Die Zeitschrift für stud. iur. und junge Juristen

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1 Die Zeitschrift für stud. iur. und junge Juristen Titelthema Neue Entwicklungen im Urlaubsrecht Daniel Kiesow und Doreen Kalina Geringfügige Beschäftigung Lars Lubisch und Konrad Dabrowski Lehre & Referendariat Gendiagnostikgesetz genetische Untersuchungen zu medizinischen Zwecken Reinhard Damm Gesetzliche Schuldverhältnisse im System des Schuldrechts Lukas Beck Praxis & Karriere Strafverteidigung im Konflikt mit dem Zeitgeist Heinrich Hannover Wissenschaftlicher Beirat Prof. Dr. Michael Kotulla Prof. Dr. Heribert Prantl Prof. Dr. Lena Rudowski Prof. Dr. Martin Schwab Mit Karteikarten ISSN X Ausgabe 4/2012 Exklusiv-Partner dieser Ausgabe:

2 Titelthema Titelthema Sonder-Ausgab Sonder-Ausgabe Juristische Nachwuchsförderung e.v. Eine Mitgliedschaft im Verein Juristische Nachwuchsförderung stellt den bequemen und regelmäßigen Bezug der Zeitschrift Die Zeitschrift für stud. iur. und junge Juristen nach Hause sicher. Darüber hinaus profitieren die Mitglieder von den Vorteilen unserer Förderer, wie beispielsweise der dreijährigen Profimitgliedschaft beim Online-Karteikarten-Programm CoboCards zum einmaligen Preis von nur 10,- Euro. Welche Vorteile bietet eine Mitgliedschaft? Mit einer Mitgliedschaft unterstützt jedes Mitglied nachhaltig den oben beschriebenen Vereinszweck und das Projekt. Darüber hinaus sorgt der Verein insbesondere durch die Übernahme der Druck- und Versandkosten für die Verbreitung der Zeitung unter den Mitgliedern und den juristischen Bibliotheken in Deutschland. Welche Ziele hat der Verein? Ziel des Vereins juristische Nachwuchsförderung e.v. ist die Förderung des juristischen Nachwuchses, die Förderung der juristischen Ausbildung und der juris prudencia insgesamt. Außerdem soll die Kommunikation über Recht durch ideelle und materielle Unterstützung des bundesweiten juristischen Nachwuchsprojektes sicher gestellt werden. Wie hoch ist der Mitgliedsbeitrag? Der jährliche Mitgliedsbeitrag beträgt für Fördermitglieder als natürliche Person 25,- Euro und als juristische Person 200,- Euro. Studierende zahlen bei Vorlage eines entsprechenden Nachweises nur 10,- Euro, wissenschaftliche Mitarbeiter nur 12,- Euro per annum. Sowohl Satzung als auch Beitragsordnung können in unserer Geschäftsstelle unter angefordert werden. AUFNAHMEANTRAG IURRATIO JURISTISCHE NACHWUCHSFÖRDERUNG E.V. Hiermit trete ich dem Verein Juristische Nachwuchsförderung e.v. als Fördermitglied bei, als SchülerIn, StudentIn, ReferendarIn (ermäßigter Jahresbeitrag 10, entsprechende Nachweise sind dem Vorstand jährlich vorzulegen) Wissenschaftliche/r Mitarbeiter/in / Referandar/in (Jahresmitgliedsbeitrag 12 ) Natürliche Person (Jahresmitgliedsbeitrag 25 ) Juristische Person (Jahresmitgliedsbeitrag 200 ) Hiermit ermächtige ich den Verein Juristische Nachwuchsförderung e.v. bis auf Wiederruf den oben angegebenen Beitrag von meinem Konto einzuziehen. Der Mitgliedsbeitrag wird bei Eintritt in den Verein unverzüglich, danach gemäß Beitragsordnung jeweils zum Anfang eines Kalenderjahres fällig. Die aktuelle Satzung und Beitragsordnung habe ich zur Kenntnis genommen. Firma/Titel/Frau/Herr: Straße: Name, Vorname: PLZ / Ort: Geburtsdatum: Beitrittsdatum: Telefon: Kontonummer: Bankleitzahl: Kreditinstitut: Kontoinhaber (falls abweichend): Ort, Datum: Unterschrift: Das ausgefüllte Formular senden Sie bitte postalisch an Juristische Nachwuchsförderung e.v., Salzweg 62, Rheine oder per Fax an Ausgabe 4 / 2011 Erstsemester-Ausgabe 43 4 /

3 Aktuell MitArBEitEriNtErviEw JUdith SiMoN : Zweimal im Jahr organisiert eine Gesamtkonferenz dieses Mal am ersten Oktoberwochenende in Osnabrück. Wie läuft das ab? JUdith: Die Gesamtkonferenzen liegen immer an einem Wochenende. Viele kommen schon am Vorabend zusammen und steigen gesellig in das Wochenende ein. Die Tage verbringen wir dann meistens in den Räumen einer Kanzlei oder Uni. Dort besprechen wir was sich seit der letzten Konferenz im Projekt getan hat und erarbeiteten dann oft auch in den einzelnen Abteilungen was wir in den kommenden Monaten vorhaben. So gestalten wir gemeinsam das Projekt und jeder hat Gelegenheit seine Ideen einzubringen. Natürlich kommt an den Abenden auch das Feiern nicht zu kurz. Ich finde die Gesamtkonferenzen immer total schön und motivierend die Highlights des Jahres! Man trifft alte Bekannte wieder, lernt ständig neue Menschen kennen und ich persönlich habe mit der Zeit dadurch echte Freunde gefunden. : Wie kann man eigentlich Mitarbeiter werden? Gibt es besondere Voraussetzungen, wie wird man eingearbeitet? JUdith: Wir freuen uns immer über neue MitarbeiterInnen und knüpfen die Mitarbeit auch nicht an besondere Voraussetzungen. Wichtig ist nur, dass man Lust hat sich zu engagieren, gerne etwas mitgestaltet, teamfähig ist und auch mal über den juristischen Tellerrand hinausschauen möchte. Studenten aus jedem Semester und jedem Studiengang sind bei uns willkommen! Auf der letzten Gesamtkonferenz haben wir einen neuen Einarbeitungsplan entwickelt, bei dem man fast alle Abteilungen durchläuft und als Ganzes kennenlernt. So kann man auch herausfinden, wo die eigenen Stärken liegen. Es genügt eine Bewerbungsmail an iurratio.de und schon kann es losgehen! : Nimmt das nicht sehr viel Zeit in Anspruch ist das neben dem Studium schaffbar? JUdith: Mit zwei Stunden Engagement pro Woche, kann man schon sehr viel bewegen. Für viele Aufgaben ist auch wirklich nicht mehr Zeit erforderlich. Natürlich hängt der Zeitanspruch mit den Aufgaben zusammen, die man übernimmt, aber die wählt ja jeder selbst. Wir studieren fast alle Jura und wissen auch wie zeitintensiv das ist - insbesondere in den Examensphasen. Deshalb ist der sogenannte Examensurlaub auch nicht unüblich. Wer Zeit für sich und sein Studium braucht, muss sich nicht zwischen Studium und entscheiden, sondern kann sich jederzeit eine Auszeit nehmen und anschließend wieder einstiegen. : Wie bindest Du selbst in Dein Leben ein? JUdith: Ich gehöre momentan wohl zu denjenigen, die deutlich mehr Zeit als 2 Stunden pro Woche in das Projekt investieren. Das war natürlich nicht von Anfang an so. Nach meinem Einstieg in der Kundenbetreuung, habe ich mich auf organisatorische Bereiche konzentriert und viel Spaß an der Betreuung und Akquise neuer Mitarbeiter gefunden. Daraus ist im Laufe der Zeit eine eigene Abteilung geworden, die ich sehr gerne leite! Es ist aber kein Problem in den Alltag einzubinden. Ich kann die Aufgaben immer dann erledigen, wenn es mir passt und muss andere Aktivitäten nicht einschränken. Das liegt vor allem daran, dass wir einen großen Teil der Arbeit über und Telefon, sowie über Internettelefonie machen. Neues vom deutschen Juristentag Unser neuer stv. Chefredakteur Florian Waldhorst hat am diesjährigen Deutschen Juristentag in München teilgenommen und einen Beitrag zu diesem Event verfasst. Diesen können Sie auf unserer neuen Internetpräsenz unter abrufen. Schauen Sie gerne einmal rein! Auf unserer Internetseite finden Sie außerdem viele Lernmaterialien, vor allem sämtliche bei der erschienenen Karteikarten! titelthemen 2013 Ganz im Sinne der aktuellen Entwicklungen haben wir auch die Titelthemen für die erste Hälfte des nächsten Jahres ausgesucht: AUSGABE 1/2013: Bank- und Kapitalmarktrecht AUSGABE 2/2013: Die Qual mit der Wahl? Wahlrecht im Wandel haben Sie zu einem dieser Bereiche eine interessante Beitragsidee oder haben Sie interesse einen Beitrag zu diesem Thema zu verfassen, melden Sie sich gerne bis zu unserem redaktionsschluss am: unter: 203

4 Inhalt / Impressum Titelthema Arbeitsrecht KAliNA & KiESow Neuere Entwicklungen im Urlaubsrecht 206 lubisch & dabrowski Geringfügige Beschäftigung aus arbeits- und sozialversicherungrechtlicher Perspektive 212 Lehre & Referendariat Titelthema: Arbeitsrecht 204 S. 260 Strafverteidigung im Konflikt mit dem Zeitgeist Impressum Ausgabe 4/2012 S. 222 Gendiagnostikgesetz Genetische Untersuchungen zu medizinischen Zwecken herausgeber (v.i.s.d.p.): Jens-Peter Thiemann, Alexander Otto chefredaktion: Vivien Kühnel, Hanna Furlkröger (Stellvertreterin), Florian Waldhorst (2. Stellvertreter) redaktion: Ressort Zivilrecht Christian Döpke, Diana Regehr Ressort Strafrecht Florian Waldhorst (Ltg.), Marc Selker Ressort Öffentliches Recht Christian Weiglein, Malte Hakemann, Stefanie Löhr Ressort Fallbearbeitungen Katrin Appelt (Ltg.), Hanna Furlkröger Ressort LawLifeStyle Sandra Beuke (Ltg.) Ressort Praxis & Karriere Jan-Christoph Stephan (Ltg.) Ressort Rechtsprechung Dirk Veldhoff (Ltg.), Kathrin Böckmann (stv. Ltg.), Maike Brinkert, Christine Dutzmann, Patrick Droll, Vivien Kühnel, Christopher Exner, Alexander Otto, Prof. Dr. Lena Rudkowski, Prof. Dr. Rolf Schmidt, Hanna Furlkröger Unsere Ansprechpartner an den Standorten erreichen Sie unter also z.b. die Standortleiterin in Bremen unter In Berlin schreiben Sie bitte fuberlin oder huberlin, in Hamburg bitte blshamburg oder unihamburg. wissenschaftlicher Beirat: Prof. Dr. Michael Kotulla (Universität Bielefeld), Prof. Dr. Heribert Prantl (Süddeutsche Zeitung/Universität Bielefeld), Prof. Dr. Lena Rudkowski (Freie Universität Berlin), Prof. Dr. Martin Schwab (Freie Universität Berlin) Beilagen: Dieser Ausgabe sind zwei Bögen à 4 Karteikarten beigeheftet. Sollten diese Karten fehlen, können Sie diese nach Erscheinen unter abrufen. Ausschluss: Namentlich gekennzeichnete Beiträge repräsentieren nicht unbedingt die Meinung der Redaktion. lektorat: Susanne Bettendorf, Annica Klemme layout & Satz: Anne-Katrin Gronewold (Hamburg) Fotos und Bildquellen, falls nicht anders angegeben: iurratio-logo: Tobias Kunkel Geschäftsführer: Eckart Pradel, Mitarbeiterkoordination: Judith Simon (Ltg.), Jana Rabus Anzeigenabteilung: Sabrina Mokulys (Ltg.), Inga Thiemann, Christian Weiglein Auslandskorrespondenz: Inga Thiemann (Englisch, Niederländisch), Marlene Alker (Französisch) logistik: Nina Grasse, Jan-Christoph Wolber Postanschrift:, Bi de Schünkoppel 31, 25337Elmshorn redaktionsanschrift: Postfach 1540, Westerstede Auflage: Exemplare druck: Druckerei Hirschfelder, Hamburg Urheber- und verlagsrechte Alle in dieser Zeitschrift veröffentlichten Beiträge sind urheberrechtlich geschützt. Der Rechtsschutz gilt auch gegenüber Datenbanken und ähnlichen Einrichtungen. Kein Teil dieser Zeitschrift darf außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ohne schriftliche Genehmigung in irgendeiner Form reproduziert werden. Autorenhinweise: Ausführliche Autorenhinweise finden Sie auf unserer Homepage Ausbildung StolZ damm BEcK Das verfassungsrechtliche allgemeine Persönlichkeitsrecht Rückgrat des Persönlichkeitsschutzes 216 Gendiagnostikgesetz Genetische Untersuchungen zu medizinischen Zwecken 222 Gesetzliche Schuldverhältnisse im System des Schuldrechts 230 Schwerpunkte leisinger & MArKErt Einführung in die internationale Schiedsgerichtbarkeit 236 KUNErth & GErSoN Zur Frage der unmittelbaren Haftung von Vorstand und Geschäftsführer bei Insolvenzverschleppung Alternative Betrachtungsweisen 244 Fallbearbeitung BAlZEr & KiNdlEr Anfänger im Zivilrecht: Der sieglose 1. FC Köln 249 hofmann & SPEEr Fortgeschrittene im Strafrecht: Tödliche Liebesmühen Probleme des Stalking 253 Lawlife Style 234/235 Achtung: Weihnachtsfeier! Nackt duschen streng verboten Spaß unterm Weihnachtsbaum Praxis & Karriere Silvester darf s etwas leichtsinnig sein! hannover Strafverteidigung im Konflikt mit dem Zeitgeist 260 rechtsprechung 266

5 Titelthema Berufsunfähigkeitsschutz ab 16,07 monatlich * SCHEITERT JURA AM EXAMEN, HABEN SIE PECH. SCHEITERT ES AN IHRER GESUNDHEIT, HABEN SIE DIE DJP. DJP DEUTSCHE JURISTENPOLICE BERUFSUNFÄHIGSKEITSSCHUTZ FÜR JURASTUDENTEN Top-Versicherungsschutz durch die VOLKSWOHL BUND Lebensversicherung a.g. Im Rahmen der DJP erhalten Jurastudenten unter 30 Jahren einen bis zu 50% vergünstigten Startertarif, das schont den Geldbeutel & bietet bereits im Studium vollen Versicherungsschutz Nach Abschluss des Studiums kann die Berufsunfähigkeitsrente ohne erneute Gesundheitsprüfung erhöht werden, damit passt sich der Versicherungsschutz an das steigende Einkommen an * Zahlbeitrag für Jurastudent nach Zwischenprüfung, männlich, 22 Jahre, Euro mtl. BU-Rente, bis Endalter 60 Jahre, VOLKSWOHL BUND Lebensversicherung a.g. [Tarif SBUJ, Berufsgruppe 1+, Überschüsse Stand 2012, nicht garantiert] Weitere Informationen zur DJP erhalten Sie unter: DJP Deutsche Juristenpolice Schopenstehl Hamburg Telefon 040 / Die DJP Deutsche Juristenpolice ist ein Spezialkonzept der 205

6 Titelthema Neuere Entwicklungen im Urlaubsrecht von Doreen Kalina und Daniel Kiesow (Bremen) Doreen Kalina und Daniel Kiesow sind als wissenschaftliche Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht mit dem Schwerpunkt deutsches, europäisches und internationales Arbeitsrecht bei Prof. Dr. Katja Nebe an der Universität Bremen beschäftigt. A. EiNlEitUNG Der im deutschen Recht im Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) garantierte Anspruch der Arbeitnehmer auf bezahlten Erholungsurlaub ist immer wieder Gegenstand gerichtlicher Entscheidungen. So sind für das Jahr 2012 bereits drei Urteile des EuGH und zahlreiche weitere des BAG unmittelbar zum Anspruch auf Erholungsurlaub zu verzeichnen. 1 In Anbetracht der Vielzahl der gerichtlichen Entscheidungen und Detailprobleme, die mit dem Anspruch auf Erholungsurlaub verbunden sein können, soll sich dieser Beitrag lediglich der Darstellung einiger neuerer Entwicklungen und interessanter Aspekte des Urlaubsrechts widmen. B. wenn der ArBEitGEBEr den UrlAUB Stört Um dem Arbeitnehmer im Urlaub auch tatsächlich Erholung zu ermöglichen bestimmt 8 BUrlG, dass der Arbeitnehmer während des Urlaubs keine dem Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeit leisten darf. Hier stellt sich die interessante Frage, wie es zu beurteilen ist, wenn der Arbeitgeber den Urlaub des Arbeitnehmers stört und ihn zur Arbeitsleistung auffordert. Kontaktiert der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmer während des Urlaubs (bspw. per oder Mobiltelefon), sei es auch nur, um eine kurze Auskunft einzuholen, unterbricht dies den Erholungsprozess des Arbeitnehmers. Das Abschalten des Arbeitnehmers wird beendet, bzw. am Anfang des Urlaubs verhindert. 2 Fraglich ist, ob sich der Arbeitgeber mit Kontaktaufnahme im Urlaub schadensersatzpflichtig macht. Mangels Spezialregelung im BUrlG 3, kann hier auf das allgemeine Schuldrecht zurückgegriffen werden. In Betracht kommt ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gem. 280 Abs.1, Abs.3, 283 S.1 BGB. 4 i. ANSPrUchSvorAUSSEtZUNGEN Ein Anspruch aus 280 Abs.1, Abs.3, 283 S.1 BGB setzt Unmöglichkeit der Leistung nach 275 BGB voraus. Ist der Urlaub auf einen konkreten Zeitraum festgelegt, wird aus der 1 Vgl. EuGH v C-78/11 (ANGED); EuGH v C-337/10 (Neidel); EuGH v C-282/10 (Dominguez); sowie BAG v AZR 353/10; BAG v AZR 652/10; BAG v AZR 575/10; BAG v /10; BAG v AZR 504/10; BAG v AZR 486/10; BAG v AZR 487/10. 2 Richter, Der gestörte Urlaub Rechtsfolgen arbeitgeberseitiger Kontaktaufnahme während des Erholungsurlaubs, AuR 2011, 16, 17 f. 3 Wie 9 BUrlG für den Fall der Erkrankung während des Urlaubs. 4 Richter, AuR 2011, 16, 18. Gattungs- eine Stückschuld, 243 Abs.2 BGB. 5 Dieser konkrete Urlaub ist nicht nachholbar und wird daher mit Störung durch den Arbeitgeber unmöglich i.s.v. 275 Abs.1 BGB. 6 Des Weiteren muss der Arbeitgeber die Unmöglichkeit der Leistung zu vertreten haben, vgl. 280 Abs.1 S.2, 276 BGB. Das Verschulden des Arbeitgebers wird dabei gem. 280 Abs.1 S.2 BGB gesetzlich vermutet. 7 Störungen von Vorgesetzten und Kollegen können dem Arbeitgeber gem. 278 BGB zugerechnet werden. 8 Der Schaden des Arbeitnehmers liegt in dem Verlust von Erholungsurlaub und selbstbestimmter Freizeit. 9 ii. rechtsfolge: UrlAUBSNAchGEwährUNG Der durch die Störung verloren gegangene Erholungsurlaub ist im Wege der Naturalrestitution gem. 249 Abs.1 BGB zu ersetzen. Danach hat der zum Schadensersatz Verpflichtete den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Nach Rechtsprechung des BAG ist Ersatzurlaub zu gewähren. 10 Der Umfang des Ersatzurlaubs ist in vollen Tagen zu gewähren. Ein stunden- oder gar nur minutenweiser Ersatz scheidet aus, denn ein Tag, an dem auch nur 10 Minuten gearbeitet wurde, ist kein Urlaubstag. 11 Grundsätzlich ist daher für jeden Tag, an dem der Arbeitgeber schuldhaft durch Kontaktaufnahme den Urlaub stört, ein voller Ersatzurlaubstag zu gewähren. Im Einzelfall können dennoch weitere Ersatzurlaubstage notwendig sein, wenn sich aus der Kontaktaufnahme größere Arbeitsaufgaben ergeben. 12 Die Nachgewährung des gesamten zusammenhängenden Urlaubs liefe im Regelfall jedoch auf eine Überkompensation hinaus. 13 Auch die Nachgewährung des verbleibenden zusammenhängenden Resturlaubs (ab dem Zeitpunkt der Störung) ist nicht generell notwendig. 14 Festhalten lässt sich, dass ein voller Urlaubstag für eine, sei es auch nur kurze Kontaktaufnahme, nachzugewähren ist. Für Ansprüche 5 BAG v AZR 251/04 juris Rn. 27 = NZA 2006, 439, 441 (Tätigkeit für das THW während des Urlaubs); BAG v AZR 791/95 juris Rn. 16 = NZA 1997, 889, Richter, AuR 2011, 16, Merke: Die Beweislastregelung des 619a BGB betrifft nur Ansprüche des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer! 8 Richter, AuR 2011, 16, Richter, AuR 2011, 16, BAG v AZR 523/05 juris Rn. 24 = AP Nr. 28 zu 7 BurlG (zu nicht gewährtem Urlaub); BAG v AZR 251/04 juris Rn. 36 = NZA 2006, 439, Richter, AuR 2011, 16, Z.B. sind bei Zurückholen aus dem Urlaub alle weggefallenen Urlaubstage nachzugewähren; der Arbeitgeber ist allerdings nicht berechtigt einen Arbeitnehmer aus dem Urlaub zurückzurufen, vgl. dazu BAG v AZR 405/99 - NZA 2001, 100 ff. 13 Richter, AuR 2011, 16, Richter, AuR 2011, 16,

7 Titelthema darüber hinaus muss es bei einer Einzelfallbetrachtung bleiben. Zumindest theoretisch denkbar ist, ein Mitverschulden i.s.v. 254 BGB des Arbeitnehmers anspruchsmindernd zu berücksichtigen. Hierbei ist jedoch äußerste Zurückhaltung geboten. Man muss die Frage stellen, ob die Kontaktaufnahme während des Urlaubs unvermeidbar war und dies dem Arbeitnehmer zuzurechnen ist, er also die Urlaubsstörung vorhersehen konnte. 15 iii. GEwährUNG des ErSAtZUrlAUBS Der Ersatzurlaub verlängert nicht automatisch den ursprünglichen Urlaub. Er ist vom Arbeitnehmer zu beantragen (ggf. noch am Urlaubsort) und vom Arbeitgeber zu gewähren. 16 Bei Festlegung der zeitlichen Lage hat der Arbeitgeber die Wünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, vgl. 7 Abs.1 BUrlG. An entgegenstehende dringende betriebliche Belange des Arbeitgebers sind wegen dessen schuldhafter Pflichtverletzung hier besonders strenge Anforderungen zu stellen. Der Ersatzurlaubsanspruch verfällt nicht zum Jahresende, 7 Abs.3 BUrlG. 17 Bei Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs ist an die dreijährige Verjährungsfrist gem. 195, 199 BGB zu denken. 18 Wenn wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Ersatzurlaub nicht mehr gewährt werden kann, ist der Arbeitnehmer gem. 251 Abs.1 BGB in Geld zu entschädigen. 19 Für die Bemessung ist, wie im Falle des 7 Abs.4 BUrlG, 11 Abs.1 BUrlG heranzuziehen. c. AUSwirKUNGEN längerer ArBEitSUNFähiGKEit AUF den verfall des UrlAUBSANSPrUchS Die unionsrechtliche Garantie des Erholungsurlaubs gemäß Art. 7 RL 2003/88/EG 20 und Art. 31 Abs. 2 EU-GrCharta ist eine weitere bedeutende Dimension dieses Rechts, die teilweise zu einer Neubewertung nationaler Verständnisse und gefestigter Rechtsprechungen geführt hat. Der Anspruch auf einen bezahlten Mindestjahresurlaub ist in der Rechtsprechung des EuGH als ein besonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts der Union anerkannt 21, dem nach seiner Verankerung in der EU-GrCharta über Art. 6 Abs. 1 EUV der gleiche rechtliche Rang wie den Verträgen zukommt. 22 Ob dem Anspruch mit seiner primärrechtlichen Stellung nun auch Anwendungsvorrang gegenüber entgegenstehenden nationalen Regelungen zukommt, wird allerdings teilweise bezweifelt. 23 i. die rechtssache SchUltZ-hoFF Eine der gravierendsten Änderungen der deutschen Rechtsprechung zum Urlaubsrecht ergab sich aus dem vielbeachteten Urteil des EuGH in der Rechtssache Schultz-Hoff. 24 Herr Schultz-Hoff war seit 1971 bei der Deutschen Rentenversicherung Bund bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Er musste sich wegen eines schweren Bandscheibenleidens seit dem Jahr 1995 zahlreichen Operationen unterziehen und war als Schwerbehinderter mit einem Grad der Behinderung von 60 anerkannt. Im Jahr 2004 war er zunächst 15 Richter, AuR 2011, 16, Richter, AuR 2011, 16, BAG v AZR 523/05 juris Rn. 24 = AP Nr. 28 zu 7 BUrlG. 18 BAG v AZR 523/05 juris Rn. 37 = AP Nr. 28 zu 7 BUrlG. 19 BAG v AZR 523/05 juris Rn. 40 = AP Nr. 28 zu 7 BUrlG. 20 Ehemals Art. 7 RL 93/104/EG. 21 EuGH v C-78/11 (ANGED) - juris Rn. 16; EuGH v C-214/10 (KHS) - juris Rn. 23 m.w.n. 22 EuGH v C-78/11 (ANGED) - juris Rn. 17; EuGH v C-214/10 (KHS) - juris Rn Dagegen sprechen sich z.b. Bauer/von Medem, NZA 2012, 113, 115f. aus. Für ein Zurücktreten entgegenstehender nationaler Regelungen, Buschmann, AuR 2012, 260, EuGH v C-350/06 und C-520/06 (Schultz-Hoff). durchgängig arbeitsfähig, wurde dann jedoch ab dem arbeitsunfähig, was bis zum andauerte. Im September 2005 wurde seine volle Erwerbsminderung festgestellt, was gemäß dem auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrags die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum bewirkte ( 59 MTAng-BfA 25 ). Mit seiner im November 2005 erhobenen Klage auf finanzielle Abgeltung der Urlaubsansprüche ( 7 Abs. 4 BUrlG) aus 2004 und 2005 ging Herr Schultz-Hoff in die jüngere Rechtsgeschichte ein. Das zunächst mit dem Fall betraute ArbG Düsseldorf wies das Begehren ab. 26 Die Entscheidungsgründe folgten dem bisherigen Verständnis der deutschen Rechtslage: Hiernach tritt der Anspruch auf Abgeltung des Urlaubs gemäß 7 Abs. 4 BUrlG mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses an die Stelle des eigentlichen Urlaubsanspruchs. Er ist als Surrogat des Urlaubsanspruchs von den gleichen Voraussetzungen abhängig, wie der Freistellungsanspruch selbst. 27 Der Urlaubsanspruch ist nicht synallagmatisch und entsteht daher auch, wenn der Arbeitnehmer arbeitsunfähig ist und im Urlaubsjahr tatsächlich nicht gearbeitet hat. 28 Sein Bestehen unterliegt allerdings der Fristenregelung des 7 Abs. 3 BUrlG. Nach dessen erstem Satz muss der Urlaub im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Zwar ist mit der Arbeitsunfähigkeit ein in der Person des Arbeitnehmers liegender Grund gegeben, der eine Übertragung gemäß 7 Abs. 3 S. 2 BUrlG auf das nächste Kalenderjahr zulässt. In diesen Fällen verfällt der Anspruch jedoch am des folgenden Kalenderjahres, 7 Abs. 3 S. 3 BUrlG. Dieser Einordnung folgend war der Anspruch auf Erholungsurlaub und damit auch der Abgeltungsanspruch für den Urlaub aus 2004 am untergegangen. Das gleiche Schicksal teilt auch der Anspruch für das Jahr 2005, denn der Urlaubsanspruch setzt voraus, dass dieser erfüllbar ist. Die Gewährung von Urlaub bedeutet Freistellung von der Arbeitspflicht zum Zwecke der selbstbestimmten Erholung. 29 In Zeiten der Arbeitsunfähigkeit ist es unmöglich den Arbeitnehmer durch Urlaubsgewährung von seiner Arbeitspflicht freizustellen, da dieser schon aufgrund der Arbeitsunfähigkeit nicht zu einer Arbeitsleistung verpflichtet ist. 30 Der Anspruch entfiel deshalb nach der bisherigen Rechtsprechung, wenn ein fortbestehendes Arbeitsverhältnis unterstellt - die Arbeitsfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraumes (hier der ) nicht wiedererlangt worden wäre, der Urlaubsanspruch also auch bei einem fortgesetzten Arbeitsverhältnis nicht hätte erfüllt werden können. 31 Für die Voraussetzung der Erfüllbarkeit trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast. 32 Im konkreten Fall sprachen die zahlreichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen und die festgestellte volle Erwerbsminderung des Klägers gegen eine Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit vor Ablauf des Übertragungszeitraums. Als Berufungsinstanz des Verfahrens legte das LAG Düsseldorf dem EuGH im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens (Art. 267 AEUV) mehrere Fragen vor, um zu klären, ob eine solche Auslegung der Regelungen des 7 Abs. 3 und 4 BUrlG mit den Anforderungen des Art. 7 RL 2003/88/EG vereinbar ist Manteltarifvertrag für die Angestellten der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte vom 24. Oktober 1961 idf vom 31. Januar ArbG Düsseldorf v Ca 7906/05, BeckRS 2010, So die in der früheren ständigen Rechtsprechung des BAG vertretene Surrogatstheorie (vgl. BAG v AZR 253/04 - juris Rn. 25; BAG v AZR 366/02 - juris Rn. 28; BAG v AZR 521/81 - NZA 1985, 156, 157), die nach der Rs. Schultz-Hoff zunächst für den Fall der bis zum Ende des Übertragungszeitraumes andauernden Arbeitsunfähigkeit (BAG v AZR 183/09 - juris Rn. 17 m.w.n.; kritisch dazu Buschmann, AuR 2012, 260, 263f.) und nun vollständig aufgegeben wurde (BAG v AZR 652/10 - juris Rn. 15). Nach der geänderten Rechtsprechung unterliegt der Abgeltungsanspruch, anders als der Urlaubsanspruch selbst, nun nicht mehr dem Fristenregime des BUrlG, für diesen können jetzt allerdings tarifvertragliche Ausschlussfristen eingreifen (vgl. dazu BAG v AZR 365/10 - juris Rn. 16). 28 Gallner in: ErfK, 12. Aufl., 1 BUrlG Rn Gallner in: ErfK, 12. Aufl., 1 BUrlG Rn BAG v AZR 332/92 - NZA 1994, 853; BAG v AZR 172/91 - NZA 1993, 29, BAG v AZR 332/92 - NZA 1994, 853; BAG v AZR 172/91 - NZA 1993, 29, 30; BAG v AZR 521/81 - NZA 1985, 156, BAG v AZR 128/09 - juris Rn. 17 = NZA 2010, 810, LAG Düsseldorf v Sa 486/06 - NZA-RR 2006,

8 Titelthema Der EuGH hob in seiner Antwort den bereits in früheren Verfahren aufgestellten Grundsatz hervor, dass der von Art. 7 RL 2003/88/EG garantierte Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub von 4 Wochen pro Jahr ein besonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts der Gemeinschaft ist, von dem nicht abgewichen werden darf. 34 Grundsätzlich handele es sich bei der Festlegung eines Übertragungszeitraumes, der zu einem Verfall des Urlaubsanspruchs führt, um eine Anwendungsmodalität, die nach den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten geregelt werden kann. Dieser Grundsatz unterliege allerdings der Einschränkung, dass ein Verfall nur dann vorgesehen werden könne, wenn der betroffene Arbeitnehmer tatsächlich die Möglichkeit gehabt habe, den Anspruch auszuüben. Dies sei bei einem für den gesamten Übertragungszeitraum krankgeschriebenen Arbeitnehmer nicht gegeben, weshalb eine nationale Regelung in einem solchen Fall kein Erlöschen des Anspruchs vorsehen dürfe. Gleiches gelte für den in Art. 7 Abs. 2 RL 2003/88/EG vorgesehenen Anspruch auf finanzielle Abgeltung des Urlaubsanspruchs bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Nachdem das LAG Düsseldorf der Klage nun entsprechend den Vorgaben des EuGH statt gab 35, ergab sich im Rahmen eines anderen Verfahrens auch für den 9. Senat des BAG die Gelegenheit, die geänderten Vorgaben im Wege einer unionsrechtskonformen Rechtsfortbildung des 7 Abs. 3 BUrlG in das deutsche Recht zu transportieren. 36 Die Verfallsregelung des 7 Abs. 3 BUrlG sei teleologisch dahingehend zu reduzieren, dass sie in Fällen in denen der Arbeitnehmer wegen Arbeitsunfähigkeit, die bis zum Ende des Bezugs und/oder Übertragungszeitraumes andauert, nicht anzuwenden sei. Dies widerspreche auch nicht dem Willen des nationalen Gesetzgebers, der mit der Regelung des 7 Abs. 3 BUrlG bzw. dessen letzter Änderung, zumindest nicht ausdrücklich auch die Fälle krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit erfassen wollte. 37 Diese veränderte Auslegung der deutschen Rechtslage ließ erhebliche Belastungen der Arbeitgeber, durch ein unbegrenztes Ansammeln von Urlaubsansprüchen arbeitsunfähiger Arbeitnehmer, befürchten. 38 Zu unterstreichen ist dabei allerdings, dass diese Rechtsprechung sich lediglich auf den von Art. 7 Abs. 1 RL 2003/88/EG zugesicherten Mindesturlaub von vier Wochen bezieht. Darüber hinausgehende Ansprüche bspw. aus Tarif- oder Arbeitsvertrag können von anderen Voraussetzungen abhängig gemacht werden. 39 Für solche Ansprüche können also kürzere Ausschlussfristen vereinbart werden. Wobei zu beachten ist, dass die Differenzierung zwischen gesetzlichem Mindesturlaub und Zusatzurlaub hinreichend deutlich wird. 40 Ist dies nicht der Fall, wird von einem Gleichlauf ausgegangen, so dass im Hinblick auf den gesetzlichen Mindesturlaub zu weit gehende Regelungen insoweit unwirksam wären. Die teleologische Reduktion ist nach den Vorgaben des EuGH auch nur soweit geboten, wie der betroffene Arbeitnehmer tatsächlich nicht die Möglichkeit hatte den Erholungsurlaub zu beanspruchen. Daher führt 7 Abs. 3 BUrlG zum Untergang des Anspruchs, wenn die Arbeitsfähigkeit vor dem Ende des Übertragungszeitraumes wieder eintritt und der Urlaub tatsächlich hätte genommen werden können EuGH v C-350/06 und C-520/06 (Schultz-Hoff) juris Rn. 22 m.w.n. 35 LAG Düsseldorf v Sa 486/06 - NZA-RR 2009, BAG v AZR 983/07 - juris Rn. 46ff. 37 BAG v AZR 983/07 - juris Rn Was zu erheblicher Kritik an der Schultz-Hoff-Entscheidung führte, vgl. Bauer/von Medem, NZA 2012, 113 m.w.n. in Fn BAG v AZR 575/10 - juris Rn. 10; BAG v AZR 983/07 - juris Rn. 81 ff.; deshalb beschränkte sich die obige Darstellung der Rechtssache Schultz-Hoff auch auf den gesetzlichen Mindesturlaub und der (im konkreten Fall für 2004 ebenfalls verfallene) tarifvertragliche Mehrurlaub wurde außer Betracht gelassen. 40 Vgl. hierzu BAG v AZR 575/10 - juris Rn. 12 m.w.n. 41 BAG v AZR 425/10 - juris Rn. 18 ff. ii. EiNSchräNKUNG durch die rechtssache KhS Ein Vorlageverfahren des LAG Hamm 42 gab dem EuGH die Gelegenheit, sich erneut zu der Konstellation zu äußern: In der Rechtssache KHS ging es um die Ansprüche eines bereits seit Anfang des Jahres 2002, bis zum Ende seines Arbeitsverhältnisses zum , durchgehend arbeitsunfähigen Arbeitnehmers. Dieser begehrte im März 2009 klageweise die finanzielle Abgeltung seiner Urlaubsansprüche aus den Jahren 2006 bis 2008, wobei der Fall die Besonderheit aufwies, dass der einschlägige Tarifvertrag einen Übertragungszeitraum von 15 Monaten vorsah, wenn der Urlaub wegen Krankheit nicht genommen werden konnte 43. Das zunächst mit der Rechtssache befasste ArbG Dortmund hatte der Klage auf Abgeltung des gesetzlichen Urlaubsanspruchs für die begehrten Zeiträume unter Hinweis auf die neuere Rechtsprechung des EuGH und des BAG stattgegeben. 44 Die tarifvertragliche Verfallsregelung erfasse nicht den Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub, da dieser gemäß 1, 3 Abs. 1, 13 Abs. 1 BUrlG unabdingbar sei. 45 Der EuGH hatte sich vor diesem Hintergrund mit der Frage zu beschäftigen, ob Art. 7 Abs. 1 RL 2003/88/EG jeglichen Verfall des Anspruchs auf Erholungsurlaub bei längerfristiger Arbeitsunfähigkeit ausschließt, oder ob zur Vermeidung eines Ansammelns von Urlaubsansprüchen über mehrere Jahre, zeitliche Grenzen gezogen werden dürfen. Zur Beantwortung wiederholte er zunächst die in der Rechtssache Schultz-Hoff entwickelten Erwägungen, sah sich vor den konkreten Umständen des vorliegenden Falles jedoch dazu veranlasst, diese Grundsätze zu nuancieren. Ein unbegrenztes Ansammeln von Urlaubsansprüchen entspreche nicht dem Zweck des von Art. 7 RL 2003/88/EG garantierten Rechts auf einen bezahlten Mindestjahresurlaub, der sowohl in einer Erholung von den arbeitsvertraglichen Pflichten, als auch in der Schaffung eines Zeitraumes für Entspannung und Freizeit liege. Der Anspruch auf Erholungsurlaub verliere seine Bedeutung zwar nicht schon dadurch, dass er nicht in dem laufenden Jahr, sondern zu einem späteren Zeitpunkt genommen wird. Es sei jedoch eine gewisse zeitliche Grenze anzuerkennen, ab der der Erholungszweck des Urlaubs entfalle und lediglich seine Eigenschaft als Zeitraum für Entspannung und Freizeit verbleibe. 46 Zur Konkretisierung dieser zeitlichen Grenze wurde ausgeführt, dass ein Übertragungszeitraum zu gewähren sei, der den spezifischen Umständen von Arbeitnehmern, die während mehrerer Bezugszeiträume in Folge arbeitsunfähig sind, gerecht wird. Es müssen Erholungszeiträume gewährleistet werden, die längerfristig gestaffelt und geplant werden können. Insgesamt müsse der Übertragungszeitraum den Bezugszeitraum daher deutlich überschreiten. 47 Auf der anderen Seite sei der Arbeitgeber vor der Gefahr der Ansammlung von zu langen Abwesenheitszeiträumen zu schützen. 48 Unter Hinweis auf Art. 9 Abs. 1 des ILO-Übereinkommens Nr , kam der EuGH zu dem Ergebnis, dass die vorliegende tarifvertragliche Ausschlussregelung mit ihrem 15 monatigen Übertragungszeitraum mit Art. 7 RL 2003/88/EG vereinbar ist. Die Entscheidung beseitigte die Befürchtungen eines unbegrenzten Ansammelns von Urlaubsansprüchen arbeitsunfähiger Arbeitneh- 42 LAG Hamm v Sa 1176/ des Einheitlichen Manteltarifvertrags für die Metall- und Elektroindustrie Nordrhein- Westfalen vom 18. Dezember 2003 (EMTV). 44 ArbG Dortmund v Ca 1334/ ArbG Dortmund v Ca 1334/09 - juris Rn EuGH v C-214/10 (KHS) - juris Rn. 28 ff. 47 EuGH v C-214/10 (KHS) - juris Rn EuGH v C-214/10 (KHS) - juris Rn Übereinkommen der Internationalen Arbeitsorganisation vom über den bezahlten Jahresurlaub. Die Regelung sieht vor, dass der ununterbrochene Teil des Jahresurlaubs spätestens ein Jahr und der übrige Teil des Urlaubs spätestens 18 Monate nach Ablauf des Jahres, für das der Urlaubsanspruch erworben wurde, zu gewähren und zu nehmen ist. 208

9 Titelthema mer und wurde aus diesem Grund begrüßt. 50 Inzwischen hatte der EuGH die Gelegenheit klarzustellen, dass der Anspruch auf bezahlten Mindestjahresurlaub aus Art. 7 RL 2003/88/EG auch für Beamte gilt. 51 Im Zuge dessen wurden auch die zeitlichen Grenzen für ein zulässiges Erlöschen der Urlaubsansprüche längerfristig erkrankter Beschäftigter aus dem KHS-Urteil bestätigt, indem ein 9 monatiger Übertragungszeitraum als zu kurz beurteilt wurde. Die in der Rechtssache KHS erfolgte Konkretisierung wurde bereits in einer aktuellen Entscheidung des BAG 52 aufgegriffen. Der 9. Senat legt die Regelung des 7 Abs. 3 BUrlG nun dahingehend aus, dass sie bei langjährig arbeitsunfähigen Arbeitnehmern einen Verfall des Anspruchs nach 15 Monaten bewirkt. Im Ergebnis wird in 7 Abs. 3 S. 3 BUrlG, der nach seinem Wortlaut eine Übertragung in das erste Quartal des folgenden Kalenderjahres zulässt also ein zusätzliches Jahr hineingelesen, so dass Urlaubsansprüche von langjährig arbeitsunfähigen Arbeitnehmern am des übernächsten Jahres erlöschen. Diese Lösungsmöglichkeit hatte der Senat bereits in einer früheren Entscheidung angedeutet 53 und wurde auch von einigen Landesarbeitsgerichten vertreten 54. Die Herleitung dieses interessengerechten Ergebnisses wirft allerdings einige methodische Fragen auf. Die Argumentation für eine solche Auslegung knüpft daran an, dass 7 Abs. 3 BUrlG nur soweit reduziert werden muss, wie dies unionsrechtlich erforderlich ist. Die Verpflichtung zur unionsrechtskonformen Auslegung verpflichtet die nationalen Gerichte dazu, das nationale Recht so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen, um das in der Richtlinie festgelegte Ziel zu erreichen bzw. zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem Ziel der Richtlinie im Einklang steht. 55 Da die Auslegung des Art. 7 RL 2003/88/EG durch den EuGH zu dem Ergebnis kam, dass dem Zweck der Richtlinie mit einem Übertragungszeitraum von 15 Monaten entsprochen werden kann, ist aus dieser unionsrechtlichen Sicht auch keine darüber hinausgehende Auslegung nötig, womit das Unionsrecht nicht dazu zwingt 7 Abs. 3 BUrlG über diese Grenze hinaus zu reduzieren. Problematisch erscheint jedoch, dass hierbei der Übertragungszeitraum durch die Gerichte konkret bestimmt wird. Damit wird einer letztlich dem Gesetzgeber obliegenden Wertung vorgegriffen. 56 Insoweit scheint auch eine auf den Willen des Gesetzgebers abstellende Argumentation schwierig. Zwar mag aus 7 Abs. 3 BUrlG die Intention hervorgehen, dass mit dem engen Bezug zum Urlaubsjahr grundsätzlich möglichst kurze Übertragungszeitraume beabsichtigt sind. 57 Allerdings wurde für die teleologische Reduktion nach der Schultz-Hoff-Entscheidung zur Begründung einer unbewussten Regelungslücke festgestellt, dass der Gesetzgeber die Fälle der längeren Arbeitsunfähigkeit mit dem Ausschluss zumindest nicht explizit erfassen wollte. 58 Die nun erfolgte Auslegung des 7 Abs. 3 BUrlG liegt zugegebenermaßen nahe, da der EuGH das Erlöschen von Urlaubsansprüchen 50 Z.B. Bauer/von Medem, NZA 2012, 113 ff. 51 EuGH v C-337/10 (Neidel). 52 BAG v AZR 353/10, Entscheidungsgründe noch unveröffentlicht. 53 BAG v AZR 399/10 - juris Rn LAG Baden-Württemberg v Sa 19/11 juris Rn. 37 ff; LAG Nürnberg v Sa 303/11 - juris Rn. 56 f; LAG Niedersachsen v Sa 1642/10 - juris Rn. 32; LAG Hamm v Sa 1352/11 - juris Rn. 79 (für eine Verfallsfrist von 18 Monaten). 55 EuGH v C-282/10 (Dominguez) - juris Rn. 24, 27 m.w.n. 56 Die Auslegung in Richtung längerer Verfallsfristen ablehnend auch von Roetteken, jurispr-arbr 23/2012 Anm. 1 unter C. 57 Auch hierin liegt ein Schutzgedanke. Durch die kurzen Übertragungszeiträume soll verhindert werden, dass der Urlaub zu lange angesammelt wird und die Erholungsfunktion damit verloren geht (BAG vom AZR 652/10 - juris Rn. 22). Vgl. zu diesem Gedanken und den Schwierigkeiten der Umsetzung der gegenläufigen Zielrichtungen Kloppenburg, jurispr-arbr 18/2012 Anm. 5 unter D. und Düwell, jurispr-arbr 16/2012 Anm. 3 unter C. 58 BAG, Urt. v AZR 983/07, Rn. 67. durch nationale Regelungen und/oder Gepflogenheiten grundsätzlich für zulässig erklärt und mit dem deutlichen Überschreiten des Gewährungszeitraumes konkrete Anhaltspunkte für eine zulässige Regelung genannt hat. Dabei bleibt aber zu berücksichtigen, dass Ausgangspunkt für die Erwägungen des EuGH in der Rechtssache KHS eine tarifvertraglich vereinbarte Frist von 15 Monaten war, die ausdrücklich den Fall der Arbeitsunfähigkeit regeln sollte. Für 7 Abs. 3 BUrlG ist dies gerade nicht klar zu bestimmen. Wäre es bei einer vollständigen Unanwendbarkeit des 7 Abs. 3 BUrlG auf die Konstellation der längerfristigen Arbeitsunfähigkeit geblieben, hätte zur Kompensation der bis zu einem Tätigwerden des Gesetzgebers zurückzustellenden Interessen der Arbeitgeber, über Schadensersatzansprüche gegen die Bundesrepublik Deutschland nachgedacht werden können. 59 Auch wenn sich die neue Auslegung in das System des BUrlG einfügt 60, so wird sie zumindest den Anforderungen an eine transparente Umsetzung der Arbeitszeitrichtlinie nicht gerecht. Die Regelung lässt den betroffenen Arbeitnehmer nicht erkennen, dass seine Ansprüche ggf. weiter gehen, als die Regelung vermuten lässt. Durch die Möglichkeit einer richtlinienkonformen Auslegung kann ein Mitgliedstaat seiner Verpflichtung zur Umsetzung einer Richtlinie nicht entsprechen. 61 Insgesamt ist daher eine klarstellende Regelung durch den Gesetzgeber zu fordern. Hierbei könnte sich eine Orientierung an der für zulässig erachteten tarifvertraglichen Regelung aus der Rechtssache KHS anbieten. d. ZUSAtZUrlAUB Für SchwErBEhiNdErtE NAch 125 SGB ix Schwerbehinderte Menschen haben Anspruch auf einen bezahlten zusätzlichen Urlaub von fünf Arbeitstagen (bei einer 5-Tage-Woche) im Urlaubsjahr, 125 Abs.2 S.1 SGB IX. Nach 2 Abs.2 SGB IX liegt Schwerbehinderung bei einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vor. 62 Keinen Anspruch haben mit Schwerbehinderten gleichgestellte behinderte Menschen (GdB zwischen 30 und 50, 2 Abs.3 SGB IX). Dies ergibt sich aus 68 Abs. 3 SGB IX, der die Anwendung von 125 SGB IX für Schwerbehinderten gleichgestellte Behinderte ausdrücklich ausschließt. Folglich ist der Anspruch auch für einfach behinderte Menschen (GdB unter 30) ausgeschlossen. 63 Die Regelung des 125 SGB IX führt zu einer Aufstockung des gesetzlich, tariflich oder einzelvertraglich festgelegten Urlaubs. Es wird nicht nur der gesetzliche Mindesturlaub von vier Wochen nach 3 BUrlG ergänzt. 64 Dies ergibt sich vor allem aus dem Zweck des Zusatzurlaubs, dem typischerweise erhöhten Erholungs- und Regenerationsbedarf von Menschen mit nachhaltigen gesundheitlichen Beeinträchtigungen Rechnung zu tragen. 65 Nach der Rechtsprechung des BAG soll die erhöhte Urlaubsdauer die Benachteiligung des schwerbehinderten Menschen im Erwerbsleben ausgleichen und damit seine Wettbewerbsfähigkeit im Vergleich zu den nicht behinderten 59 Diese Möglichkeit wird angedeutet in BVerfG v BvR 2661/06 - (Honeywell) - juris Rn. 84 ff. 60 LAG Baden-Württemberg, Urt. v Sa 19/11 - juris Rn EuGH v C-144/99 - juris Rn. 20 ff. 62 Für den Anspruch nach 125 SGB IX kommt es auf das Vorliegen des GdB 50 an und nicht auf die amtliche Anerkennung der Schwerbehinderung, vgl. BAG v AZR 266/84 NZA 1986, 833; BAG v AZR 360/90 AuR 1991, Dazu LAG Berlin-Brandenburg v Sa 1861/06 juris. 64 BAG v AZR 669/05 juris Rn. 13 ff. = NZA 2007, 330, 331 f. (das BAG spricht von Aufstockung des Grundurlaubs ); möglich ist, dass der Zusatzurlaub im vertraglich vereinbarten Urlaub schon eingerechnet ist, was der Arbeitgeber beweisen müsste, vgl. Gagel, jurispr-arbr 16/2007 Anm ErfK/Rolfs, SGB IX, 125 Rn. 1; Faber in FKS-SGB IX, 125 Rn. 1; Trenk-Hinterberger in in HK-SGB IX, 125 Rn. 1; Düwell in Dau/ Düwell/ Joussen, SGB IX, 125 Rn

10 Titelthema Beschäftigten sichern. 66 Dieses Ziel wird nur dadurch erreicht, dass der schwerbehinderte Beschäftigte tatsächlich mehr Urlaub erhält, als der nicht behinderte Beschäftigte. 67 In Anlehnung an die oben aufgeführte Rechtsprechung des EuGH und des BAG zum (Nicht-)Verfall des Urlaubsanspruch im Krankheitsfalle 68, stellt sich auch die Frage nach dem Erhalt des Zusatzurlaubs gem. 125 Abs.1 S.1 SGB IX. In Rechtsprechung und Literatur gilt unstreitig der Grundsatz der urlaubsrechtlichen Akzessorietät, d.h. auf den Zusatzurlaub sind die Vorschriften für den gesetzlichen Mindesturlaub anzuwenden, soweit 125 SGB IX nichts Abweichendes regelt. 69 Gerade weil der Schwerbehindertenzusatzurlaub wie der gesetzliche Mindesturlaub dem Gesundheits- und Persönlichkeitsschutz dient, ist eine einheitliche Behandlung von Zusatz- und Mindesturlaub geboten. 70 Daraus ist zu folgern, dass auch der Anspruch auf Zusatzurlaub nicht am des Folgejahres ( 7 Abs. 3 BUrlG) erlischt. 71 So entschied auch der 9. Senat des BAG am Demzufolge sei der Schwerbehindertenzusatzurlaub aus 125 Abs.1 S.1 SGB IX ebenso wie der Mindesturlaub nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses abzugelten ( 7 Abs.4 BUrlG), wenn der Zusatzurlaub nicht gewährt werden konnte, weil der Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt war. 72 E. AltErSdiSKriMiNiErENdE UrlAUBSStAFFElUNG Eine weitere aktuelle Entwicklung betrifft die in der tarifvertraglichen Praxis weit verbreitete Differenzierung der Höhe der Urlaubsansprüche nach dem Lebensalter der Beschäftigten. Das BAG hat eine solche Ausgestaltung in einem konkreten Fall für unwirksam erklärt. 73 Die Streitgegenständliche Regelung des 26 Abs. 1 S. 2 TVöD sah vor, dass Beschäftigten bis zur Vollendung des 30. Lebensjahres Anspruch auf 26 Urlaubstage pro Kalenderjahr zusteht, während der Anspruch bis zur Vollendung des 40 Lebensjahres dann 29 Arbeitstage und nach Vollendung des 40. Lebensjahres 30 Urlaubstage betragen sollte. Eine solche Regelung sei wegen Verstoßes gegen 7 Abs. 1 und Abs. 2 AGG i.v.m. 134 BGB unwirksam. Durch die Differenzierung zwischen den Altersgruppen werden jüngere Arbeitnehmer unmittelbar wegen ihres Alters benachteiligt ( 3 Abs. 1 i.v.m. 1 AGG). Eine Rechtfertigung dieser Benachteiligung lehnte das BAG ab. 8 AGG, der eine unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen zulässt, sei schon deshalb nicht einschlägig, weil die Staffelung für alle Beschäftigten gelte die dem TVöD unterfallen und nicht nach den Besonderheiten der konkret auszuübenden Tätigkeit differenziert. 74 Die speziell auf die Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen wegen des Alters zugeschnitte- 66 Zuletzt BAG v AZR 669/05 juris Rn. 19 = NZA 2007, 330, BAG v AZR 669/05 juris Rn. 19 = NZA 2007, 330, Siehe unter C. 69 BAG v AZR 128/09 juris Rn. 65 ff. = NZA 2010, 810, 816 f.; BAG v AZR 669/05 - juris Rn. 12 = NZA 2007, 330, 331; BAG v AZR 182/95 = NZA 1996, 1153 f.; BAG v AZR 675/93 - juris Rn. 11 = NZA 1995, 746, 747; BAG v AZR 166/94 = NZA 1995, 839 f.; BAG v AZR 75/83 - juris Rn. 13 = NZA 1987, 98, 99; ErfK/Rolfs, SGB IX, 125 Rn. 2; Faber in FKS-SGB IX, 125 Rn. 3; Müller-Wenner in Müller- Wenner/ Winkler, SGB IX Teil 2, 125 Rn. 7; Kohte/Beetz, jurispr-arbr 25/2009 Anm.1, C Kohte/Beetz, jurispr-arbr 25/2009 Anm.1, C.2.; Porsche, Forum B, Beitrag 20/2009, abrufbar unter 71 LAG Düsseldorf v Sa 486/06 juris Rn. 118 = NZA-RR 2009, 242, 247; Kohte/ Beetz, jurispr-arbr 25/2009 Anm.1, C.2.; Porsche, Forum B, Beitrag 20/2009, abrufbar unter Mestwerdt, jurispr-arbr 27/2009 Anm. 2; jurispk-sgb IX/ Griese, 125 Rn. 30 f.; a.a. ArbG Berlin v Ca 21280/08 juris Rn. 31 ff. = NZA-RR 2009, 411, 413; Subat zus, DB 2009, 510, 512; Gaul/Josten/Strau, BB 2009, 497, 498 f. mit dem Argument, dass 125 SGB IX nicht der Umsetzung der Richtlinie 2003/88/EG und auch nicht der Umsetzung sonstigen EU-Rechts diene und die EuGH Entscheidung Schultz-Hoff folglich hierfür ohne Belang wäre. 72 BAG v AZR 128/09 juris Rn. 65 ff. = NZA 2010, 810, 816 ff. 73 BAG v AZR 529/10; vgl. auch die parallele Konstellation des LAG Düsseldorf v Sa 1274/10 zu 15 Abs. 3 MTV Einzelhandel NRW. 74 BAG v AZR 529/10 juris Rn. 17. ne Regelung des 10 AGG setzt voraus, dass die Reglung ein legitimes Ziel verfolgt und zu dessen Erreichung angemessen und erforderlich ist. Hier wurde das Ziel des Gesundheitsschutzes älterer Arbeitnehmer durch die Anerkennung eines gesteigerten Erholungsbedürfnisses dieser Beschäftigten angedacht. 75 Das BAG sah dieses grundsätzlich legitime Ziel mit der zu prüfenden Regelung aber als nicht hinreichend verfolgt an. 76 Dem Ziel werde nicht entsprochen, wenn den Beschäftigten bereits mit der Vollendung des 30. Lebensjahres drei zusätzliche Urlaubstage eingeräumt werden, wobei das gesteigerte Erholungsbedürfnis in diesem Lebensalter sehr zweifelhaft ist. Wogegen mit der Vollendung des 40. Lebensjahres lediglich ein zusätzlicher Urlaubstag gewährt und im Anschluss daran, bis zum Erreichen des Ruhestandsalters, keine weitere Abstufung mehr vorgenommen wird. Eine zulässige Regelung müsste wohl zu einem Zeitpunkt ansetzen, nach dem vernünftigerweise eher von einem gesteigerten Erholungsbedürfnis ausgegangen werden kann und insbesondere für die Beschäftigten die sich der Regelaltersgrenze nähern, spürbarere Vorteile vorsehen. Bemerkenswert ist auch die gemäß 7 Abs. 1, Abs. 2 AGG vorgesehene Rechtsfolge der Unwirksamkeit der diskriminierenden tarifvertraglichen Regelung, die hier zu einer Anpassung des Anspruchs für alle Beschäftigten nach oben, also auf 30 Urlaubstage führt. Bei einem Rückgriff auf eine der anderen Stufen oder gar den gesetzlichen Mindesturlaub von 20 Tagen ( 1, 3 BUrlG) fehle es an einer wirksamen Sanktion für die diskriminierende Regelung und an einem effektiven Rechtsschutz gegen diese. 77 F. FAZit Wer als Arbeitnehmer von seinem Chef (oder von seinen Kollegen) im Urlaub gestört wird, hat im Regelfall einen Anspruch auf Nachgewährung von so vielen ganzen Urlaubstagen, wie Urlaubstage von der Störung betroffen waren. Dies verdeutlicht den hohen Stellenwert von Urlaub als absolut geschützten Bereich, der von allen Beteiligten (Arbeitgeber, Arbeitnehmer und Kollegen) auch als dieser ernst genommen werden sollte. Aufgrund des unionsrechtlichen Hintergrundes des Anspruchs verfällt dieser im Falle länger andauernder Arbeitsunfähigkeit zwar nicht mit dem Ende des ersten Quartals des auf das Urlaubsjahr folgenden Kalenderjahres ( 7 Abs. 3 S. 3 BUrlG), nach dem Verständnis des BAG wohl aber mit dem Ende des ersten Quartals des übernächsten Jahres. Gleiches gilt für den Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen gemäß 125 SGB IX. Dieser dient zwar nicht der Umsetzung von Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie (RL /EG), dennoch ist aufgrund der urlaubsrechtlichen Akzessorietät eine einschränkende Auslegung des 7 Abs.3 BUrlG geboten. Staffelungen der Anspruchshöhe nach dem Lebensalter müssen sich an den Vorschriften des AGG und dem unionsrechtlichen Hintergrund dieser Regelungen messen lassen. Sollten solche Regelungen auch zukünftig für erforderlich gehalten werden, ist es zumindest notwendig diese sorgfältiger als bisher zu gestalten. Der unionsrechtliche Einfluss auf dieses Rechtsgebiet hat schon zahlreiche Veränderungen bewirkt und wird auch zukünftig nicht nachlassen Zur ebenfalls abgelehnten Möglichkeit der Rechtfertigung einer ähnlichen Staffelung zur Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf, LAG Düsseldorf v Sa 1274/10 juris Rn. 31 ff. 76 BAG v AZR 529/10 juris Rn. 18, BAG v AZR 529/10 juris Rn. 27, 29; LAG Düsseldorf v Sa 1274/10 juris Rn. 44ff. 78 Vgl. bspw. die anhängigen Vorabentscheidungsverfahren des LAG Berlin-Brandenburg v Sa 3/11 (anhängig unter C-317/11) und des ArbG Nienburg v Ca 472/11 (anhängig unter C-311/12) zu den Ausnahmeregelungen des Baugewerbes, vgl. 13 Abs. 2 BUrlG. 210

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12 Titelthema Geringfügige Beschäftigung aus arbeits- und sozialversicherungrechtlicher Perspektive von Dipl. Jur. Lars Lubisch und Dipl. Jur. Konrad Dabrowski (Bochum) Lars Lubisch, Jahrgang 1984, studierte Rechtswissenschaften an der Ruhr-Universität Bochum. Derzeit ist er Rechtsreferendar am LG Bochum und promoviert zu einem arbeitsrechtlichen Thema. Konrad Dabrowski, Jahrgang 1984, studierte Rechtswissenschaften an der Ruhr-Universität Bochum und an der Universität Bielefeld. Derzeit ist er als Lehrkraft für besondere Aufgaben im Schwerpunktbereich Arbeit und Soziales an der Ruhr-Universität Bochum tätig und promoviert zu einem arbeitsrechtlichen Thema. A. EiNlEitUNG Rund 6,9 Millionen Menschen gingen im 2. Quartal 2012 in Deutschland einer geringfügigen Beschäftigung nach. 1 Es handelt sich bei dieser Form der Beschäftigung also um ein Massenphänomen 2, welchem in unserer Arbeitswelt eine große Bedeutung zukommt. Sie tritt vor allem, aber nicht nur, in den Branchen auf, welche flexibel einsetzbares Personal benötigen. 3 Hierzu zählen z.b. die Gastronomie und der Einzelhandel. 4 Zugleich kommt ihr in der politischen Diskussion über die Altersarmut eine erhebliche Bedeutung zu. 5 Eine gewisse Relevanz für viele Studierende ergibt sich auch daraus, dass im Jahr 2010 etwa 17 % von ihnen, einer solchen Tätigkeit nachgingen. 6 Dies sind ausreichend Gründe, um sich im vorliegenden Beitrag näher mit dieser umgangssprachlich auch als Minijob bezeichneten Beschäftigungsform zu befassen. Ziel dieses Aufsatzes ist es, einen Überblick über die wesentlichen gesetzlichen Reglungen zur geringfügigen Beschäftigung zu geben. Dazu sollen im Folgenden zunächst die Voraussetzungen der geringfügigen Beschäftigung dargestellt werden. Anschließend wird auf die wesentlichen arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Aspekte der geringfügigen Beschäftigung eingegangen. B. die voraussetzungen der GEriNGFüGiGEN BESchäFtiGUNG Im Arbeitsrecht existiert im Gegensatz zum Sozialversicherungsrecht keine eigene Definition für die geringfügige Beschäftigung. 7 Die Legaldefinition der geringfügigen Beschäftigung findet sich in 8 SGB IV, also im allgemeinen Teil der Sozialversicherung, weshalb sie grundsätzlich für alle deren Zweige gilt. 8 Somit handelt es sich bei dem Begriff der geringfügigen Beschäftigung um einen Begriff aus dem Sozialversicherungsrecht. 9 Das Gesetz kennt zwei Formen der geringfügigen Beschäftigung: die sog. Entgeltgeringfügigkeit und die sog. Zeitgeringfügigkeit. 1 Aktuelle Entwicklungen im Bereich der geringfügigen Beschäftigung II. Quartal 2012, Hrsg. Deutsche Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See / Minijob-Zentrale, S. 5; abrufbar unter 2 Fuchs/Preis, Sozialversicherungsrecht, 2. Auflage (2009), S Vom Stein/Beyer-Petz, DStR 2011, Aktuelle Entwicklungen im Bereich der geringfügigen Beschäftigung II. Quartal 2012, (o. Fn. 1) S Siehe etwa Thomas Öchsner, Gesetzentwurf zu Minijobs Koalition plant Versicherungspflicht und erhofft sich wenig, Süddeutsche Zeitung vom Antwort der Bundesregierung auf eine kleine Anfrage, BT-Ds. 17/6986, S Griese, in: Küttner, Personalbuch, 19. Auflage (2012), Geringfügige Beschäftigung, Rn Baier, in: Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, 78. Ergänzungslieferung (2012), 8 SGB IV, Rn. 2; Berchtold, in: Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 2. Auflage (2011), 8 SGB IV, Rn.1. 9 Preis, in: ErfK, 12. Auflage (2012), 611 BGB Rn i. ENtGEltGEriNGFüGiGKEit NAch 8 i Nr. 1 SGB iv 8 I Nr. 1 SGB IV definiert die sog. Entgeltgeringfügigkeit. Dies dürfte auch die bekannteste Form der geringfügigen Beschäftigung sein. Nach 8 I Nr. 1 SGB IV ist eine Beschäftigung geringfügig, wenn das regelmäßige Arbeitsentgelt 400 Euro im Monat nicht übersteigt regelmässige BESchäFtiGUNG Nach allgemeiner Ansicht setzt 8 I Nr. 1 SGB IV, in Abgrenzung zur sog. Zeitgeringfügigkeit nach 8 I Nr. 2 SGB IV, zudem ein regelmäßiges Beschäftigungsverhältnis voraus. 11 Voraussetzung dafür ist, dass das Beschäftigungsverhältnis von vornherein auf ständige Wiederholung angelegt ist und über mehrere Jahre hinweg ausgeübt werden soll. 12 Eine genaue Grenze zur Unregelmäßigkeit ist bisher von der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht gezogen. 13 Es wird vielmehr nur eine Bereitschaft von Arbeitgeber und Arbeitnehmer zur regelmäßigen Zusammenarbeit zu Beginn des Arbeitseinsatzes erwartet regelmässiges ArBEitSENtGElt, das 400 EUro im MoNAt Nicht übersteigt Was unter Arbeitsentgelt zu verstehen ist, definiert 14 SGB IV legal. 14 I SGB IV geht von einem Bruttoarbeitsentgelt aus, sodass weder Steuern noch Sozialabgaben davon in Abzug zu bringen sind. 15 Die Bestimmung der Höhe des Arbeitsentgeltes richtet sich im Sozialversicherungsrecht nach der sog. kombinierten Anspruchs- und Zuflusstheorie, nach welcher, im Gegensatz zur strengen Zuflusstheorie im Steuerrecht, nicht nur das tatsächlich geflossene Arbeitsentgelt berücksichtigt wird, sondern auch ein solches, auf das der Arbeitnehmer lediglich einen Anspruch hat. 16 Für Einmalzahlungen im Sinne des 23a SGB IV, typischerweise z.b. ein vom Arbeitgeber gezahltes Weihnachtsgeld, wird für die Berechnung des Arbeitsentgeltes im Sinne des SGB IV jedoch das strenge Zuflussprinzip angewendet. 17 Für den Fall einer Nettolohnvereinbarung nach 14 II SGB IV sind grundsätzlich die vom Arbeitgeber zu zahlende Lohn- und Kirchensteuer dem Einkommen für die Feststellung der Entgeltgeringfügig- 10 Rolfs, in: NZA 2003, 66; der Deutsche Bundestag hat am beschlossen diese Grenze auf 450 Euro anzuheben, siehe Ausblick unter E. 11 BSG, NZS 1993, 550; Fuchs/Preis (o. Fn. 6), S. 185; Seewald, in: KassKomm, 74. Ergänzungslieferung (2012), 8 SGB IV, Rn BSG, NZS 1993, 550 f. 13 Seewald, in: KassKomm (o. Fn. 12), 8 SGB IV, Rn Seewald, in: KassKomm (o. Fn. 12), 8 SGB IV, Rn Baier, in: Krauskopf (o. Fn. 10), 8 SGB IV, Rn Rolfs, in: ErfK (o. Fn. 8), 8a SGB IV, Rn Rolfs, NZA 2003, 65 (67). 212

13 Titelthema keit hinzuzurechnen, es sei denn, der Arbeitgeber wählt die pauschale Versteuerung nach 40a EStG. 18 Da bereits zu Beginn eines Beschäftigungsverhältnisses aus sozialversicherungsrechtlichen Gründen bekannt sein muss, ob eine Geringfügigkeit nach 8 I Nr. 1 SGB IV vorliegt oder nicht, ist die Einhaltung der Entgeltgeringfügigkeitsgrenze durch eine vorausschauende Betrachtung festzustellen. 19 Entscheidend ist, dass das Arbeitsentgelt im oben dargestellten Sinne auf ein Jahr betrachtet regelmäßig die vorgegebene Grenze von 400 Euro im Monat nicht überschreitet. Dabei sind auch eventuelle Sonderzahlungen wie z.b. ein Weihnachtsgeld zu berücksichtigen, sofern deren Zahlung mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist 20 und diese nicht nach 17 SGB IV i.v.m. 1 der Sozialversicherungsentgeltverordnung ausgeschlossen sind. 21 Solche Sonderzahlungen sind für die Berechnung auf die einzelnen Monate des Beurteilungszeitraums umzulegen. 22 Kommt es anschließend zu einer nicht vorhersehbaren Überschreitung der 400-Euro-Grenze ist dies unschädlich, solange dies lediglich gelegentlich erfolgt. 23 Dies wird aus dem Wortlaut des Gesetzes abgeleitet, welcher vom regelmäßigen Arbeitsentgelt für die Entgeltgeringfügigkeit ausgeht. 24 Als gelegentlich wird dabei ein Zeitraum von 1-2 Monaten angesehen. 25 Eine darüber hinaus gehende Überschreitung des Grenzwerts lässt die Geringfügigkeit der Beschäftigung mit Wirkung für die Zukunft entfallen und führt zu einer Versicherungspflicht. 26 ii. ZEitGEriNGFüGiGKEit NAch 8 i Nr. 2 SGB iv Im Gegensatz zum Geringfügigkeitstatbestand nach 8 I Nr. 1 SGB IV kommt es bei 8 I Nr. 2 SGB IV auf eine nicht regelmäßige, also eine gelegentliche Beschäftigung an. 27 Danach liegt eine geringfügige Beschäftigung vor, wenn die Beschäftigung innerhalb eines Kalenderjahres auf längstens zwei Monate oder auf 50 Arbeitstage nach ihrer Eigenart begrenzt zu sein pflegt, oder im Voraus vertraglich begrenzt ist, es sei denn, dass die Beschäftigung berufsmäßig ausgeübt wird und ihr Entgelt 400 Euro übersteigt. Berufsmäßig wird eine Beschäftigung ausgeübt, wenn der Erwerbstätige hierdurch seinen Lebensunterhalt überwiegend oder doch in solchem Umfang bestreitet, dass seine wirtschaftliche Stellung zu einem erheblichen Teil auf dieser beruht. 28 Die Geringfügigkeit einer Beschäftigung nach 8 I Nr. 2 SGB IV entfällt allerdings erst, wenn Berufsmäßigkeit und das Überschreiten der Entgeltgrenze von 400 Euro kumulativ vorliegen. 29 Liegt keine berufsmäßige Ausübung vor, existiert also für eine geringfügige Beschäftigung nach 8 I Nr. 2 SGB IV keine Begrenzung im Hinblick auf das Arbeitsentgelt. 30 Für das Entgelt gelten die Ausführungen zu 8 I Nr. 1 SGB IV entsprechend. iii. ZUSAMMENrEchNEN MEhrErEr GEriNGFüGiGEr BESchäFtiGUNGEN Zu beachten ist, dass nach 8 II SGB IV mehrere geringfügige Beschäftigungen nach 8 I Nr. 1 SGB IV oder nach 8 I Nr. 2 SGB IV jeweils zusammenzurechnen sind. Dies bezieht sich auf mehrere ge- 18 Seewald, in: KassKomm (o. Fn. 12), 8 SGB IV, Rn BSG, NZA 1984, 301; Berchtold, in: Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann (o. Fn. 10), 8 SGB IV, Rn BSG, NZA, 1984, 301; Griese, in: Küttner (o. Fn. 7), Geringfügige Beschäftigung Rn Baier, in: Krauskopf (o. Fn. 10), 14 SGB IV, Rn BSG, NZA 1984, 301; Rolfs, in: ErfK (o. Fn. 8), 8a SGB IV, Rn Marschner, in: Kreikebohm, SGB IV, 1. Auflage (2008), 8 SGB IV, Rn. 10; Rittweger, in: BeckOK SozR, Stand: , 8 SGB IV, Rn. 7 f. 24 Marschner, in: Kreikebohm, SGB IV (o. Fn. 24), 8 SGB IV, Rn Rittweger, in: BeckOK SozR (o. Fn. 24), 8 SGB IV, Rn Seewald, in: KassKomm (o. Fn. 12), 8 SGB IV, Rn Griese, in: Küttner (o. Fn. 7), Geringfügige Beschäftigung Rn BSG v , SozR Nr Seewald, in: KassKomm (o. Fn. 12), 8 SGB IV, Rn Baier, in: Krauskopf (o. Fn. 10), 8 SGB IV, Rn. 7. ringfügige Beschäftigungen bei unterschiedlichen Arbeitgebern, da im Fall von mehreren geringfügigen Beschäftigungen bei ein- und demselben Arbeitgeber aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht nur ein Beschäftigungsverhältnis existieren kann. 31 Liegt ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vor, so wird gemäß 8 II 1 SGB IV eine einzelne entgeltgeringfügige Beschäftigung bei dem Zusammenrechnen nicht berücksichtigt. 32 Diese kann neben der Hauptbeschäftigung ausgeübt werden und bleibt versicherungsfrei. 33 Ein Zusammenrechnen von entgeltgeringfügigen Beschäftigungen mit zeitgeringfügigen Beschäftigungen erfolgt nicht. 34 c. ArBEitSrEchtlichE ASPEKtE der GEriNGFüGiGEN BESchäFtiGUNG Entgegen einem weit verbreiteten Vorurteil sind geringfügig beschäftigte Arbeitnehmer vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmern gleichgestellt. 35 Dies macht auch die Reglung des 2 II TzBfG deutlich, nach der es sich bei einem Arbeitnehmer, der eine geringfügige Beschäftigung im Sinne des 8 I Nr. 1 SGB IV ausübt, um einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer im Sinne des TzBfG handelt. 36 Die in der Wirklichkeit vorkommende Praxis, geringfügig beschäftigten Arbeitnehmern die Arbeitnehmerrechte vorzuenthalten, ist somit eindeutig rechtswidrig. 37 Als teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer, können sich geringfügig Beschäftigte neben dem Diskriminierungsschutz des 4 TzBfG auch auf den allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz berufen, nach dem eine willkürlich schlechtere Behandlung einzelner Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage nicht zulässig ist. 38 Dennoch ist nach Ansicht der Autoren die Auffassung weit verbreitet, dass geringfügig Beschäftigte weniger oder gar keine Ansprüche in den Bereichen Urlaub, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Feiertagsvergütung und Kündigungsschutz zustehen. Das Gegenteil ist richtig, wie nachfolgend näher ausgeführt wird. Anschließend wird auch die betriebsverfassungsrechtliche Stellung des geringfügig beschäftigten Arbeitnehmers kurz dargestellt. i. individualarbeitsrechtliche StEllUNG von GEriNGFüGiG BESchäFtiGtEN ArBEitNEhMErN 1. UrlAUBSANSPrüchE Als Arbeitnehmer haben auch geringfügig Beschäftigte, bei Vorliegen der Voraussetzungen des Bundesurlaubsgesetzes, Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub wie ein in Vollzeit beschäftigter Arbeitnehmer. 39 Sofern sich keine für den Arbeitnehmer günstigeren Abweichungen aus anderen Rechtsquellen, wie Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung oder Tarifvertrag, ergeben, richtet sich der Umfang dieses Anspruchs nach 3 BUrlG. Bei geringfügiger Beschäftigung ist es allerdings in der Regel erforderlich, die Urlaubsdauer entsprechend zu modifizieren. 40 Einem Arbeitnehmer soll nach dem BurlG ein Freistellungsanspruch von insgesamt vier Wochen im Jahr zustehen. 41 Da das Gesetz von sechs Werktagen in der Woche ausgeht, ist für die Berechnung des Urlaubsanspruchs die Gesamtzahl 31 Waltermann, Sozialrecht, 10. Auflage (2012), S Rolfs, in: ErfK (o. Fn. 8), 8a SGB IV, Rn Rittweger, in: BeckOK SozR (o. Fn. 24), 8 SGB IV, Rn Rolfs, in: ErfK (o. Fn. 8), 8a SGB IV, Rn Griese, in: Küttner (o. Fn. 7), Geringfügige Beschäftigung Rn Joussen, in: HaKo-TzBfG, 3. Auflage (2012), 2 TzBfG, Rn Griese, in: Küttner (o. Fn. 7), Geringfügige Beschäftigung Rn Behrend, in: JuS 2010, 757 f. 39 BAG, DB 1991, Behrend, in: JuS 2010, 757 (759). 41 Gallner, in: ErfK (o. Fn. 8), 3 BUrlG, Rn

14 Titelthema des in 3 BurlG vorgesehenen Urlaubs von 24 Werktagen durch sechs zu teilen, und anschließend mit der Anzahl der Wochenarbeitstage zu multiplizieren. 42 Daraus folgt, dass Arbeitnehmern mit einer regelmäßigen Arbeitszeit an vier, drei oder zwei Werktagen bzw. einem Werktag, ein jährlicher Urlaubsanspruch von 16, 12, 8 oder 4 gesetzlichen Urlaubstagen zusteht ENtGEltFortZAhlUNG im KrANKhEitSFAll UNd FEiErtAGSvErGütUNG Sofern die Voraussetzungen des 3 I, III EFZG vorliegen, haben auch geringfügig Beschäftigte als teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. 44 Die Höhe des Anspruchs richtet sich nach 4 EFZG, wonach das dem Arbeitnehmer zustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen ist. 45 Unter Arbeitsentgelt wird hierbei der Bruttolohn verstanden. 46 Gleiches gilt gem. 2 EFZG auch hinsichtlich des Ausfalls durch Feiertage KüNdiGUNGSSchUtZ Im Vergleich zu in Vollzeit beschäftigten Arbeitnehmern ergibt sich auch für den Kündigungsschutz von geringfügig beschäftigten Arbeitnehmern kein Unterschied. 48 Unter den Voraussetzungen der 1, 23 KSchG genießt auch ein geringfügig beschäftigter Arbeitnehmer den allgemeinen Kündigungsschutz nach dem KSchG. 49 Eine Besonderheit ergibt sich jedoch bei der strittigen Frage, ob ein geringfügig beschäftigter Arbeitnehmer, als in Teilzeit Beschäftigter, im Rahmen der Sozialauswahl nach 1 III KschG mit einem in Vollzeit beschäftigten Arbeitnehmer vergleichbar ist. 50 Hier nimmt die wohl h.m. an, dass diese grundsätzlich nicht im Sinne des 1 III KschG miteinander vergleichbar sind. 51 Im Rahmen einer Sozialauswahl kommt eine Vergleichbarkeit von geringfügig beschäftigten Teilzeitarbeitnehmern und in Vollzeit Beschäftigten nur in Ausnahmefällen in Betracht, etwa wenn der Arbeitgeber lediglich das Arbeitsvolumen mit einer betriebsbedingten Kündigung reduzieren will. 52 Neben dem allgemeinen Kündigungsschutz, kann sich der geringfügig Beschäftigte, bei Vorliegen der Voraussetzungen, auch auf besondere Kündigungsschutzregelungen (z.b. 85 SGB IX) berufen. 53 ii. BEtriEBSvErFASSUNGSrEchtlichE StEllUNG Als in Teilzeit beschäftigte Arbeitnehmer haben geringfügig Beschäftigte nach h.m. grundsätzlich sowohl gemäß 7 S. 1 BetrVG ein aktives als auch nach 8 I 1 BetrVG ein passives Wahlrecht bei der Betriebsratswahl in ihrem Beschäftigungsbetrieb. 54 Für das aktive Wahlrecht ist es gemäß 7 S. 1 BetrVG lediglich erforderlich, dass der geringfügig beschäftigte Arbeitnehmer das 18. Lebensjahr vollendet hat und dem Betrieb angehört. 55 Das passive Wahlrecht setzt nach 8 I 1 BetrVG zusätzlich eine 6-monatige Betriebszugehörigkeit voraus. Auch die Mitbestimmungs- 42 Behrend, in: JuS 2010, 757 (759). 43 Gallner, in: ErfK (o. Fn. 8), 3 BUrlG, Rn Behrend, JuS 2010, 757 (758). 45 Zur Berechnung Malkmus, in: HaKo-Entgeltfortzahlungsrecht, 2. Auflage (2010), 4 EFZG, Rn. 31 ff. 46 Dörner, in: ErfK (o. Fn. 8), 4 EFZG, Rn Behrend, in: JuS 2010, 757 (759). 48 Griese, in: Küttner (o. Fn. 7), Geringfügige Beschäftigung, Rn Griese, in: Küttner (o. Fn. 7), Geringfügige Beschäftigung, Rn Siehe zum Streitstand: Bütefisch/Wylka, Die Sozialauswahl, 1. Auflage (2000), S Siehe z.b. Oetker, FS Wiese (1998), 333 (348). 52 BAG v , AP KSchG Soziale Auswahl, Nr.88; Bröhl, in: BB 2006, 1050 (1052). 53 Griese, in: Küttner (o. Fn. 7), Geringfügige Beschäftigung, Rn zum aktiven Wahlrecht BAG v , AP BetrVG Nr. 1; Griese, in: Küttner (o. Fn. 7), Geringfügige Beschäftigung Rn. 17; a.a. u.a. Wank, in: RdA 1985, 1 (12) für den Fall, dass geringfügig Beschäftigte die Mehrheit der Arbeitnehmer in einem Betrieb stellen. 55 Koch, in: ErfK (o. Fn. 8), 7 BetrVG, Rn. 1. rechte des Betriebsrates gelten wie bei in Vollzeit beschäftigten Arbeitnehmern im vollen Umfang. 56 d. SoZiAlrEchtlichE ASPEKtE der GEriNGFüGiGEN BESchäFtiGUNG Im vierten Teil des Aufsatzes soll auf die grundsätzlichen sozialrechtlichen Aspekte der geringfügigen Beschäftigung eingegangen werden. Hierzu werden vor allem die Frage der Versicherungspflicht in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung und die Auswirkungen auf andere Sozialleistungen behandelt. i. die versicherungspflicht Grundsätzlich sind alle Beschäftigten im Sinne des 7 SGB IV in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung pflichtversichert. 57 Eine Ausnahme gilt für geringfügig beschäftigte Arbeitnehmer, für die nach 7 SGB V, 20 I 1 SGB XI, 5 II 1 Nr. 1 SGB VI und 27 II SGB III in der gesetzlichen Krankenversicherung, der Pflegeversicherung, sowie der gesetzlichen Rentenversicherung und der Arbeitslosenversicherung Versicherungsfreiheit herrscht. 58 Gerade für Studenten, die eine geringfügige Beschäftigung ausüben, ergibt sich der gesetzliche Krankenversicherungsschutz dann nicht aus der Beschäftigung, sondern aus der sog. Familienversicherung nach 10 SGB V oder aufgrund des Studentenstatus aus 5 I Nr. 9 SGB V. Pflichtversichert sind geringfügig Beschäftigte kraft Gesetz nur in der gesetzlichen Unfallversicherung, da im SGB VII kein Ausnahmetatbestand für die geringfügige Beschäftigung existiert. Grund dafür ist, dass geringfügig Beschäftigte unabhängig von der Höhe des Entgelts denselben Unfallgefahren ausgesetzt sind wie andere Arbeitnehmer. 59 ii. verzicht AUF die versicherungsfreiheit in der GESEtZlichEN rentenversicherung Gemäß 5 II 2 SGB VI können entgeltgeringfügig Beschäftigte auf die Versicherungsfreiheit in der Rentenversicherung verzichten. Liegen mehrere Beschäftigungsverhältnisse vor, die auch nach Zusammenrechnung gemäß 8 II 1 SGB IV die 400-Euro- Grenze nicht überschreiten, kann der Verzicht nur einheitlich erfolgen. 60 Grundsätzlich gilt der Verzicht nur mit Wirkung für die Zukunft. 61 Für zeitgeringfügig Beschäftigte besteht keine Möglichkeit auf die Versicherungsfreiheit zu verzichten. 62 Die hierdurch erreichbaren Entgeltpunkte in der Rentenversicherung sind jedoch nur sehr gering. 63 Dennoch bietet ein solcher Verzicht auch gewisse Vorteile, u.a. eine volle Berücksichtigung der Beitragszeiten für diverse rentenrelevante Wartezeiten. 64 iii. AUSwirKUNGEN AUF AUSGEwähltE SoZiAllEiStUNGEN Nachfolgend sollen die Auswirkungen einer entgeltgeringfügigen Beschäftigung auf ausgewählte Sozialleistungen knapp dargestellt werden. Es erfolgt eine Beschränkung auf geringfügige Beschäftigungen nach 8 I Nr. 1 SGB IV, da sich die Auswirkungen von zeit- 56 Griese, in: Küttner (o. Fn. 7), Geringfügige Beschäftigung Rn Waltermann (o. Fn. 29), S Fuchs/Preis (o. Fn. 6), S Kokemoor, Sozialrecht, 4. Auflage (2010), S Berchtold, in: Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann (o. Fn. 10), 5 SGB VI, Rn. 5; Grintsch, in: Kreikebohm, SGB VI, 3. Auflage (2008), 5 SGB VI, Rn Grintsch, in: Kreikebohm, SGB VI (o. Fn. 60), 5 SGB VI, Rn Gürtner, in: KassKomm (o. Fn. 12), 5 SGB VI, Rn. 28c. 63 Spellbrink, in: NZS 2010, 353 (354). 64 Eine kurze Übersicht findet sich bei von Koch, in: BeckOK SozR (o. Fn. 24), 5 SGB VI, Rn

15 Titelthema geringfügigen Beschäftigungen wegen der fehlenden Entgeltbegrenzung stark unterscheiden können. 1. ArBEitSloSENGEld i Gemäß 138 III 1 SGB III entfällt bei Personen, die Arbeitslosengeld nach 136 I Nr. 1 SGB III auf Grund von Arbeitslosigkeit beziehen, die Beschäftigungslosigkeit, und damit der Anspruch auf das Arbeitslosengeld, nicht dadurch, dass sie einer Beschäftigung nachgehen, deren Arbeitszeit weniger als 15 Stunden beträgt. 65 Nach 138 I Nr. 3, V Nr. 1 SGB III muss dennoch die Fähigkeit, einer weiteren zumutbaren Beschäftigung im Umfang von mindestens 15 Stunden wöchentlich nachzugehen, bestehen. 66 Sind diese Voraussetzungen erfüllt, wird allerdings gemäß 155 I 1 SGB III der nach Abzug von Steuern, Sozialversicherungsbeiträgen und Werbungskosten über 165 Euro hinausgehende Betrag auf das Arbeitslosengeld angerechnet. 67 Lediglich wenn der Leistungsempfänger in den letzten 18 Monaten vor Entstehung des Anspruchs auf Arbeitslosengeld mindestens 12 Monate neben seinem Versicherungspflichtverhältnis einer Erwerbstätigkeit im Umfang des 138 III SGB III nachging, erhöht sich gemäß 155 II SGB III dieser Freibetrag auf das für die letzten 12 Monate in diesem Beschäftigungsverhältnis durchschnittlich erwirtschaftete Einkommen (Nettoentgelt zuzüglich Werbungskosten), sofern der sich aus 155 I 1 SGB III ergebende Freibetrag überschritten wird. 68 anderem geplant ab dem die Entgeltgeringfügigkeitsgrenze von 400 auf 450 Euro anzuheben. 73 Außerdem sieht der Gesetzgeber vor, die Befreiung von der gesetzlichen Rentenversicherungspflicht abzuschaffen und stattdessen eine Rentenversicherungspflicht mit Befreiungsmöglichkeit zu schaffen. 74 Für vor dem begründete Arbeitsverhältnisse sind allerdings Übergangsvorschriften vorgesehen. 75 F. ZUSAMMENFASSUNG Wie dargelegt wurde, bestehen Besonderheiten für geringfügig Beschäftigte nur im Bereich der Sozialversicherung, wo im Gegensatz zur grundsätzlichen Versicherungspflicht, für geringfügig Beschäftigte prinzipiell Versicherungsfreiheit besteht. Eine Ausnahme zu dieser Regel besteht nur für die gesetzliche Unfallversicherung, in welcher die geringfügig Beschäftigten ebenfalls pflichtversichert sind. Außerdem besteht die Möglichkeit, dass geringfügig beschäftigte Arbeitnehmer auf die Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Rentenversicherung verzichten. Aus arbeitsrechtlicher Perspektive ergeben sich für geringfügig Beschäftigte keine Unterschiede zu anderen Arbeitnehmern. 73 Entwurf eines Gesetzes zu Änderungen im Bereich der geringfügigen Beschäftigung, BT-Ds. 17/10773, S BT-Ds. 17/10773 (o. Fn. 73), S BT-Ds. 17/10773 (o. Fn. 73), S ArBEitSloSENGEld ii Beziehern von Arbeitslosengeld II nach 19 I, 7 SGB II steht gemäß 11b II 1 SGB II ein Grundfreibetrag in Höhe von 100 Euro zu. Dies bedeutet, dass sie diesen Betrag verdienen dürfen, ohne dass dies auf das Arbeitslosengeld II angerechnet wird. 69 Bei darüber hinausgehendem Einkommen kommt es zu Abzügen beim Arbeitslosengeld II, die sich unter der Berücksichtigung der absetzbaren Beträge nach 11b III 1, 2 SGB II ergeben BAFöG Für die Empfänger von Ausbildungsförderung nach 1, 11 I, II BAföG ergibt sich, nach Abzug der Werbekostenpauschale in Höhe von 1000 Euro ( 21 I 1 BAföG i.v.m. 2 II 1 Nr. 2, 9a I 1 a) EStG), einer zur Abgeltung von Sozialabgaben vorgenommenen Reduktion um 21,3 % ( 21 II 1 Nr. 1 BAföG) und anschließender Berücksichtigung des dem Auszubildenden nach 23 I 1 Nr. 1 BAföG mindestens zustehenden Freibetrags in Höhe von 255 Euro monatlich eine ungefähre abzugsfreie Zuverdienstmöglichkeit von jährlich 4880 Euro. Der Auszubildende kann also einer entgeltgeringfügigen Beschäftigung nachgehen, ohne dass dies zu Auswirkungen auf das BAföG führt. 71 E. AUSBlicK Der Deutsche Bundestag hat am Änderungen im Bereich der geringfügigen Beschäftigung beschlossen. 72 So ist unter 65 Müller, in: BeckOK SozR (o. Fn. 24), 138 SGB III, Rn. 23 f. 66 Müller, in: BeckOK SozR (o. Fn. 24), 138 SGB III, Rn Striebinger, in: Gagel, SGB II / SGB III, 46. Ergänzungslieferung (2012), 155 SGB III, Rn Michalla-Munsche, in: BeckOK SozR (o. Fn. 24), 155 SGB III, Rn. 18 ff. 69 Vom Stein/Beyer-Petz, DStR 2011, 977 (982). 70 Striebinger, in: Gagel, SGB II / SGB III (o. Fn. 67), 11b, Rn Noch unter Berücksichtigung der Werbekostenpauschale vor deren Erhöhung auf 1000 Euro: Bundesministerium für Bildung und Forschung, Merkblatt zur Anrechnung von Einkommen der Auszubildenden nach 21 ff. BAföG, S Deutscher Bundestag Stenografischer Bericht 201. Sitzung Berlin, Donnerstag, den 25. Oktober 2012, Plenarprotokoll 17/201, S

16 Ausbildung Das verfassungsrechtliche allgemeine Persönlichkeitsrecht Rückgrat des Persönlichkeitsschutzes von Dipl.-Jur. Alexander Stolz (Dresden) A. EiNlEitUNG Der Beitrag soll die essenziellen Grundlagen des verfassungsrechtlichen allgemeinen Persönlichkeitsrechts vermitteln und als erste Orientierungshilfe zur Annäherung an dieses Themenfeld dienen. Zugegebenermaßen ist dieses angesichts vieler feiner Verästelungen recht weitläufig. Dennoch wird derjenige Student, der zumindest die Grundstrukturen gedanklich durchdrungen hat, regelmäßig in der Lage sein, die an ihn in der Ausbildung gestellten Fragestellungen adäquat zu bewältigen. Nach Klärung des durchaus bemerkenswerten normativen Hintergrundes (B.), soll das vertraute dreistufige Grundrechtsprüfungskonzept mit den Abschnitten Schutzbereich (C.), Eingriff (D.) und Rechtfertigung (E.) als Leitfaden für die weitere Darstellung herangezogen werden. B. NorMAtivEr hintergrund i. innominatgrundrecht Der Verfassungstext lässt in Art. 2 Abs. 1 GG ( freie Entfaltung der Persönlichkeit ) und Art. 5 Abs. 2 GG ( Recht der persönlichen Ehre ) Ansätze vermuten, der Begriff allgemeines Persönlichkeitsrecht taucht darin aber nicht auf. Es ist daher ein normtextlich unbenanntes Freiheitsrecht, was es indes mitnichten zu einem qualitativ minderwertigen Grundrecht macht. 1 Allerdings hat dieser Befund Auswirkungen auf dessen Inhalt und Reichweite, welche sich eben nur partiell aus dem Verfassungswortlaut ergeben (können) und mithilfe einer zweckorientierten Interpretation des Gewährleistungsgehalts zu vervollständigen sind. ii. GENESE Alexander Stolz, Jahrgang 1985, ist Diplom-Jurist und hat Rechtswissenschaft mit medienrechtlichem Schwerpunkt an der Universität des Saarlandes studiert. Er war bis April 2012 wissenschaftlicher Mitarbeiter am dortigen Lehrstuhl für Staats- und Verwaltungsrecht von Prof. Dr. Christoph Gröpl. Derzeit studiert er im Rahmen des LL.M.-Programms International Studies in Intellectual Property Law an der TU Dresden und der University of Exeter (GB). Das allgemeine Persönlichkeitsrecht ist ein Produkt richterlicher Rechtsfortbildung. 2 Inspiriert durch die Wertentscheidungen des damals neuen Grundgesetzes und in Aufgreifung des Rechtsgedankens der wesensverwandten Rechte am eigenen Namen ( 12 BGB) und am eigenen Bild ( 22, 23 KUG) wollte der BGH Persönlichkeitsaspekten auch im Zivilrecht weiteren Schutz zuteilwerden lassen als zuvor und erkannte das allgemeine Persönlichkeitsrecht als sonstiges Recht i. S. d. 823 Abs. 1 BGB an. 3 Die Instituierung eines allgemeinen Persönlichkeitsrechts mit Absolutheitscharakter, das gleichsam zum Unterbau für speziell geschützte besondere Persönlichkeitsrech- 1 BVerfGE 54, 148 (153); 95, 220 (241); Epping, Grundrechte, 4. Aufl., Kap. 13 Rn Dreier, in: Dreier, GG I, 2. Aufl., Art. 2 I Rn. 68 m. w. N. Zur Entwicklung s. Degenhart, in: JuS 1992, 361 (362). 3 BGHZ 13, 334 (337 f.). te 4 avancierte, bedeutete seinerzeit dogmatisches Neuland und setzte sich dezidiert von der vorherigen Rechtsprechung ab. 5 Einige Jahre später fand das allgemeine Persönlichkeitsrecht Eingang in die Verfassungsrechtsprechung, wo es als gewohnheitsrechtlich gewonnener fester Bestandteil der Privatrechtsordnung anerkannt wurde. 6 Jedoch wurde bei dessen normativer Begründung eine kleine Justierung vorgenommen: Das allgemeine Persönlichkeitsrecht fußt laut BVerfG nicht ebenbürtig auf Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 2 GG, sondern auf Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG. 7 Diese Modifikation ist im Hinblick auf den absoluten Schutz von Art. 1 Abs. 1 S. 1 GG sinnvoll. 8 Zivilrechtliches und verfassungsrechtliches allgemeines Persönlichkeitsrecht korrelieren eng, zumal das zivilrechtliche Institut mehr oder weniger ins Verfassungsrecht übertragen wurde. Dennoch dürfen beide Rechte nicht verwechselt werden, sie sind nicht identisch. 9 Das grundgesetzliche allgemeine Persönlichkeitsrecht besitzt grundsätzlich abwehrrechtliche Funktion, der Inhaber kann also nur ein Unterlassen des Staates verlangen. Demgegenüber reicht sein einfachgesetzliches Pendant weiter, 10 vereint ideelle und materielle Bestandteile in sich, gilt im Privatrechtsverhältnis und ist dem Zugriff des einfachen Gesetzgebers ausgesetzt. Einfachgesetzliche Aspekte sollen hier nicht weiter verfolgt werden, insbesondere die Verflechtungen zwischen persönlichkeits- und vermögensrechtlicher Dimension werden erst durch ein fundiertes Studium der einschlägigen Rechtsprechung überschaubar. iii. KoMBiNAtioNSGrUNdrEcht Die verfassungsrechtliche Verankerung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts wird gemeinhin mithilfe des gängigen Normzitats Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG belegt. Nicht selten wird diese Zitierweise verwendet, ohne zu hinterfragen, welche Gedankengänge diese dogmatische Konstruktion durchziehen. Verfehlt wäre es, die beiden Artikel in diesem Kontext als symbiotische Einheit zu betrachten. 11 Um nicht verhängnisvollen Missverständnissen zu unterliegen, sind die Bedeutungen, die sie dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht zuweisen, scharf voneinander abzuheben. Die Wurzeln des verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes lassen sich unverkennbar in Art. 2 Abs. 1 GG auffinden ( freie Entfaltung der Persönlichkeit ). Darüber darf nicht hinwegtäuschen, dass in der Rechtsprechung zu Art. 2 Abs. 1 GG zunächst die möglichst freie Entfaltung in allen Lebenslagen herausgestrichen wurde und der persönlichkeitsrechtliche Aspekt angesichts der Tragweite der allgemeinen Handlungsfreiheit als die elementare Sicherung vor staatlicher Ein- 4 Neben den o.g. Rechten aus 12 BGB und 22, 23 KUG des Weiteren etwa das Erfinder- ( 6, 37 PatG) und das Urheberpersönlichkeitsrecht ( 12 ff. UrhG). 5 Vgl. RGZ 51, 369 (373); 69, 401 (403 f.); 113, 413 (414 f.). 6 BVerfGE 34, 269 (280 f.) Bekräftigend bereits BVerfGE 6, 32 (41); 6, 389 (433); 27, 1 (6 f.). Völkerrechtliche Entsprechungen finden sich in Art. 8 EMRK, Art. 8 I AEMR und Art. 7 EU-GR-Charta. 7 BVerfGE 35, 202 (219 f.); Lang, in: Epping/Hillgruber, Beck-OK GG, Art. 2 Rn. 33; Jarass, in: NJW 1989, 857 (ebd.). 8 Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG I, 6. Aufl., Art. 2 Abs. 1 Rn. 56 f.; Epping, Grundrechte, 4. Aufl., Kap. 13 Rn. 614; Jarass, in: NJW 1989, 857 (ebd.). Zum Zusammenwirken von Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG s. B. III. 9 Jarass, in: NJW 1989, 857 (858). Zu zivilrechtlichen Aspekten Lettmaier, in: JA 2008, 566 ff.; Diederichsen, in: Jura 2008, 1 ff. 10 Vgl. BVerfG (K), in: NJW 2006, 3409 (ebd.) zum divergierenden postmortalen Persönlichkeitsschutz. 11 Vgl. B. II. 216

17 Ausbildung flussnahme schlechthin eher in den Hintergrund geriet. 12 Verstünde man Art. 2 Abs. 1 GG unreflektiert auf diese eindimensionale Weise, könnte von einem effektiven Schutz der Persönlichkeitsentfaltung indessen keine Rede sein. Sonach liegt auf der Hand, dass dessen Schutzrichtung auch auf persönlichkeitsrechtliche Interessen zielen muss. 13 Im Ergebnis komplementieren sich die zwei selbstständigen Grundrechte allgemeine Handlungsfreiheit als aktives (Schutz des Tuns) und allgemeines Persönlichkeitsrecht als passives Element (Schutz des Seins) zu einem umfassenden Persönlichkeitsschutz. 14 Der persönlichkeitsrechtsrechtliche Teil des Art. 2 Abs. 1 GG erfährt allerdings eine besondere Hervorhebung nämlich durch den Einfluss von Art. 1 Abs. 1 GG. Bekanntlich weisen alle Grundrechte eine Verbindung zu Art. 1 Abs. 1 GG auf. 15 Gleichwohl kommt dessen Erwähnung beim allgemeinen Persönlichkeitsrecht nicht von ungefähr, denn die Verquickung zwischen Menschenwürde und Persönlichkeitsschutz ist deutlich enger. 16 Die Würde des Menschen verkörpert den unantastbaren Kern der Persönlichkeit, der vom allgemeinen Persönlichkeitsrecht umgeben wird. Dessen Ausprägungen sind sozusagen Ausläufer der Menschenwürde, denn auch sie schützen die persönliche Lebenssphäre und damit ein Anliegen, das seinen Ursprung in der Würde des Menschen findet. 17 Wenngleich Art. 1 Abs. 1 GG die nicht eigentlich betroffene Norm ist, hat der Menschenwürdeeinschlag nicht nur symbolischen Charakter. Er dient als Interpretationsdirektive, indem das hinter der Menschenwürde stehende Menschenbild zur Auslegung fruchtbar gemacht wird und Inhalt und Reichweite des Schutzumfangs mitbestimmt. 18 Wirkungen zeitigt dies auf der Rechtfertigungsebene, wo die Bedeutung der Persönlichkeitsbelange auf diese Weise materiell aufgewertet wird. iv. verhältnis ZU ANdErEN GrUNdrEchtEN Grundsätzlich konkurriert das allgemeine Persönlichkeitsrecht mit anderen Freiheitsrechten, gelegentlich reichert es sie sogar an. 19 Gegenüber der allgemeinen Handlungsfreiheit ist es spezieller, dagegen gehen ihm Grundrechte, die andere Bereiche der persönlichen Lebenssphäre speziell schützen (z. B. Art. 10, Art. 13 GG), vor. Es dient insofern als lückenschließende Ergänzung für Elemente der Persönlichkeit, die nicht schon Gegenstand der besonderen Freiheitsgarantien des Grundgesetzes sind, diesen aber in ihrer konstituierenden Bedeutung für die Persönlichkeit nicht nachstehen. 20 c. SchUtZBErEich i. SAchlichEr SchUtZBErEich 1. SchUtZGUt Bei der Umschreibung des Schutzbereichs muss man sich angesichts des dehnbaren Begriffs Persönlichkeit mit eher schwammigen Vo- 12 Die allgemeine Handlungsfreiheit erlaubt dem Bürger alles, was nicht ausdrücklich untersagt wird, vgl. BVerfGE 6, 32 (36 f.); Jarass, in: NJW 1989, 857 (ebd.). 13 Vgl. Stern, in: Stern, StaatsR IV, 99 II 1 S. 191: Persönlichkeitsentfaltung und Persönlichkeitsschutz sind daher zwei Seiten einer grundrechtlichen Medaille. 14 Vgl. BVerfGE 54, 148 (153); Lang, in: Epping/Hillgruber, Beck-OK GG, Art. 2 Rn. 11 m. w. N.; Degenhart, in: JuS 1992, 361 (361 f., 368). 15 Sämtliche Grundrechte sind Konkretisierungen des Prinzips der Menschenwürde, vgl. BVerfGE 93, 266 (293). 16 Vgl. BVerfGE 35, 202 (221). 17 Vgl. BVerfGE 54, 148 (153). Zu den Ausprägungen unten C. I BVerfGE 33, 367 (376); Dreier, in: Dreier, GG I, 2. Aufl., Art. 2 Rn. 68; Starck, in: von Mangoldt/ Klein/Starck, GG I, 6. Aufl., Art. 2 Abs. 1 Rn Hierzu und zum Folgenden Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl., Art. 2 Rn. 38; Epping, Grundrechte, 4. Aufl., Kap. 13 Rn Zum Zusammenwirken mit anderen Grundrechten vgl. BVerfGE 71, 183 (201); BVerfG (K), in: NJW 2009, 1194 (1195). 20 BVerfGE 118, 168 (183); ähnlich BVerfGE 54, 148 (153). kabeln behelfen. Die Kardinalfrage lautet: Was ist unentbehrliche Voraussetzung der freien Persönlichkeitsentfaltung? Im Generellen schützt das allgemeine Persönlichkeitsrecht den engeren persönlichen Lebensbereich und die Erhaltung seiner Grundbedingungen. 21 Schutzgut ist die Integrität der menschlichen Person in geistig-seelischer Beziehung, mithin die Persönlichkeit an sich sowie deren Bildung, Entfaltung und Anerkennung und die sie umgebende Privatsphäre. Jedem soll ein autonomer Bereich privater Lebensgestaltung zustehen, in dem er seine Individualität entwickeln und wahren kann. 2. ENtwicKlUNGSoFFENhEit Die Vieldeutigkeit des allgemeinen Persönlichkeitsrechts bringt einen unschätzbaren Vorteil mit sich. Denn dadurch ist es imstande, in die Rolle einer Art schutzlückenschließenden Allzweckwaffe zu schlüpfen, mit der neuartigen, mit dem wissenschaftlich-technischen Fortschritt einhergehenden Bedrohungen für die Persönlichkeit effektiv begegnet werden kann, indem erforderlichenfalls noch unbekannte Schutzaspekte entdeckt werden. 22 Ferner lassen sich auf diese Weise gesellschaftliche Wertewandel flexibler nachvollziehen. Jede abschließende Fixierung würde dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht seine multiple Vielfalt rauben und ihm damit seine wesentlichste Funktion abschneiden. 3. AUSPräGUNGEN Trotz der gerade angepriesenen prinzipiellen Entwicklungsoffenheit 23 ist der Schutzbereich keineswegs völlig konturenlos. Dank üppiger Kasuistik haben sich inzwischen diverse Ausprägungen und Fallgruppen herausgeschält, die das allgemeine Persönlichkeitsrecht in der Rechtspraxis handhabbar machen. Sinnvollerweise versteht man es daher als gebündelte Gesamtheit dieser Spielarten. 24 Die Systematisierung der Ausprägungen ist heikel, da sie sich nicht mikroskopisch voneinander trennen lassen und vielerorts überschneiden. Da sie nebeneinander anwendbar sind, sich sogar gegenseitig verstärken, ist das aber auch nicht notwendig. 25 Auf die bedeutsamsten sei zumindest im Überblick eingegangen: a) Ehr- und Identitätsschutz. Die Achtung der selbst verliehenen Identität (innere Ehre) und des sozialen Geltungsanspruchs (äußere Ehre) jedes Menschen ist unerlässliche Voraussetzung für eine ungehinderte Entfaltung der Persönlichkeit im sozialen Umfeld. 26 Es muss dem Einzelnen überlassen bleiben, welches Bild er von sich in der Öffentlichkeit zeichnet, wie er sich selbst gegenüber anderen definiert und darstellt sowie ob und inwieweit Dritte über seine Persönlichkeit verfügen dürfen. 27 Dieses Selbstdarstellungsrecht kann durch herabwürdigende Ehrverletzungen, sowie auch wenn die Ehre unberührt 21 Hierzu und zum Folgenden BVerfGE 54, 148 (153); 79, 256 (268); 117, 202 (225); Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG I, 6. Aufl., Art. 2 Abs. 1 Rn. 86 f.; Epping, Grundrechte, 4. Aufl., Kap. 13 Rn. 620; Jarass, in: NJW 1989, 857 (ebd.). Grundfälle zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht skizzieren Kahl/Ohlendorf, in: JuS 2008, 682 ff. 22 Hierzu und zum Folgenden BVerfGE 101, 361 (380); 118, 168 (183); Lang, in: Epping/Hillgruber, Beck-OK GG, Art. 2 Rn. 34; Stern, in: Stern, StaatsR IV, 99 I 2 S. 187; Epping, Grundrechte, 4. Aufl., Kap. 13 Rn Letztmals machte sich die Rechtsprechung dies bei der Schaffung des sog. IT-Grundrechts zunutze, s. dazu C. I. 3. lit. e. 23 BVerfGE 79, 256 (268); Lang, in: Epping/Hillgruber, Beck-OK GG, Art. 2 Rn. 34; Degenhart, in: JuS 1992, 361 (362). 24 Lang, in: Epping/Hillgruber, Beck-OK GG, Art. 2 Rn. 32, 34. Möchte man terminologisch korrekt arbeiten, empfiehlt sich die Bezeichnungsweise: Allgemeines Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG in seiner besonderen Ausprägung XY. 25 Vgl. BVerfGE 106, 28 (41); 118, 168 (184); Germann, in: Jura 2010, 735 (739). 26 Zu dieser Unterscheidung Stern, in: Stern, StaatsR IV, 99 II 2 S Hierzu und zum Folgenden BVerfGE 54, 148 (155 f.); 63, 131 (142); 114, 339 (346); Kunig, in: von Münch/Kunig, GG I, 6. Aufl., Art. 2 Rn. 34; Hufen, Staatsrecht II, 11 Rn. 9 ff.; Epping, Grundrechte, 4. Aufl., Kap. 13 Rn. 622 f. 217

18 Ausbildung bleibt durch sinistere Manipulationen (z. B. Unterschieben von in Wahrheit [so] nicht getanen Äußerungen; unwahre Tatsachenbehauptungen) untergraben werden, wenn der Betroffene, sein Wirken oder seine soziale Stellung in Verruf gebracht werden und er dadurch in seinem Selbstwertgefühl gekränkt wird. 28 Der Einzelne soll aber ausschließlich vor verfälschenden und entstellenden Darstellungen von nicht ganz unerheblicher Bedeutung für die Persönlichkeitsentfaltung bewahrt werden; kein Anspruch besteht darauf, dass man in der Öffentlichkeit nur so dargestellt wird, wie man sich selbst sieht oder gesehen werden möchte. 29 b) Bildnisschutz. Um mannigfaltigen Manipulationsgefahren vorzubeugen, gewährleistet das Recht am eigenen Bild dem Einzelnen nicht nur im privaten Bereich Einfluss- und Entscheidungsmöglichkeiten, soweit es um die Anfertigung und Verwendung von Filmoder Fotoaufnahmen seiner Person durch andere geht. 30 c) Schutz vor Indiskretionen. Könnten Dritte oder der Staat die engere persönliche Lebenssphäre entblößen und Privates, Geheimes oder Intimes ungehindert ausbreiten, würde die Persönlichkeit des Betroffenen nachhaltig geschädigt. 31 Bestimmte Angelegenheiten (etwa Tagebuchaufzeichnungen, Sexualleben, innige Beziehungen zu Mitmenschen) sollen überhaupt nicht in die Öffentlichkeit gelangen, selbst wenn sie der Wahrheit entsprechen. Konsequenterweise wird jedem die bewusste Abschirmung erlaubt, er hat ein Recht, in Ruhe gelassen zu werden. Thematisch gehört zur Privatsphäre alles, was nicht zur Kenntnisnahme anderer bestimmt ist. Daneben erstreckt sich der Schutz auf Örtlichkeiten, wo der Einzelne annehmen darf, den Blicken der Öffentlichkeit nicht ausgesetzt zu sein, insbesondere im häuslichen Bereich. d) Informationelle Selbstbestimmung. Jeder hat die Befugnis, selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten (dies sind Angaben, die Auskunft über persönliche oder sachliche Verhältnisse des Betroffenen geben können, gleichviel ob sie sensibel sind oder nicht, etwa Adresse, Augenfarbe, Einkommensverhältnisse, religiöse Einstellung) zu bestimmen und darf darüber entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden. 32 Als wegweisend für den Datenschutz erwies sich das Volkszählungsurteil, wo das BVerfG Leitlinien zum Schutz des Einzelnen gegen die ohne seinen Willen geschehende Sammlung, Verwertung und Weitergabe seiner Daten festlegte, zwecks dessen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung gleichsam kreierte und als Bestandteil des Persönlichkeitsschutzes auswies. 33 Grundanliegen ist, dass der Bürger in Anbetracht der rasanten Entwicklung der Informationstechnologie nicht zu einem bloßen Informationsobjekt degenerieren darf und die Kontrolle über seine Daten behalten soll. Zudem besteht die latente Gefahr der Einschüchterung. 34 e) IT-Schutz. Das BVerfG hat das Grundrecht auf Gewährleistung der 28 Zu Ehrverletzungen BVerfGE 54, 208 (217); 75, 369 (376 ff.); zum Unterschieben von Äußerungen BVerfGE 34, 269 (282 ff.); 54, 148 (155 f.); zur Behauptung der Mitgliedschaft bei Scientology BVerfGE 99, 185 (194). 29 BVerfGE 97, 391 (403); 99, 185 (194); 101, 361 (380); 114, 339 (346). 30 BVerfGE 120, 180 (198); Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 2 Rn. 193; Starck, in: von Mangoldt/ Klein/Starck, GG I, 6. Aufl., Art. 2 Abs. 1 Rn. 97; s. dazu Schulz/Jürgens, in: JuS 1999, 664 ff., 770 ff. Einfachgesetzlich konkretisitiert wird es durch 22, 23 KUG. 31 Hierzu und zum Folgenden BVerfGE 47, 46 (73 f.); 96, 56 (61); 101, 361 (382 ff.); 120, 180 (199); 121, 69 (90); 121, 175 (190). 32 BVerfGE 65, 1 (41 ff.); 78, 77 (84); 103, 21 (32 f.); 117, 202 (228); 118, 168 (184 f.); 120, 274 (312); 120, 378 (397 ff.). 33 BVerfGE 65, 1 (43). Dazu Simitis, in: NJW 1984, 398 ff.; Schoch, in: Jura 2008, 352 ff. Einfachgesetzlich umgesetzt werden diese Vorgaben insbesondere durch die Datenschutzgesetze des Bundes und der Länder. 34 BVerfGE 65, 1 (43); 113, 29 (46); Epping, Grundrechte, 4. Aufl., Kap. 13 Rn Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme aus der Taufe gehoben, da die Nutzung der Informationstechnik durch deren Komplexität und Vernetztheit eine früher nicht absehbare Bedeutung erlangt hat und für die Lebensführung vieler von zentraler Bedeutung ist. 35 Die Abgeschlossenheit eigener IT-Systeme (PC, Laptop, Smartphone u. dgl.) muss garantiert werden, um einem Zugriff auf die in ihnen gespeicherten aussagekräftigen Datenbestände zu verhindern. Weshalb man den Schutzgehalt dieses sog. Computergrundrechts nicht beim Recht auf informationelle Selbstbestimmung angesiedelt hat, zu dem unübersehbare Implikationen bestehen und von dem es lediglich durch Nuancen (namentlich durch die Intensität des Eingriffs) geschieden werden kann, bleibt indessen diffus. 36 f) Weitere Konkretisierungen. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht fächert sich noch viel weiter auf. So schützt etwa das Recht am nicht öffentlich gesprochenen Wort die kommunikative Persönlichkeitssphäre, das Namensrecht den Namen als Ausdruck der individuellen Identität. 37 Als Grundbedingungen der Selbstbestimmung rechnen weiterhin ein Recht auf Resozialisierung für Straftäter, 38 die Kenntnis der eigenen Abstammung, 39 das äußere Erscheinungsbild, 40 ein Recht des Kindes auf ungestörtes Heranreifen zur Persönlichkeit 41 u. a. m. 4. objektiv-rechtlicher GEhAlt Aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht resultiert eine objektive Schutzpflicht des Staates, die Persönlichkeit des Individuums zu schützen. 42 Um den verfassungsrechtlichen Vorgaben nachzukommen, muss die Rechtsordnung Werkzeuge bereitstellen, mit deren Hilfe sich der Einzelne gegen Beeinträchtigen Dritter zur Wehr setzen kann. Solche Verteidigungsmöglichkeiten werden mithilfe eines Arsenals privatrechtlicher Schutzinstrumentarien (vgl. nur 823 ff., 1004 [analog] BGB) gewährt. 43 Oftmals sind dabei Vermarktungs-, Geheimhaltungs-, Rückzugs- oder Ehrschutzinteressen des Rechtsinhabers mit der individuellen Meinungsfreiheit oder dem Berichterstattungs- und Informationsinteresse der Medienöffentlichkeit in Ausgleich zu bringen. Bei der Anwendung von Privatrecht muss des Weiteren die grundrechtliche Ausstrahlungswirkung berücksichtigt werden. 44 ii. PErSöNlichEr SchUtZBErEich Jede natürliche Person ist Träger des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit oder ihrem Alter. 45 Einige befürworten sogar einen pränatalen Persönlichkeitsschutz BVerfGE 120, 274 (302 ff.); dazu Epping, Grundrechte, 4. Aufl., Kap. 13 Rn. 628 ff.; Sachs/Krings, in: JuS 2008, 481 ff. 36 BVerfGE 120, 274 (313 f.); kritisch dazu Epping, Grundrechte, 4. Aufl., Kap. 13 Rn. 633; Sachs/ Krings, in: JuS 2008, 481 (483 f.). 37 Zum Recht am eigenen Wort BVerfGE 34, 238 (246 f.). Zum Recht am eigenen Namen BVerfG, in: NJW 2009, 1657 (ebd.); BVerfGE 97, 391 (399); Germann, in: Jura 2010, 735 (739 f.); einfachgesetzlich findet es seinen Niederschlag in 12 BGB. 38 Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl., Art. 2 Rn. 69; Kunig, in: von Münch/Kunig, GG I, 6. Aufl., Art. 2 Rn. 36; Degenhart, in: JuS 1992, 361 (367). Eine Fallbesprechung liefert Molsberger, in: JuS 2007, 560 ff. 39 BVerfGE 79, 256 (268 f.); 96, 56 (63); 117, 202 (225); Jarass, in: Jarass/Pieroth, 11. Aufl., Art. 2 Rn. 67; Degenhart, in: JuS 1992, 361 (366 f.). 40 Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG I, 6. Aufl., Art. 2 Abs. 1 Rn Eine Fallbesprechung liefert Kramer, in: JuS 2007, 35 ff. 41 BVerfG (K), in: NJW 2000, 2191 (2192); BVerfG (K), in: NJW 2008, 39 (41). Dazu Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG I, 6. Aufl., Art. 2 Abs. 1 Rn. 185 ff.. 42 Kunig, in: von Münch/Kunig, GG I, 6. Aufl., Art. 2 Rn. 40; Stern, in: Stern, StaatsR IV, 99 II 2 S. 193; Hufen, Staatsrecht II, 11 Rn. 27; Epping, Grundrechte, 4. Aufl., Kap. 13 Rn. 644 ff. 43 In Betracht kommen auch Gegendarstellungsansprüche, vgl. BVerfGE 63, 131 (142). Allgemein dazu Degenhart, in: JuS 1992, 361 (366). 44 Vgl. BVerfGE 99, 185 (194 f.). Zur Ausstrahlungswirkung Jarass, in: NJW 1989, 857 (861 f.). 45 Dreier, in: Dreier, GG I, 2. Aufl., Art. 2 I Rn. 81 f.; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl., Art. 2 Rn. 51 f.; Lang, in: Epping/Hillgruber, Beck-OK GG, Art. 2 Rn. 47 ff.; Hufen, Staatsrecht II, 11 Rn. 13; Germann, in: Jura 2010, 735 (741 f.). 46 Lang, in: Epping/Hillgruber, Beck-OK GG, Art. 2 Rn. 49; a. A. Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl., Art. 2 Rn

19 Ausbildung Der Schutz von Persönlichkeitsinteressen nach dem Tod ( postmortales Persönlichkeitsrecht ) basiert nicht auf dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht, sondern allein auf einem objektiv-rechtlichen staatlichen Schutzauftrag, der aus Art. 1 Abs. 1 GG abgeleitet wird und greift wesentlich kürzer. 47 Lediglich der allgemeine Achtungsanspruch und der sittliche, personale und soziale Geltungswert werden gegen schwere Verunglimpfungen gesichert. 48 Bei der Anwendung auf juristische Personen des Privatrechts ist hinsichtlich der einzelnen Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts anhand der wesensgemäßen Anwendbarkeit i. S. v. Art. 19 Abs. 3 GG, die wegen des teils unauflöslichen Konnexes zum menschlichen Individuum nicht bei allen Facetten gegeben ist, zu differenzieren. 49 Die Erstreckung eines Grundrechts auf Organisationen scheidet dort aus, wo der Grundrechtsschutz an Eigenschaften, Äußerungsformen oder Beziehungen anknüpft, die nur natürlichen Personen wesenseigen sind (z. B. Recht am eigenen Bild; sexuelle Selbstbestimmung). Dahingegen wird dort Schutz vermittelt, wo das Grundrecht auch korporativ betätigt werden kann (z. B. Recht am gesprochenen Wort; Datenschutz; sozialer Geltungsanspruch). Bei juristischen Personen stützt sich das allgemeine Persönlichkeitsrecht jedoch alleine auf Art. 2 Abs. 1 GG. 50 Juristische Personen des öffentlichen Rechts sind als Grundrechtsverpflichtete keine Grundrechtsträger BVerfGE 30, 173 (194); Epping, Grundrechte, 4. Aufl., Kap. 13 Rn. 616; Jarass, in: NJW 1989, 857 (859). Zum postmortalen Persönlichkeitsschutz Hufen, Staatsrecht II, 11 Rn. 16; Pabst, in: NJW 2002, 999 ff. 48 BVerfG (K), in: NJW 2008, 1657 (ebd.). 49 Hierzu und zum Folgenden BVerfGE 106, 28 (42 f.); Kunig, in: von Münch/Kunig, GG I, 6. Aufl., Art. 2 Rn. 39; Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 2 Rn BVerfGE 106, 28 (43 f.); 118, 168 (203); Dreier, in: Dreier, GG I, 2. Aufl., Art. 2 I Rn Epping, Grundrechte, 4. Aufl., Kap. 13 Rn. 618; zur grundsätzlichen Grundrechtsunfähigkeit Epping, Grundrechte, 4. Aufl., Kap. 4 Rn. 158 ff. Gleichwohl bejaht der BGH im Zivilrecht ein allgemeines Persönlichkeitsrecht für juristische Personen des öffentlichen Rechts, vgl. BGH, in: NJW 2008, 2262 (2265). d. EiNGriFF Eingriff ist jedes staatlich zurechenbare Verhalten, das den grundrechtlichen Gewährleistungsbereich verkürzt (moderner Eingriffsbegriff), gleichviel ob gezielt (z. B. Einsichtnahme in Tagebücher; Infiltration von IT-Systemen; Inzestverbote) oder bloß faktisch (z. B. Videoüberwachung; alle Formen der Kenntnisnahme, Aufzeichnung und Verwertung von Daten; Verkennung der Tragweite des Grundrechts in einem Judikativakt). 52 Ein Eingriff scheidet jedoch aus, wenn der Rechtsträger in die Beeinträchtigung im konkreten Einzelfall erkennbar und freiwillig einwilligt. 53 Die Einwilligung kann stillschweigend erfolgen. 54 E. rechtfertigung i. SchrANKEN Dem sehr weiten Gewährleistungsbereich des Kombinationsgrundrechts sind trotz seiner eminenten Bedeutung Grenzen zu ziehen, um Rechte und Interessen anderer nicht unerträglich einzuschnüren. So müssen etwa Eingriffe des Staates zu Zwecken der Strafverfolgung oder Gefahrenabwehr unter gewissen Umständen möglich sein. Als spezieller Teilbereich des Art. 2 Abs. 1 GG unterliegt das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Schrankentrias aus Art. 2 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 GG. 55 Wird der unantastbare Kernbereich berührt, ist der Einfluss der Menschenwürde so stark, dass gar keine Einschränkung möglich 52 Lang, in: Epping/Hillgruber, Beck-OK GG, Art. 2 Rn. 51; Epping, Grundrechte, 4. Aufl., Kap. 13 Rn Zu den Eingriffsbegriffen Epping, Grundrechte, 4. Aufl., Kap. 8 Rn. 376 ff. Zur Verkennung des Grundrechtsgehalts vgl. BVerfGE 7, 198 (205 ff.); 99, 185 (194 ff.); 101, 361 (388). 53 Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 2 Rn. 228 f.; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl., Art. 2 Rn BVerfGE 106, 28 (45). 55 BVerfGE 79, 256 (269); 99, 185 (195); 120, 180 (201); Epping, Grundrechte, 4. Aufl., Kap. 13 Rn. 638; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl., Art. 2 Rn. 59; anders noch BVerfGE 34, 238 (246). REISEN soll begeistern. Wir sorgen dafür seit 30 Jahren. Preiswerte Flüge weltweit Kreuzfahrten Sport- und Aktivreisen Pauschal- und Wellnessreisen Jugend- und Studententarife Ferienwohnungen und Fähren Interessante Studienreisen Mietwagen und Hotels Reisebüro Reisebüro kleine fluchten Rohrteichstraße Bielefeld fon fax

20 Ausbildung ist. 56 Eigenständige Bedeutung im Rahmen der Schranken hat nur die verfassungsmäßige Ordnung als Inbegriff aller formell und materiell mit der Verfassung in Einklang stehenden Rechtssätze; hierin gehen Sittengesetz und Rechte anderer auf. 57 Da es sich um einen einfachen Gesetzesvorbehalt handelt, sind grundsätzlich auch untergesetzliche Rechtsnormen ausreichend, es sei denn, die Wesentlichkeitslehre verlangt ein förmliches Gesetz. 58 Dies wird im Bereich des Persönlichkeitsschutzes verständlicherweise häufig angenommen. 59 Um taugliche Schranke zu sein, muss das Gesetz die jeweiligen Anforderungen an Zuständigkeit, Verfahren und Form erfüllen und materiell rechtmäßig sein, sprich die Schranken-Schranken wahren. 60 ii. SchrANKEN-SchrANKEN 1. BEStiMMthEit; GrUNdrEchtSSchUtZ durch organisation UNd verfahren Während bei Einschränkungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts das Zitiergebot (Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG) unanwendbar ist 61 es verkäme sonst zur bloßen Förmelei, werden an die aus Art. 20 Abs. 3 GG abgeleitete Bestimmtheit vergleichsweise hohe Anforderungen gestellt. 62 So müssen bei Eingriffen in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung in der Ermächtigungsgrundlage Anlass, Zweck und Grenzen des Eingriffs bereichsspezifisch, präzise und normenklar festgelegt werden. 63 Darüber hinaus soll bei Informationseingriffen mithilfe der Etablierung von Vorkehrungen für die Durchführung und Organisation (Aufklärungs-, Auskunfts-, Löschungspflichten), die das Normalmaß übersteigen, Missbrauch zuvorgekommen werden; der Gesetzgeber muss durch materielle, prozedurale und organisatorische Vorgaben die Datensicherheit und die Zweckbindung sicherstellen. 64 Mitunter können auch besondere Begründungen oder Richtervorbehalte erforderlich sein verhältnismässigkeit a) Strenger Maßstab. Das aus Art. 20 Abs. 3 GG fließende Übermaßverbot, an das alle staatliche Gewalt gebunden ist (Art. 1 Abs. 3 GG), verlangt, dass der Eingriff einen verfassungslegitimen Zweck verfolgt. Weiterhin muss er in der Lage sein, diesen Zweck zu fördern (Geeignetheit), das mildeste unter gleich wirksamen Mitteln sein (Erforderlichkeit) und darf nicht zu Nachteilen führen, die zum erklärten Ziel erkennbar außer Verhältnis stehen (Angemessenheit). 66 Als Folge der Abstützung auf Art. 1 Abs. 1 GG muss bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung ein wesentlich strengerer Maßstab angelegt werden als bei der allgemeinen Handlungsfreiheit. 67 Die staatliche Maßnahme muss zum Schutz öffentlicher Interessen unerlässlich sein und im überwiegenden Interesse der Allgemeinheit unter strikter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgebots getroffen werden. 68 Auf diese Weise werden deutlich höhere Anforderungen an die Schranken gestellt, als Art. 2 Abs. 1 GG es seinem Wortlaut nach verlangt. b) Sphärentheorie. Um die Schwere des Persönlichkeitseingriffs zu veranschaulichen wurde eigens das abgestufte Schutzkonzept der Sphärentheorie entwickelt. 69 Bemüht man das Bild konzentrischer Kreise, bildet die Intimsphäre den kleinsten, innersten Kreis. Als nächstgrößerer Ring folgt die (weitere) Privatsphäre, die äußere Hülle bilden Sozial- und Öffentlichkeitssphäre. Ein Eingriff in die Intimsphäre (innere Gedanken- und Gefühlswelt; Sexualität etc.) ist aufgrund ihrer spürbaren Nähe zu Art. 1 Abs. 1 GG per se rechtswidrig, denn sie markiert den innersten Kernbereich, den Wesensgehalt (Art. 19 Abs. 2 GG) privater Lebensgestaltung und ist der öffentlichen Gewalt schlechthin entzogen, selbst wenn wichtige Allgemeininteressen zurückgedrängt werden. 70 Insoweit fungiert das allgemeine Persönlichkeitsrecht als unantastbarer Würdeschutz, auch für Prominente. 71 Bleibt der Kernbereich verschont, ist eine Abwägung durchzuführen, ob dem staatlichen Eingriffsinteresse oder dem individuellen Abwehrinteresse der Vorrang gebührt. 72 Hier, im Rahmen der Angemessenheitsprüfung, kulminiert meist die juristische Problematik. Dabei wird der Widerstand mit der Intensität des Zugriffs stärker, d. h. der Rechtfertigungsbedarf steigt an, je eher das betroffene Rechtsgut dem engeren persönlichen Bereich des Betroffenen und dem Menschenwürdekern zuzuordnen ist ( Je-desto- Formel ). 73 Holzschnittartig formuliert sind Eingriffe in die Privatsphäre in der Regel unzulässig, solche in die gemeinschaftsbezogenen Sphären dagegen grundsätzlich zulässig. Letztere sind Bereiche, in denen sich der Betroffene selbst der Öffentlichkeit zuwendet (Öffentlichkeitssphäre) oder mit anderen Menschen im Rahmen seiner beruflichen, politischen oder ehrenamtlichen Tätigkeit interagiert (Sozialsphäre). Hier sind Grundrechteinschränkungen regelmäßig hinzunehmen, sofern nicht außergewöhnliche Umstände hinzutreten. 74 Die Verteidigung der Privatsphäre gelingt einfacher, denn dort ist das Diskretionsinteresse merklich größer. 75 Eingriffe sind nur zugunsten überwiegender gegenläufiger Belange denkbar. 76 Neben der Wertigkeit des Rechtsguts können viele weitere Faktoren von Relevanz für die Bewertung sein. So sind beispielsweise juristische Personen weniger schutzwürdig und solche Eingriffe belastender, die heimlich geschehen oder eine Vielzahl von Menschen betreffen BVerfGE 75, 369 (380); Germann, in: Jura 2010, 735 (742). 57 Epping, Grundrechte, 4. Aufl., Kap. 13 Rn. 638; Germann, in: Jura 2010, 735 (742). 58 Zur Wesentlichkeitslehre Epping, Grundrechte, 4. Aufl., Kap. 8 Rn. 391; Gröpl, Staatsrecht I, 3. Aufl., 6 Rn. 296 ff. 59 BVerfGE 65, 1 (44); 89, 69 (84); 92, 191 (197). 60 Allgemein zur Rechtfertigung von Eingriffen Epping, Grundrechte, 4. Aufl., Kap. 2 Rn. 40 ff. 61 Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl., Art. 2 Rn BVerfGE 65, 1 (44); Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl., Art. 2 I Rn. 58a; Kunig, in: von Münch/ Kunig, GG I, 6. Aufl., Art. 2 Rn BVerfGE 113, 348 (375); 118, 168 (187 f.); Epping, Grundrechte, 4. Aufl., Kap. 13 Rn BVerfGE 65, 1 (43 ff.); 113, 29 (57 f.); 120, 351 (361). Dazu Stern, in: Stern, StaatsR IV, 99 VI 2, S. 237 ff.; Schoch, in: Jura 2008, 352 (358). 65 BVerfGE 103, 21 (35); 120, 274 (331). 66 BVerfGE 115, 320 (345). Allgemein zur Verhältnismäßigkeit Epping, Grundrechte, 4. Aufl., Kap. 2 Rn. 47 ff.; Gröpl, Staatsrecht I, 3. Aufl., 7 Rn. 353 ff. 67 Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl., Art. 2 Rn BVerfGE 34, 238 (246); 65, 1 (44); 84, 239 (279 f.); 103, 21 (33). 69 Dazu Hufen, Staatsrecht II, 11 Rn. 4 ff.; Degenhart, in: JuS 1992, 361 (363 f.); kritisch Kunig, in: von Münch/Kunig, GG I, 6. Aufl., Art. 2 Rn BVerfGE 34, 238 (245); 80, 367 (373 f.); 103, 21 (31); Hufen, Staatsrecht II, 11 Rn. 6 f. 71 So ausdrücklich der EGMR, in: NJW 2004, 2647 ff., dem folgend BVerfGE 120, 180 (207). 72 BVerfGE 35, 202 (221). 73 Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 2 Rn. 130; Hufen, Staatsrecht II, 11 Rn Möglich ist etwa die Veröffentlichung von Bildern verdächtiger Personen im Interesse der Strafverfolgung ( 24 KUG), vgl. BVerfGE 35, 202 (220). 75 Zur Privatsphäre s. oben C. I. 3. lit. c. 76 Z.B. zur Bekämpfung der Steuerhinterziehung (BVerfG, in: NJW 2007, 2464 [2469]) oder zur Wahrheitsermittlung im Strafverfahren (BVerfGE 113, 29 [54]). 77 Vgl. BVerfGE 100, 313 (376); 115, 320 (347); 120, 274 (326); 120, 378 (402). 220

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