Arbeitsrecht für jeden

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1 Arbeitsrecht für jeden 1

2 2 IMPRESSUM Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar Herausgeber: Arbeitskammer des Saarlandes, Abteilung Öffentlichkeitsarbeit Fritz-Dobisch-Straße Saarbrücken, & (06 81) Broschürenservice & (06 81) , Fax (06 81) Internet: Bearbeitung: Redaktion: Titel: Satz: Herstellung: Rechtsanwalt Rainer Fuchs, Justitiar, Arbeitskammer Harald Schiffer Kurt Heinemann, Völklingen SaTec Gesellschaft für Satz- und Drucktechnik mbh Saarbrücken Saarländische Druckerei und Verlag GmbH, Werner von Siemens-Straße 31, Saarwellingen 17. Auflage: ISBN Gedruckt auf Recyclingpapier Arbeitskammer des Saarlandes Mitglied im Umweltpakt Saar Kostenlos für Mitglieder der Arbeitskammer, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Saarland. Preis für andere Besteller: 7 zuzüglich Portokosten

3 ARBEITSRECHT FÜR JEDEN 3 Vorwort Das deutsche Arbeitsrecht war in den vergangenen Jahren oftmals Zielscheibe politischer Begehrlichkeiten und politischer Ideologien. Insbesondere die Diskussionen um den vermeintlichen Standortnachteil wegen des Kündigungsschutzgesetzes wollten nicht enden. In den Zeiten der Weltwirtschaftskrise stellte sich heraus, dass es gerade das deutsche Arbeitsrecht war, welches sich als probates Mittel des Krisenmanagements bewährte. Die Stärke der Betriebsräte und Gewerkschaften, die Motivation der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, gestützt auf ein verlässliches und ausgewogenes Arbeitnehmerschutzrecht, haben sich als wesentlicher Standortvorteil bei der Bekämpfung der Folgen der von maßlosen Finanzmanagern ausgelösten Finanzund Wirtschaftskrise erwiesen. Das Arbeitsrecht in Deutschland wird auch in Zukunft in Bewegung sein. Auch als Lehre aus den jüngsten Krisen wird entscheidend sein, dass das Arbeitsrecht für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Augenhöhe mit den Interessen der Unternehmer bleibt. Wie im Betriebsverfassungsrecht gilt auch für das Arbeitsvertragsrecht der Grundsatz der ausgewogenen Interessenspartnerschaft. Die Broschüre ist in Bezug auf die Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literaturmeinung auf dem Stand Ende Im Übrigen stellt sie die Meinung des Verfassers dar, ohne einen Anspruch auf Vollständigkeit oder Gewähr zu bieten. Saarbrücken, im Januar 2011 Hans Peter Kurtz Vorsitzender des Vorstandes Horst Backes Hauptgeschäftsführer

4 4 ARBEITSRECHT FÜR JEDEN

5 INHALT 5 1. Arbeitsrecht und wo steht es geschrieben? Die unterschiedlichen Rechtsquellen und ihre Wechselwirkungen zueinander (Normenhierarchie) Das Grundgesetz steht an erster Stelle Die Rechtsverordnungen stehen unterhalb der formellen und materiellen Gesetze Der Arbeitsvertrag als wichtige Quelle des Arbeitsrechts, durch höherrangiges Recht eingeschränkte Vertragsfreiheit Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung als weitere Vertragstypen Die betriebliche Übung als Sonderform im Arbeitsrecht Das Direktionsrecht des Arbeitgebers als Rechtsquelle Die Ausnahme von den Regeln der Normenhierarchie: das Günstigkeitsprinzip Günstigkeitsprinzip Das praktische Problem der Vergleichsgrundlage Das europäische Arbeitsrecht Der Einfluss der Wirtschaftsordnung auf das Arbeitsrecht Arbeitsrecht als Schutzgesetz für Schwächere Ausdruck der demokratischen und sozialen Grundordnung Der Einfluss der Europäischen Union auf das nationale Arbeitsrecht Die Regulierungsmittel der Europäischen Union Der Einfluss des EuGH auf das deutsche Arbeitsrecht Arbeitsrecht wen schützt es? Die Arbeitnehmereigenschaft welche Bedeutung hat der Begriff? Der Weg zum richtigen Gericht Wer und was sind Arbeitnehmer? Selbstständigkeit nach 84 Handelsgesetzbuch Der sozialversicherungspflichtige Begriff der Beschäftigung Arbeitnehmerähnliche Personen Das Heimarbeitsgesetz

6 6 ARBEITSRECHT FÜR JEDEN 3. Der Arbeitgeber als Vertragspartner Der Begriff Arbeitgeber Arbeitnehmerüberlassung Auswirkungen auf das Betriebsverfassungsgesetz Die problematische Abgrenzung zu Scheinwerkverträgen Betriebsübergang und die Folgen für das BetrVG Kriterien des EuGH und des BAG zum Betriebsübergang Betriebsübergang, Betriebsteilübergang nach erfolgter Stilllegung Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers gegen Betriebsübergang Fortgelten tarifvertraglicher und betriebsverfassungsrechtlicher Regelungen Gilt ein besonderer Kündigungsschutz beim Betriebsübergang? Gemeinsame Haftung des Veräußeres und des Erwerbers Übergangsmandat des Betriebsrates beim Teilübergang Der Beginn des Arbeitsverhältnisses Informationsquellen für eine erfolgreiche Bewerbung Das Bewerbungsschreiben Eintrittskarte in das Unternehmen Der Lebenslauf Ihre Visitenkarte Die Vorbereitung auf das Bewerbungsgespräch Die Beteiligung des Betriebsrates Zulässiges Auskunftsverlangen des Arbeitgebers nach AGG und die Folgen wahrheitswidriger Antworten Fragerecht des Arbeitgebers Folgen wahrheitswidriger Antworten auf zulässige Fragen Freizeit zur Stellensuche und Erstattung der Bewerbungskosten Auskunftsverlangen Dritter gegenüber dem ehemaligen Arbeitgeber

7 INHALT 7 5. Gibt es ein Ende des Arbeitsverhältnisses vor dem Beginn? Die Anfechtung des Arbeitsvertrages und die Rechtsfolgen Anfechtung wegen Fehlens einer wesentlichen Eigenschaft nach 119 Abs. 2 BGB Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach 123 Abs Anfechtung wegen Drohung nach 123 Abs. 1 und 2 BGB Rechtsfolgen einer wirksamen Anfechtung Der unwirksame Arbeitsvertrag Geschäftsunfähigkeit nach 105, 104 BGB Formmangel Abschlussverbote Die Kündigung vor Arbeitsaufnahme Der Abschluss eines Arbeitsvertrages Die Rechtsgrundlagen eines Arbeitsvertrages Rechtsgrundlage Gesetz Rechtsgrundlage Tarifvertrag Rechtsgrundlage Betriebsvereinbarung Rechtsgrundlage Regelungsabrede Rechtsgrundlage Arbeitsvertrag Rechtsgrundlage betriebliche Übung Rechtsgrundlage Direktionsrecht Rechtsgrundlage Gleichbehandlung Rechtsgrundlage Gesamtzusage und arbeitsvertragliche Einheitsregelung Rechtsgrundlage Richterrecht Der unbefristete und befristete Arbeitsvertrag Der unbefristete, auf Dauer angelegte Arbeitsvertrag

8 8 ARBEITSRECHT FÜR JEDEN Der befristete, auf Zeit oder Zweckerfüllung angelegte und auflösend bedingte Arbeitsvertrag Zeitliche Befristung mit Sachgrund nach TzBfG Zeitliche Befristung ohne Sachgrund nach TzBfG Zeitliche Befristung ohne Sachgrund bei älteren Arbeitnehmern Zweckdefinierte Befristung Befristung einzelner Bedingungen Der auflösend bedingte Arbeitsvertrag Rechtsfolgen der unzulässigen oder unwirksamen Befristung Rechtsfolgen der einvernehmlichen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach Fristende Besondere Vertragstypen Arbeit auf Abruf nach 12 TzBfG Teilzeitarbeitsvertrag Jobsharing-Vertrag Altersteilzeitvertrag Geringfügige Beschäftigung Telearbeitsvertrag Eingliederungsvertrag Berufsausbildungsvertrag Beteiligung des Betriebsrates, des Personalrates von der Auswahl bis zur Einstellung ein Überblick Beteiligung im Rahmen der Personalplanung nach 92 BetrVG Beteiligung des Betriebsrates, Personalrates bei Stellenausschreibungen Beteiligung des Betriebsrates bei der Einstellung nach 99 BetrVG Die gegenseitigen Rechte und Pflichten im Arbeitsverhältnis Das Recht und die Pflicht zur Arbeit Rechtsfolgen der Pflichtverletzung durch den Arbeitnehmer Folgen der Nichtleistung des Arbeitnehmers Folgen der Schlechtleistung des Arbeitnehmers

9 INHALT Haftung des Arbeitgebers für Schäden des Arbeitnehmers Pflicht des Arbeitgebers zur Lohnzahlung Besondere Entgeltansprüche des Arbeitnehmers Gratifikationen Provisionen Betriebliche Altersvorsorge Vermögenswirksame Leistungen Reisezeitersatz Erfindungen Beteiligung des Betriebsrates nach 87 Abs.1 Nr. 10 und 11 BetrVG, des Personalrates nach 78 Abs. 1 Nr. 4 SPersVG Ohne Tun kein Lohn? Die ursprüngliche Unmöglichkeit der Arbeitsleistung Die nachträgliche, vom Arbeitnehmer zu vertretende Unmöglichkeit der Arbeitsleistung Die nachträgliche, vom Arbeitgeber zu vertretende Unmöglichkeit der Arbeitsleistung Die nachträgliche, von beiden Parteien nicht zu vertretende Unmöglichkeit der Arbeitsleistung Arbeitsrechtliche Sonderfälle Entgeltanspruch nach Entgeltfortzahlungsgesetz Voraussetzungen bei Arbeitsunfähigkeit Voraussetzungen bei Maßnahmen der medizinischen Vorsorge und Rehabilitation Voraussetzungen an Feiertagen Voraussetzungen nach dem Bundesurlaubsgesetz Kurzfristige Arbeitsverhinderung nach 616 BGB Arbeitsverhinderung wegen spezieller Rechtsvorschriften Betriebsrisiko, Wirtschaftsrisiko und Arbeitskampfrisiko Annahmeverzug des Arbeitgebers

10 10 ARBEITSRECHT FÜR JEDEN 9 Der Schutz des Arbeitseinkommens Voraussetzungen und Grenzen der Lohnpfändung Voraussetzungen und Folgen der rechtswirksamen Pfändung Grenzen der Lohnpfändung Die wichtigsten Lohnsicherungen Pfändungsschutzkonto Insolvenz des Arbeitgebers Arbeitsentgeltansprüche aus der Zeit vor der Insolvenzeröffnung Arbeitsentgeltansprüche aus der Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens Vorschusszahlung auf das Insolvenzgeld Einfluss der EU auf den Insolvenzschutz Rückzahlungsklauseln im Arbeitsverhältnis Die wichtigsten Nebenpflichten im Arbeitsverhältnis Fürsorgepflicht des Arbeitgebers und die wichtigsten Arbeitssicherheitsvorschriften Treue- und Verschwiegenheitspflicht des Arbeitnehmers Treue- und Verschwiegenheitspflicht Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot Nebentätigkeit Das Recht auf ein Zeugnis Besondere Schutzgesetze Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) Arbeitszeitgesetz Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses Überblick über die Beendigungsgründe Die Kündigung im Allgemeinen und nach BGB Der Kündigungsbegriff

11 INHALT Kündigungsarten Ordentliche, fristgemäße Kündigung Außerordentliche, fristlose Kündigung Verdachtskündigung Änderungskündigung Teilkündigung Druckkündigung Vorsorgliche und bedingte Kündigung Kündigungserklärung Die Kündigung nach den Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes Sittenwidrige Kündigung Treuwidrige Kündigung Unwirksame Kündigung wegen Verstoßes gegen Vorschriften Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes Kündigungsarten Die Beteiligung des Betriebsrates bei Kündigungen Kündigungsschutzprozess Ausschlussfrist nach 4 Kündigungsschutzgesetz Klageantrag Verfahrensverlauf Auflösungs- und Abfindungsanspruch nach Kündigungsschutzgesetz Wirkungen des Urteils Weiterbeschäftigungsanspruch Besonderer Kündigungsschutz Nach 15 KSchG für Mitglieder von Betriebsrat, Personalrat u.a Nach SGB IX für schwerbehinderte Menschen Nach Mutterschutzgesetz während Schwangerschaft und nach Geburt Der besondere Kündigungsschutz bei Elternzeit Kündigungsschutz bei Insolvenz des Arbeitgebers Kündigungsschutz bei Massenentlassungen Vertraglicher Ausschluss einer ordentlichen Kündigung Kündigungsschutz bei Wehr- und Ersatzdienst

12 12 ARBEITSRECHT FÜR JEDEN 11.7 Einvernehmliche Beendigung eines Arbeitsverhältnisses und Abfindung Vertragsarten Sozialversicherungs- und steuerrechtliche Aspekte Überblick über das Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) Anwendbarkeit des Gesetzes Beteiligungsrechte des Betriebsrates im Überblick Jugend- und Auszubildendenvertretung Schutz des Betriebsrates bei Wahrnehmung seiner Aufgaben Streitigkeiten aus dem BetrVG Überblick über das Tarifvertragsgesetz (TVG) Der Begriff der Tarifvertragspartei Der mögliche Inhalt eines Tarifvertrages und die Tarifbindung Überblick über das Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) Zuständigkeiten des Arbeitsgerichtes Verfahrensablauf Amtliche Texte Bürgerliches Gesetzbuch Kündigungsschutzgesetz Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Mindesturlaubsgesetz Abkürzungsverzeichnis

13 RECHTSQUELLEN Arbeitsrecht und wo steht es geschrieben? Wer sich über das Arbeitsrecht informieren will, stößt schon zu Beginn auf ein großes Problem: es gibt in Deutschland kein Arbeitsvertragsgesetzbuch, das alle für das Arbeitsrecht relevanten Vorschriften enthält. Das Arbeitsrecht besteht aus einer Vielzahl verschiedener Regelungsbereiche. Diese einzelnen Bereiche stehen nicht immer gleichberechtigt nebeneinander, sondern sind meist einander über- oder untergeordnet. Der Verwirrung für den arbeitsrechtlichen Laien nicht genug, prägen die Rechtsprechung der für Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis ausschließlich zuständigen Arbeitsgerichte und hier insbesondere die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) das Arbeitsrecht. Aber damit nicht genug: Zunehmend spielt auch die Europäische Union (EU) durch ihre Verordnungen und Richtlinien zum Arbeitsrecht, sowie die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes in Luxemburg eine immer gewichtigere Rolle im deutschen Arbeitsrecht. Die Einleitung zu diesem Ratgeber ist in drei große Abschnitte gegliedert: Im ersten Abschnitt finden Sie einen Überblick über die verschiedenen Rechtsquellen des Arbeitsrechts, sowie deren wechselnden Auswirkungen aufeinander (die Normenhierarchie). Im zweiten Abschnitt wird eine arbeitsrechtliche Besonderheit beschrieben, das Günstigkeitsprinzip, welches die Normenhierarchie durchbricht. Im dritten Abschnitt ist die zunehmende Bedeutung des Europäischen Arbeitsrechts für unser nationales Arbeitsrecht dargestellt. 1.1 Die unterschiedlichen Rechtsquellen und ihre Wechselwirkungen zueinander (Normenhierarchie) Eine sogenannte Rangfolge, die Normenhierarchie, kennzeichnet die Gesetzessystematik in der Bundesrepublik Deutschland. Diese Normenhierarchie regelt die Wertigkeit und die Abhängigkeit der Gesetze zueinander. Stellen Sie sich bildhaft eine Rolltreppe vor. Je höher Sie auf der Treppe nach oben fahren, umso mehr steigt die Bedeutung der Vorschriften und umso mehr werden die darunter stehenden Regeln verdrängt Das Grundgesetz steht an erster Stelle An erster Stelle in dieser Hierarchie steht unsere Verfassung, das Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland. Dieses enthält in Artikel 3 den Grundsatz der Gleichbehandlung, der sich in vielen arbeitsrechtlichen Vorschriften wiederfindet. Seit August

14 14 ARBEITSRECHT FÜR JEDEN 2006 hat ein Spezialgesetz in Deutschland diesen Gedanken in vielfältiger Weise umgesetzt: das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG, dazu mehr in Kapitel 10). Nach diesem Gesetz, welches auf verschiedenen Richtlinien der Europäischen Union (EU) beruht, sind diskriminierende Handlungen im Arbeitsrecht verboten und werden bestraft. In Artikel 5 ist das Recht auf freie Meinungsäußerung normiert. Das Recht der Koalitionsfreiheit, welches u.a. das Recht, Mitglied in einer Gewerkschaft zu sein und sich z.b. an einem Streik zu beteiligen, definiert, findet sich in Artikel 9 Abs. 3 GG. Beide Grundrechte schützt ausdrücklich das Maßregelungsverbot des 612a BGB. Danach darf kein Arbeitnehmer, der in zulässiger Weise von seinen Rechten Gebrauch macht, vom Arbeitgeber deswegen benachteiligt werden. Artikel 12 Absatz 1 Grundgesetz schützt das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Aus - bildung frei zu wählen, eingeschränkt natürlich durch die Anforderungen, die der Arbeitsmarkt an die Qualifikation jedes Einzelnen stellt und durch das Angebot des Arbeitsmarktes. Dann folgen die formellen und materiellen Gesetze, wie etwa das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) oder das Arbeitszeitgesetz (zu den besonderen Schutzgesetzen vgl. Kapitel 10). Unterhalb des Grundgesetzes stehen die formellen und materiellen Gesetze, also Gesetze, die im formellen Gesetzgebungsverfahren in den zuständigen Parlamenten beschlossen und anschließend verkündet und in Kraft gesetzt werden. Da das Arbeitsrecht überwiegend Bundesrecht ist, werden die meisten Arbeitsgesetze durch den Deutschen Bundestag beschlossen. Das Recht der Arbeit ist dem Bereich des Zivilrechts zugeordnet und hierbei dem Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB), das am 1. Januar 1900 in Kraft getreten ist und seitdem mehrfach aktualisiert wurde allerdings weniger in den arbeitsrechtlichen Vorschriften. Die 611 bis 630 BGB bilden das Korsett des deutschen Arbeitsrechts. Wie Grundgesetz und BGB zusammenwirken, haben Sie z.b. schon an den Verbindungen zwischen Artikel 3 GG und 612a BGB gesehen. Ebenfalls als Beispiel für die Frage der gesetzlich zulässigen inhaltlichen Gestaltung eines Arbeitsvertrages soll an dieser Stelle vorab das Arbeitszeitgesetz genannt werden. Dieses Gesetz regelt so wichtige Bestimmungen wie z.b. die tägliche Höchstarbeitszeit, Ruhezeiten und Ruhepausen, die Zulässigkeit von Nacht- und Schichtarbeit oder das generelle Arbeitsverbot an Sonn- und Feiertagen. Andere Beispiele in diesem Zusammenhang sind das l Kündigungsschutzgesetz (KSchG), l Bundesurlaubsgesetz (BUrlG), l Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG) bzw. das Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG), in dem auch die neue Elternzeit geregelt ist.

15 RECHTSQUELLEN 15 Hinweis: Für die vor dem 1. Januar 2007 geborenen oder mit dem Ziel der Adoption aufgenommenen Kinder sind die Vorschriften des Ersten und Dritten Abschnitts des Bundeserziehungsgeldgesetzes in der bis zum 31. Dezember 2006 geltenden Fassung weiter anzuwenden. Ein Anspruch auf Elterngeld besteht in diesen Fällen nicht. Weitere Ausführungen zu diesen Schutzgesetzen in Kapitel Die Rechtsverordnungen stehen unterhalb der formellen und materiellen Gesetze Den formellen und materiellen Gesetzen folgen die Rechtsverordnungen (VO), die auf Grund besonderer Ermächtigungen in Gesetzen erlassen werden. Das bedeutet, dass bestimmte Fachministerien in der Regel das Bundesarbeitsministerium Verordnungen zum Arbeitsrecht ohne das Parlament formulieren können, da sie durch ein vom Parlament beschlossenes Gesetz dazu ermächtigt sind. Diese Rechtsquellen finden sich verstärkt im Bereich des besonderen Arbeitsschutzes, wie etwa die Verordnung über Arbeitsstätten, in der die Beschaffenheit der Arbeits - umgebung (Lüftung, Beleuchtung, Raumtemperatur, Nichtraucherschutz und vieles mehr) beschrieben ist. Oder die Verordnung zum Schutze der Mütter am Arbeitsplatz, die die Arbeitsplatzgestaltung unter dem besonderen Aspekt des Schutzes werdender oder stillender Mütter behandelt Der Arbeitsvertrag als wichtige Quelle des Arbeitsrechts, durch höherrangiges Recht eingeschränkte Vertragsfreiheit Einen wesentlichen Schwerpunkt im Arbeitsrecht stellt das Vertragsrecht dar. Die Parteien des Arbeitsvertrages, Arbeitgeber und Arbeitnehmer, sollen im Wesent - lichen autonom (selbstständig und ohne Einfluss von anderen, insbesondere des Staates) die Bedingungen des Arbeitsvertrages aushandeln können. Diese Vertragsfreiheit normiert in 311 BGB, 105 GewO ist allerdings eingeschränkt durch die in der Normenhierarchie oberhalb des Vertragsrechts angesiedelten Rechtsquellen. So darf etwa kein Arbeitsvertrag gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Artikels 3 Abs. 1 GG verstoßen, indem er z.b. für gleiche Arbeit unterschiedliche Löhne für Frauen und Männer vorsieht. Grundsätzlich ist es auch nicht möglich, festzulegen, dass täglich mehr als acht Stunden gearbeitet werden soll. Aber auch dort, wo eine Vertragspartei grundsätzlich berechtigt ist, einseitig den Vertragsinhalt zu konkretisieren, besteht keine grenzenlose Freiheit. Im Arbeitsrecht spricht man etwa vom Weisungs- oder Direktionsrecht des Arbeitgebers ( 106 GewO). Vielmehr schränken 315 Absatz 3 BGB, 106 GewO die Vertragsfreiheit im Sinne einer Interessensabwägung stark ein. Selbst im Zusammenhang mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) im (Formular-)Arbeitsvertrag ermöglicht das BGB in den 305 ff. eine Vielzahl von Kontrollmöglichkeiten zum Schutze der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer.

16 16 ARBEITSRECHT FÜR JEDEN Die Arbeitsgerichte prüfen, ob bestimmte Formulierungen die Arbeitnehmer einseitig benachteiligen. Sind vom Arbeitgeber gewählte Formulierungen ungenau, so gehen sie zu Lasten der Arbeitgeber und sind unwirksam. Das BAG (in NZA 2009, 7839) hat sich insoweit der Rechtsprechung des BGH (in NJW 2006, 1059 f.) zur Teilwirksamkeit von Klauseln ( blue-pencil-test ) angeschlossen. Enthält eine Klausel neben der unwirksamen unbedenkliche, sprachlich und inhaltlich abtrennbare Bestimmungen, bleiben diese wirksam, auch wenn sie den gleichen Sachkomplex betreffen Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung als weitere Vertragstypen Zu den Verträgen, die das Arbeitsverhältnis insgesamt ausmachen, zählen auch die Tarifverträge (TV), die die Tarifvertragsparteien (Arbeitgeber/Arbeitgeberverbände und Gewerkschaften) abschließen und die Vereinbarungen, die Arbeitgeber und Betriebsräte miteinander abschließen, die Betriebsvereinbarungen (BV). Hierzu finden Sie Näheres in den Kapiteln 12 (BV) und 13 (TV) Die betriebliche Übung als Sonderform im Arbeitsrecht Der Bereich der autonomen Inhaltsgestaltung wird ergänzt durch die Regeln der betrieblichen Übung. An dieser Stelle soll der Begriff nur kurz erwähnt werden, ausführlich ist er in Kapitel 6 beschrieben. Der Inhalt des Arbeitsvertrages, die Gesamtheit der Regeln, die zwischen Arbeit geber und Arbeitnehmer gelten sollen, mithin das Arbeitsverhältnis, wird neben dem geschriebenen oder gesprochenen Recht ergänzt durch das tatsächliche Handeln. So kann z.b. ein Anspruch auf Zahlung einer Prämie oder Gratifikation (Umsatzprämie oder Weihnachtsgeld) dadurch entstehen, dass der Arbeitgeber mindestens drei Jahre hintereinander ohne irgendeinen Vorbehalt ein Weihnachtsgeld an seine Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen freiwillig auszahlt. Oder es kann sich z.b. der Inhalt der vom Arbeitnehmer zu erbringenden, im Arbeitsvertrag nur allgemein als kaufmännische Tätigkeit beschriebenen Arbeitsleistung durch jahrelange Ausübung der Buchhaltertätigkeit konkretisieren, mit der Folge, dass eine einseitige Veränderung durch den Arbeitgeber nur bedingt zulässig ist (vgl. dazu in Kapitel 11 Kündigungsarten ) Das Direktionsrecht des Arbeitgebers als Rechtsquelle Als letzte Stufe der Rechtsquellen des Arbeitsrechts ist das Direktionsrecht des Arbeitgebers zu nennen. Kraft Direktionsrecht kann der Arbeitgeber konkrete Anweisungen im Zusammenhang mit der Ausführung des Arbeitsvertrages an den Arbeitnehmer geben. Wie schon erwähnt: eingeschränkt durch die in 315 Abs. 3 BGB, 106 GewO getroffene Berücksichtigung der Interessen der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers. Voraussetzung für das Direktionsrecht ist jedoch immer, dass der Arbeitgeber Gestaltungsspielraum hat. Je konkreter der Arbeitsvertrag formuliert ist, umso inhaltsleerer wird das Direktionsrecht.

17 RECHTSQUELLEN Die Ausnahme von den Regeln der Normenhierarchie: das Günstigkeitsprinzip Nachdem Sie das Grundprinzip der Normenhierarchie und die Wechselwirkung der einzelnen Hierarchieebenen kennengelernt haben, folgt direkt die Ausnahme des Rangprinzips, das mit dem Schlagwort Günstigkeitsprinzip umschrieben wird Günstigkeitsprinzip Eine gesetzliche Grundlage findet die Lehre zum Günstigkeitsprinzip in 4 Abs. 3 Tarifvertragsgesetz (TVG). Danach kann von zwingenden Vorschriften eines Tarifvertrages dann abgewichen werden, wenn der Tarifvertrag dies ausdrücklich erlaubt (Öffnungsklauseln) oder aber die getroffene Vereinbarung für den Arbeitnehmer günstiger ist. Dies erklärt sich damit, dass Tarifverträge lediglich Mindeststandards beinhalten. Arbeitgeber und Arbeitnehmer dürfen dann nicht weniger, wohl aber mehr Lohn, Urlaub u.a. vertraglich vereinbaren. Gleiches gilt im Ergebnis für die gesamte Normenhierarchie. Immer dann, wenn eine höherrangige Norm den Inhalt des Arbeitsverhältnisses nicht abschließend regelt, sondern lediglich bestimmte Interessen der Arbeitnehmer mindestens schützen will, kann mit einer in der Hierarchie tiefer stehenden Vereinbarung zu Gunsten der Arbeitnehmer abgewichen werden. So ist es durchaus zulässig, dass der jährliche Urlaubsanspruch entgegen der Vorschrift in 3 Bundesurlaubsgesetz (BUrlG, Anspruch auf 24 Werktage bei einer Sechs- Tage-Woche), durch Tarifvertrag oder Einzelvertrag erhöht wird. Er darf allerdings nicht verkürzt werden. Sie finden die gesetzlich verankerte Grundlage des Günstigkeitsprinzips folgerichtig somit in 13 Abs. 1 Satz 3 BUrlG, der einen größeren Urlaubsanspruch zulässt. Einfach formuliert: Mehr geht immer, weniger nie! Das praktische Problem der Vergleichsgrundlage Praktische Probleme bereitet allerdings die Vergleichsgrundlage. So mag es für einen Arbeitnehmer, der gerade in finanziellen Schwierigkeiten ist, durchaus günstiger sein, mehr als die tarifvertraglich vereinbarten 40 Stunden in der Woche gegen Entgelt zu arbeiten. Dagegen ist es für den finanziell gut sortierten Arbeitnehmer, der mehr Wert auf Freizeitbeschäftigung legt, ungünstiger, länger zu arbeiten. Ist die nach 622 Abs. 5 Satz 2 BGB zulässige Verlängerung der durch 622 Abs. 1 bis 3 BGB mindestens vorgeschriebene Kündigungsfrist günstiger, oder angesichts des Wunsches, möglichst flexibel auf neue Angebote reagieren zu können, aus Sicht eines Arbeitnehmers ungünstiger? Vereinfacht ausgedrückt: Äpfel dürfen nicht mit Birnen verglichen werden. Die Vorschrift, von der abgewichen werden soll, muss mit der versprochenen Gegenleistung

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