicht. die vom Arbeitnehmer erstellte Rechnung ist richtig oder falsch. die Kassiererin hat Waren übersehen oder nicht. Scheinbar stellt sich für den Arbeitgeber nur die Frage, wo die Toleranzgrenze liegt. Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg hat in einer Entscheidung vom (13 Sa 84/05) die Kündigung einer Kassiererin für unwirksam gehalten, obwohl diese bei 20% aller Testkäufe aufgefallen war. Der Arbeitgeber habe ganz einfach versäumt, das Verhältnis der Schlechtleistungen der Klägerin in das Verhältnis der Schlechtleistungen anderer vergleichbarer Mitarbeiterinnen zu setzen. Die Beklagte habe sich nicht damit begnügen können, die ungefähre Anzahl der bei der Klägerin durchgeführten Testkäufer und die gegenüber anderen Kassiererinnen schlechteren Leistungen unquantifiziert mit dem Zeugnis Herrn K`s unter Beweis zu stellen. Bei der Rüge von qualitativen Leistungsmängeln wird ein Arbeitgeber eine verhaltensbedingte Kündigung nur dann halten können, wenn er folgende Fragen vorher geklärt hat: Was ist Inhalt der Leistungspflicht? Wann liegt eine Verletzung der Leistungspflicht vor? Wie lässt sich eine Verletzung der Leistungspflicht nachweisen? Handelt es sich um gesteuertes Verhalten? Wie ist die Durchschnittsleistung vergleichbarer Mitarbeiter? Wurden sachgerechte Vergleichsgruppen gebildet?

17 Michael Sadlo Rechtsanwalt Blatt 17 Wurde ein sachgerechter Vergleichszeitraum ausgewählt und dokumentiert? Welche Gründe können vorliegen, warum der Arbeitnehmer seine Leistungsfähigkeit ausgeschöpft hat? Noch schwieriger ist die Aufgabe für Arbeitgeber, die nicht die Arbeitsgüte, sondern die Arbeitsmenge, also quantitative Schlechtleistungen rügen: Bei Arbeitnehmern im Leistungslohn lässt sich meistens eine arbeitswissenschaftlich ermittelte Normalleistung definieren. Anders sieht dies jedoch bei Mitarbeitern aus, die im Zeitlohn arbeiten: Hier muss sich der Arbeitgeber zunächst folgende Frage stellen: Weiß der Mitarbeiter überhaupt, welche Arbeiten er in welcher Menge, Qualität und Zeit zu erledigen hat? Sind diese Vorgaben im Arbeitsvertrag, in der Stellenbeschreibung o- der Richtlinien vorhanden; bestehen Einzelanweisungen? Fehlen derartiger Vorgaben muss der Arbeitgeber längerfristig die Leistungsdaten des betroffenen Arbeitnehmers und vergleichbarer Arbeitnehmer sammeln, dokumentieren und in einen Bewertungszusammenhang bringen. Als brauchbare Anhaltspunkte stellen sich dar: - eigene frühere Durchschnittleistung oder Selbsteinschätzung des Mitarbeiters - Durchschnittsleistung vergleichbarer Mitarbeiter in eigenen oder fremden Betrieben - Zielvereinbarungen - arbeitswissenschaftlich ermittelte Normalleistungen

18 Michael Sadlo Rechtsanwalt Blatt Typische Ursachen unzureichender Leistungen Die Frage nach den Ursachen für unzureichende Leistungen ist für jeden Arbeitgeber in zweierlei Hinsicht wichtig: Rechtlich, da sich arbeitsrechtliche Maßnahmen danach auszurichten haben, ob der Arbeitnehmer nicht kann oder nicht will. Auf Führungsebene, da der Arbeitgeber nicht führen kann, wenn er nicht weiß, woher wohin. 10 typische Gründe für Schlechtleistungen: 1. Schwierigkeiten zu Hause, persönliche Probleme 2. Verschleiß/Erschöpfung und Ermüdung 3. Angst vor Fehlern 4. Veränderung der Interessen/Wertewandel 5. Routineerstarrung 6. altersbedingte Beeinträchtigungen 7. gesundheitliche Leistungsminderungen 8. Dynamisierung des Anforderungsprofils 9. Aushöhlung der Kompetenz 10. mangelnde Eignung 7. Möglichkeiten des Arbeitgebers zur Einflussnahme Viele Führungskräfte scheuen Gespräche mit leistungsschwachen Mitarbeitern. Der Grund ist einfach: der Vorgesetzte mag Fach- und Sachkompetenz haben, auf die Behandlung von Krisensymptomen und den Umgang mit leistungsschwachen Arbeitnehmern ist er nicht vorbereitet. Jeder einsichtige Vorgesetzte wird jedoch sehr bald bemerken, dass nur das direkte Gespräch mit dem betroffenen Mitarbeiter Wirkung zeigen kann.

19 Michael Sadlo Rechtsanwalt Blatt 19 Jedes Mitarbeitergespräch setzt folgende Regularien voraus: zeitlich angemessene Vorankündigung Sicherung des ungestörten Gesprächs Zielorientierte Strukturierung des Ablaufs Fähigkeit zum aktivem Zuhören/kreativem Dialog Sicherung der Vertraulichkeit zeitnahe Protokollierung des Gesprächsverlaufs Vereinbarung konkreter Entwicklungsmaßnahmen 8. Entgeltkürzung wegen Minder- und Schlechtleistung a) Minderung Dienst- und Arbeitsverträgen sind Gewährleistungsrechte fremd. Eine Lohnkürzung wegen Minderleistung scheidet aus. b) Schadensersatz Dem Arbeitgeber bleiben Schadensersatzansprüche, mit dem er - jedenfalls bis zur Pfändungsfreigrenze - gegen den Lohnanspruch aufrechnen kann. Schäden, die der Arbeitnehmer an den weiteren Rechtsgütern des Arbeitgebers schuldhaft verursacht, müssen nach den Grundsätzen über den innerbetrieblichen Schadensausgleich ersetzt werden. Kann jedoch der Arbeitgeber Ersatz für den Schaden verlangen, dass er für den gezahlten Lohn keine gute Arbeit erhält? Zumindest wenn sich die mangelhafte Leistung als Integritätsschaden zeigt, muss der Arbeitgeber nach richtiger Ansicht dafür Ersatz verlangen können, etwa wenn er selbst von einem Kunden auf Schadensersatz oder Gewährleistung in Anspruch genommen wird. Dass die mangelhafte Arbeit später vom Minderleister selbst oder von Kollegen erledigt werden muss, bedeutet dagegen keinen ersatzfähigen Integritätsschaden.

20 Michael Sadlo Rechtsanwalt Blatt 20 c) Widerrufsvorbehalte Dass mit dem Arbeitsvertrag kein automatischer Äquivalenzschutz verbunden ist, schließt es nicht aus, ihn für gewisse Vergütungsbestandteile zu vereinbaren, namentlich in Gestalt von Widerrufsvorbehalten für den Fall einer Schlechtleistung. Solche Vorbehalte unterliegen bekanntlich der richterlichen Inhaltskontrolle. Die Spielregeln hierfür hat das BAG in seinem Urteil vom noch einmal präzisiert. Wie exakt die Bedingungen formuliert sein müssen, unter denen sich Vergütungsbestandteile widerrufen lassen, ist noch nicht abschließend geklärt. Fest steht jedenfalls, dass der Widerruf nicht grundlos erfolgen darf, und dass sich die Widerrufsgründe aus dem Vorbehalt selbst ergeben müssen, damit der Arbeitnehmer erkennen kann, was gegebenenfalls auf ihn zukommt. Folgende Wirksamkeitsvoraussetzungen sind zu beachten: Der Widerruf darf höchstens 30 % der Gesamtvergütung erfassen, dem Arbeitnehmer muss nach Ausübung des Widerrufs die tarifliche oder mindestens die übliche Vergütung verbleiben und der Widerruf muss auf einen tatsächlich vorliegenden Grund gestützt sein, der im Arbeitvertrag zumindest der Art nach beispielsweise wirtschaftliche Gründe und/oder Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers angegeben ist. 9. Personenbedingte Kündigung Die Rechtsprechung hat schon immer die Kündigung wegen so genannter Eignungsmängel zugelassen. Ansatzpunkt für eine solche Kündigung ist nicht die vorwerfbare Vertragsverletzung, sondern eine Störung des Leistungs- Gegenleistungsverhältnisses, die so erheblich ist, dass dem Arbeitgeber das Festhalten am Vertrag nicht zugemutet werden kann. Es geht also nicht um die Abwicklung einer Leistungsstörung in der Vergangenheit, sondern um die Verhinderung von Störungen in der Zukunft, und zwar auch solcher, die keine Vertragsverletzungen sind, aber den künftigen Leistungsaustausch wirtschaftlich in Frage stellen.

21 Michael Sadlo Rechtsanwalt Blatt 21 Dass es auch bei Schlechtleistung eine personenbedingte Kündigung gibt, kann deshalb nicht erstaunen. Wenn der Arbeitnehmer keine Gut- sondern nur eine Überhaupt -Leistung schuldet, die sich zudem anhand eines individuellen Leistungsmaßstabes bemisst, müsste die Kündigung eigentlich wegen mangelhafter Arbeit ausgeschlossen sein, wenn der Arbeitnehmer plausibel darlegt, dass er seine persönliche Leistungsfähigkeit voll ausgeschöpft hat. Gelänge ihm der Nachweis, dass er an sich mehr leisten wolle, aber krankheits- oder altersbedingt nicht könne, dürfte ihm eigentlich nicht gekündigt werden. Aber: Zur Geschäftsgrundlage eines gegenseitigen Vertrags gehört typischerweise die Vorstellung der Parteien von der Gleichwertigkeit der ausgetauschten Leistungen. Diese Äquivalenzvorstellung wird in der Regel nicht selbst zum Vertragsinhalt erhoben, obwohl sie es ohne weiteres könnte, sondern sie liegt dem Vertrag unausgesprochen zu Grunde, weil redlich denkende Parteien davon ausgehen, dass für 100% Vergütung auch 100% Leistung verlangt werden darf. Der Arbeitnehmer, der trotz angemessener Bemühung dauerhaft die Normalleistung verfehlt, verstößt nicht gegen den Vertrag, sondern unterschreitet die nicht zur Vertragsbedingung erhobene Vorstellung von einem ausgewogenen Leistungs- /Gegenleistungsverhältnis. Wird diese Vorstellung nun schwerwiegend enttäuscht, hat die benachteiligte Partei nach allgemeinem Zivilrecht ein Recht zur Anpassung, zum Rücktritt oder zur Kündigung, die, wenn die Störung aus der Sphäre des Arbeitnehmers stammt, im Arbeitsrecht eine personenbedingte Kündigung ist. 10. Beispiele aus der gerichtlichen Praxis A: Nicht bestätigte Kündigungen Nr. Thema Urteil Az. 1 Verhaltensbedingte Kündigung eines Zeitschriftenredakteurs wegen Leis- Urteil des BAG vom AZR 98/96

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