Bachelorarbeit. Wirtschaftsrecht. Thema der Bachelorarbeit:

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1 Bachelorarbeit Wirtschaftsrecht Thema der Bachelorarbeit: Der Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb - Entwicklung ab 2010 bis hin zum Tarifeinheitsgesetz und die Frage nach dessen Verfassungsmäßigkeit Sebastian Rosenlund Matrikel-Nr Erstprüferin: Zweitprüfer: Prof. Dr. jur. Marina Tamm Dr. Friedrich-Wilhelm Lehmann Die Bachelorarbeit ist bis zum einzureichen. WO00-BAC-PB

2 Sebastian Rosenlund I Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis... IV A. Einleitung... 1 B. Die Abkehr vom Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb durch das BAG... 3 I. Begriffserklärungen... 3 II. Meinungsstand zur Tarifeinheit im Betrieb in den Jahren vor III. Die Entscheidung des BAG zur Aufgabe der Tarifeinheit im Betrieb Einleitung Gründe für die Abkehr von der Tarifeinheit im Betrieb... 8 a) 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG... 8 b) Keine Rechtssicherheit und Rechtsklarheit... 8 c) Keine Rechtsgrundlage... 9 d) Keine planwidrige Gesetzeslücke... 9 e) Keine gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung f) Unvereinbarkeit mit der Koalitionsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 GG IV. Analysen des Urteils im Schrifttum C. Meinungsstand in der Literatur nach der Aufgabe der Tarifeinheit I. Zustimmung zur Tarifpluralität II. Rufe nach einer gesetzlichen Regelung Das gemeinsame Eckpunktepapier der BDA und des DGB a) Inhalt b) Reaktionen im Schrifttum c) Abkehr der BDA und des DGB vom gemeinsamen Eckpunktepapier... 16

3 Sebastian Rosenlund II 2. Gegenentwurf zum Eckpunktepapier: Der Professorenentwurf Weitere Vorschläge im Schrifttum a) Hromadka s Wunsch nach Tarifeinheit b) Greiner s dynamische und repräsentative Tarifeinheit c) Henssler s Reform des Arbeitskampfrechts D. Das Tarifeinheitsgesetz I. Inhalt Veränderung des TVG a) 4a TVG und 8 TVG b) 13 Abs. 3 TVG Veränderung des ArbGG a) 58 Abs. 3 ArbGG b) 99 ArbGG und 2a Abs. 1 Nr. 6 ArbGG II. Reibungspotential mit der Rechtsprechung des BAG Die Rechtsprechung des BAG: Tarifpluralität im Betrieb Das TEG: Tarifeinheit im Betrieb Folge: Tarifpluralität im Betrieb vs. Tarifeinheit im Betrieb Aber: Das TEG vs. Die Rechtsprechung des BAG bis (Vorläufiges) Fazit E. Reaktionen auf das Tarifeinheitsgesetz I. Verfassungsbeschwerden und Eilanträge II. Schrifttum Befürworter Kritiker... 34

4 Sebastian Rosenlund III F. Analyse des Tarifeinheitsgesetzes I. Konzeptionell Der Betrieb als Bezugspunkt Das betriebsbezogene Mehrheitsprinzip Keine Regelung des Arbeitskampfrechts Abs. 3 ArbGG ivm 2a Abs. 1 Nr. 6 ArbGG Fazit II. Verfassungsrechtlich Mögliche Beeinträchtigung der Koalitionsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 GG a) Individuelle Koalitionsfreiheit b) Kollektive Koalitionsfreiheit c) Arbeitskampf d) Rechtfertigung (Abschließendes) Fazit G. Eigene Meinung I. TEG als Verstoß gegen die individuelle Koalitionsfreiheit II. TEG als Verstoß gegen die kollektive Koalitionsfreiheit III. Lösung: Regelung auf arbeitskampfrechtlicher Ebene H. Fazit und Ausblick Literaturverzeichnis... VIII

5 Sebastian Rosenlund IV Abkürzungsverzeichnis a. D. außer Dienst Abs. AEntG Anm. AP ArbGG ArbR ArbRAktuell ArbRB Art. AuR AZR BAG BB BDA BeckOK BeckRS Begr. BetrVG BRD bspw. BT-Drs. BUrlG BVerfG Absatz Arbeitnehmer-Entsendegesetz Anmerkung Arbeitsrechtliche Praxis Arbeitsgerichtsgesetz Arbeitsrecht Arbeitsrecht Aktuell Arbeits-Rechtsberater Artikel Arbeit und Recht Haupt- bzw. Sachregister der Senate für Revisionen des Bundesarbeitsgerichts Bundesarbeitsgericht Betriebs-Berater Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände Beck scher Online-Kommentar Beck online Rechtsprechung Begründer Betriebsverfassungsgesetz Bundesrepublik Deutschland beispielsweise Bundestagsdrucksache Bundesurlaubsgesetz Bundesverfassungsgericht

6 Sebastian Rosenlund V BvL BvR bzw. CDU CGB CGM CSU d.h. DB dbb ders. dfeug DGB dies. DÖV ErfK et. al. Register für Fragen der Normenkontrolle auf Vorlage der Gerichte gemäß Art. 100 Abs. 1 GG des Bundesverfassungsgerichts Register für Verfassungsbeschwerden gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a und 4b GG des Bundesverfassungsgerichts beziehungsweise Christlich-Demokratische Union Deutschlands Christlicher Gewerkschaftsbund Deutschlands Christliche Gewerkschaft Metall Christlich-Soziale Union in Bayern das heißt Der Betrieb Deutscher Beamtenbund derselbe Deutsche Feuerwehr-Gewerkschaft Deutscher Gewerkschaftsbund dieselbe Die Öffentliche Verwaltung Erfurter Kommentar et alli / et aliae / et alia f. folgende FD-ArbR ff. Fn. Ga GDBA GDL GG GWR Fachdienst Arbeitsrecht fortfolgende Fußnote Register für Arreste und einstweilige Verfügungen des Arbeitsgerichts Genossenschaft Deutscher Bühnen-Angehöriger Gewerkschaft Deutscher Lokomotivführer Grundgesetz Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht

7 Sebastian Rosenlund VI html http https ivm JuS LAG LTO mind. MitbestG NJW Nr. NZA NZA-Beil. NZG öat pdf php PR-ArbR RdA Rn. Hypertext Markup Language Hypertext Transfer Protocol Hypertext Transfer Protocol Secure in Verbindung mit Juristische Schulung Landesarbeitsgericht Legal Tribune Online mindestens Mitbestimmungsgesetz Neue Juristische Wochenschrift Nummer Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht - Beilage Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das öffentliche Arbeits- und Tarifrecht Portable Document Format Hypertext Preprocessor PraxisReport Arbeitsrecht Recht der Arbeit Randnummer S. Seite Sa sog. SPD TEG TVG u.a. ua. URL Berufungsregister des Landesarbeitsgerichts sogenannte Sozialdemokratische Partei Deutschlands Tarifeinheitsgesetz Tarifvertragsgesetz unter anderem und andere Uniform Resource Locator

8 Sebastian Rosenlund VII v. vom vcockpit VdO Vgl. / vgl. www. ZfA ZPO ZRP Vereinigung Cockpit Vereinigung deutscher Opernchöre und Bühnentänzer vergleiche World Wide Web Zeitschrift für Arbeitsrecht Zivilprozessordnung Zeitschrift für Rechtspolitik

9 Sebastian Rosenlund A. Einleitung Am kam es zu einem Novum in der Geschichte der Bundesrepublik Deutschland, denn an diesem Tag ist mit dem Tarifeinheitsgesetz zum ersten Mal überhaupt in der Geschichte der BRD eine gesetzliche Regelung zur Tarifeinheit in Kraft getreten. Bereits bis in das Jahr 2010 wandte das Bundesarbeitsgericht in seiner jahrzehntelangen ständigen Rechtsprechung 1 das Prinzip ein Betrieb - ein Tarifvertrag zur Auflösung von Tarifkollisionen in einem Betrieb an. Während dieser ständigen Rechtsprechung des BAG existierte jedoch nie eine gesetzliche Regelung, sodass eine Rechtfertigung in besonders hohem Maße notwendig war. Dazu stützte sich das BAG in erster Linie auf Praktikabilitätsgedanken, aufgrund derer rechtliche und tatsächliche Schwierigkeiten in einem Betrieb vermieden werden sollten. Denn das BAG erkannte im Falle von Tarifpluralität zahlreiche Gefahren und Probleme, die durch die Schaffung der Tarifeinheit nicht zur Geltung kommen sollten. Doch in der Literatur und auch in der unterinstanzlichen Rechtsprechung fanden sich insbesondere in den Jahren vor 2010 zahlreiche Gegner der Tarifeinheit im Betrieb. Sie sahen in der Verdrängung von Tarifverträgen einen Verstoß gegen die in Art. 9 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich geschützte Koalitionsfreiheit. Dieser Meinung schloss sich letztlich auch der 4. Senat des BAG in seinem Beschluss vom an und beendete damit die Ära der Tarifeinheit im Betrieb. Seitdem konnten in einem Betrieb mithin mehrere Tarifverträge normativ zur Anwendung gelangen. Das TEG legt nun jedoch fest, dass in einem Betrieb im Falle kollidierender Tarifverträge wenn auch begrenzt auf den Überschneidungsbereich wieder nur ein Tarifvertrag normativ Geltung beansprucht. Die anderen Tarifverträge in einem Betrieb werden dagegen im Überschneidungsbereich verdrängt und erzeugen in diesem Bereich keine normative Wirkung. Während der jahrzehntelangen Rechtsprechung dagegen wurden die verdrängten Tarifverträge nicht nur im Überschneidungsbereich, sondern im gesamten Betrieb verdrängt. Daneben weist das TEG noch einige weitere Modifikationen im Vergleich zu der jahrzehntelangen Rechtsprechung des BAG auf, die im Verlauf der Arbeit dargestellt werden. 1 Erstmals BAG, Urteil vom , 1 AZR 208/55, AP Nr. 4 zu 4 TVG Tarifkonkurrenz. 2

10 Sebastian Rosenlund Fraglich ist jedoch, ob das TEG nicht gerade der Rechtsprechung des BAG widerspricht. Faktisch stellt es jedenfalls das Prinzip ein Betrieb - ein Tarifvertrag wieder her, bezüglich dessen das BAG in seiner Entscheidung vom einen Verstoß gegen die verfassungsrechtlich geschützte Koalitionsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 GG feststellte. Die Beleuchtung dieser Fragestellung, d.h. die Vereinbarkeit des TEG mit der Koalitionsfreiheit, ist ein Teil meiner Arbeit. Die Meinungen in der Literatur gehen jedenfalls auseinander, wohingegen die Bundesregierung selbst das TEG für rechtmäßig hält, was sie mehrfach betonte. Zahlreiche Verfassungsbeschwerden wurden allerdings bereits eingereicht, insbesondere von Spartenund Spezialistengewerkschaften, die sich durch die Tarifeinheit in ihrer Koalitionsfreiheit beeinträchtigt fühlen, sodass die Entscheidung des BVerfG zur Verfassungsmäßigkeit des TEG mit Spannung erwartet werden darf. Bevor jedoch die Verfassungsmäßigkeit des TEG analysiert und geprüft wird, skizziert die Arbeit die Entwicklung des Grundsatzes der Tarifeinheit ab dem Jahr 2010 und bildet zugleich die Meinung im Schrifttum ab. Das Ziel meiner Arbeit besteht dann letztlich darin, festzustellen, ob das TEG gegen die in Art. 9 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich geschützte Koalitionsfreiheit verstößt. Zunächst wird die Entscheidung des BAG vom betrachtet. Dabei werden kurz einige Begriffe, die für die Arbeit eine wichtige Rolle spielen, erläutert, bevor der Meinungsstand in der Literatur vor dieser Entscheidung dargestellt wird. Danach folgt eine konkrete Betrachtung der Gründe für die Rechtsprechungsänderung des BAG sowie ein Blick auf Analysen des Urteils im Schrifttum. Im Anschluss daran skizziert die Arbeit die Reaktionen im Schrifttum auf die vom BAG anerkannte Tarifpluralität und dabei insbesondere die Rufe nach einer gesetzlichen Regelung. Anschließend folgt eine Darstellung des Inhalts des TEG, bevor geprüft wird, ob und welches Reibungspotential mit der Entscheidung des BAG existiert. Dann folgt wieder der Blick in das Schrifttum und es werden zudem die Verfassungsbeschwerden und Eilanträge dargestellt, bevor anschließend eine genaue Analyse des TEG hinsichtlich der konzeptionellen und verfassungsrechtlichen Ausgestaltung durchgeführt wird. Schließlich folgt meine Auffassung zu der Frage, ob das TEG rechtmäßig und damit mit Art. 9 Abs. 3 GG vereinbar ist oder aller Voraussicht nach in Karlsruhe als verfassungswidrig eingestuft wird. Abschließend runde ich meine Arbeit mit einem Fazit und einem Ausblick ab. 3 4

11 Sebastian Rosenlund B. Die Abkehr vom Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb durch das BAG Mit seinem Urteil vom kehrte das BAG von seiner jahrzehntelangen Rechtsprechung zur Tarifeinheit im Betrieb ab und beendete damit eine Ära im Tarifrecht. Denn mehr als 50 Jahre lang wandte das BAG im Falle von Tarifkollisionen in einem Betrieb den Grundsatz der Tarifeinheit und damit das Prinzip ein Betrieb - ein Tarifvertrag an. 6 Im Folgenden erfolgt zunächst eine Begriffserklärung, bevor der Meinungsstand in der Literatur vor der Rechtsprechungsänderung skizziert wird. Anschließend folgt ein konkreter Blick auf das Urteil des BAG und auf Analysen im Schrifttum. I. Begriffserklärungen Im Tarifrecht existieren zwei mögliche Arten von Tarifkollisionen, nämlich einmal im Hinblick auf das individuelle Arbeitsverhältnis und daneben auch im Betrieb. Die Entscheidung des BAG vom berührt nur die Tarifkollisionen im Betrieb, nicht aber die im Arbeitsverhältnis. Eine Tarifkollision liegt immer dann vor, wenn mehrere, d.h. mindestens zwei Tarifverträge, deren Regelungsbereiche sich überschneiden, normativ gemäß 4 Abs. 1 TVG Geltung beanspruchen. 8 Im Falle von Tarifkollisionen im individuellen Arbeitsverhältnis sind beide Vertragsparteien, also Arbeitnehmer und Arbeitgeber mehrfach tarifgebunden. Diese Konstellation wird auch als Tarifkonkurrenz bezeichnet. 9 Im Falle von Tarifkonkurrenz ist seit jeher in der Rechtsprechung und in der Literatur das Prinzip der Tarifeinheit anerkannt, d.h. Tarifkollisionen werden zugunsten eines Tarifvertrags aufgelöst. 10 Die Auflösung erfolgt nach der herrschenden Meinung nach dem Spezialitätsprinzip, sodass nur der Tarifvertrag normativ im Sinne des 4 Abs. 1 TVG Anwendung 5 6 Vgl. ErfK/Franzen, TVG, 4a, Rn. 1; Scholz/Lingemann/Ruttloff, NZA-Beilage 2015, Vgl. Jacobs et al., in: TVG, 7, Rn Vgl. Hamacher, in: Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 68, Rn Vgl. Jacobs et al., in: TVG, 7, Rn. 214.

12 Sebastian Rosenlund findet, der dem Betrieb räumlich, betrieblich, fachlich und persönlich am nächsten steht. 11 Alle anderen Tarifverträge dagegen werden verdrängt und kommen auf das Arbeitsverhältnis nicht normativ zur Geltung. Aufgrund der Anerkennung des Grundsatzes der Tarifeinheit in Rechtsprechung 12 und Literatur für die Fälle der Tarifkonkurrenz war keine Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung durch das BAG gegeben, sodass die Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit durch das BAG vom folglich die Fälle der Tarifkonkurrenz nicht berührt. Diese Tarifkollisionen werden auch weiterhin nach dem Grundsatz der Tarifeinheit aufgelöst. 14 Bei Tarifkollisionen im Betrieb ist dagegen nur eine Vertragspartei, nämlich der Arbeitgeber, mehrfach tarifgebunden, während auf jedes einzelne Arbeitsverhältnis lediglich ein Tarifvertrag normativ Geltung beansprucht. Diese Konstellation wird als Tarifpluralität bezeichnet. 15 Im Falle von Tarifpluralität wurde, wie in den Fällen der Tarifkonkurrenz, jahrzehntelang der Grundsatz der Tarifeinheit angewendet, sodass auch in diesen Fällen nur ein Tarifvertrag im Betrieb normativ ( 4 Abs. 1 TVG) zur Geltung kam. 16 Auch im Falle von Tarifpluralität wurde der obsiegende Tarifvertrag nach dem Spezialitätsprinzip ermittelt. 17 Alle anderen Tarifverträge kamen dagegen insgesamt nicht zur Geltung, sondern wurden verdrängt. Durch die Entscheidung des BAG vom kam es jedoch zu einer Rechtsprechungsänderung im Falle von Tarifpluralität, denn mit dieser Entscheidung ist das BAG von seinem Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb abgerückt und hat vielmehr klargestellt, dass das Nebeneinander von Tarifverträgen in einem Betrieb verfassungsrechtlich durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützt ist. 19 Folglich ist das BAG aufgrund seiner Entscheidung der Auffassung, der Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb verstoße gegen Verfassungsrecht und könne daher nicht länger praktiziert werden. Das BAG ist damit auch den vielen Stimmen in der Literatur und der unterinstanzlichen Rechtsprechung gefolgt, die nachfolgend dargestellt werden. 11 Kempen, NZA 2003, 416; ähnlich BeckOK ArbR/Giesen, TVG, 4, Rn Erstmals BAG, Urteil vom , 1 AZR 208/55, AP Nr. 4 zu 4 TVG Tarifkonkurrenz; danach bestätigend BAG, Urteil vom , 4 AZR 200/89, AP Nr. 16 zu 4 TVG Tarifkonkurrenz; BAG, Urteil vom , 4 AZR 203/04, AP Nr. 29 zu 4 TVG Tarifkonkurrenz Vgl. Richardi, in: BetrVG, 2, Rn Vgl. Forst, in: BetrVG, 117, Rn. 21; Jacobs et al., in: TVG, 7, Rn Vgl. Giesen, NZA 2009, Vgl. Jacobs et al., in: TVG, 7, Rn

13 Sebastian Rosenlund II. Meinungsstand zur Tarifeinheit im Betrieb in den Jahren vor 2010 Im Schrifttum und der unterinstanzlichen Rechtsprechung war der Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb bereits in den Jahren vor 2010 höchst umstritten. 20 Die zahlreichen Kritiker 21, die den Befürwortern 22 des Grundsatzes der Tarifeinheit im Betrieb in deutlicher Mehrheit überlegen waren, sahen in der Verdrängung von Tarifverträgen in erster Linie einen Verstoß gegen die verfassungsrechtlich geschützte Koalitionsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 GG und forderten daher vehement die normative Anerkennung aller Tarifverträge in einem Betrieb. Das BAG hatte seinerseits seine jahrzehntelange Rechtsprechung zur Tarifeinheit im Betrieb mittels Praktikabilitätserwägungen gerechtfertigt, aufgrund derer tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten in einem Betrieb vermieden würden. 23 Dieser Argumentation folgten auch die zunehmenden Befürworter des Grundsatzes der Tarifeinheit im Betrieb, als sich eine Abkehr von der jahrzehntelangen Rechtsprechung in den letzten Jahren vor 2010 immer mehr abzeichnete. 24 Überhaupt fanden sich viele Befürworter der Tarifeinheit im Betrieb erst in den letzten Jahren vor Zudem konnte schon in den letzten Zügen vor der Rechtsprechungsänderung beobachtet werden, dass Rufe nach einer gesetzlichen Regelung zur Tarifeinheit im Betrieb ertönten. 26 Selbst die BDA und der DGB stellten am ein gemeinsames gesetzliches Eckpunktepapier zur Tarifeinheit im Betrieb vor LAG Brandenburg, Urteil vom , 5 (4) Sa 711/94, BeckRS 1995, ; LAG Niedersachsen, Urteil vom , 3 Sa 780/99, BeckRS 2010, 69720; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom , 11 Sa 208/07, BeckRS 2007, 45664; LAG Sachsen, Urteil vom , 7SaGa 19/07, NZA 2008, 64 ff.; aus dem Schrifttum erkennt dies etwa Franzen, RdA 2008, Vgl. nur Bayreuther, BB 2005, 2640; ders., NZA 2007, 187 ff.; Däubler, NZA 1996, 225 ff.; Jacobs, NZA 2008, 325 ff.; Merten, BB 1993, 572 ff.; Müller, NZA 1989, 449 ff.; Nebeling/Gründel, NZA 2009, 1003 ff.; Reichold, RdA 2007, 321 ff.; Waas, Tarifkonkurrenz und Tarifpluralität, S. 123 ff. 22 Vgl. Feudner, BB 2007, 2459 ff.; Hromadka, NZA 2008, 384 ff.; Meyer, NZA 2006, BAG, Urteil vom , 4 AZR 200/89, AP Nr. 16 zu 4 TVG Tarifkonkurrenz; BAG, Urteil vom , 4 AZR 59/90, AP Nr. 19 zu 4 TVG Tarifkonkurrenz; BAG, Urteil vom , 4 AZR 455/90, AP Nr. 20 zu 4 TVG Tarifkonkurrenz; BAG, Urteil vom , 10 AZR 611/92, AP Nr. 22 zu 4 TVG Tarifkonkurrenz. 24 Vgl. Brocker, NZA-Beilage 2010, 121 ff.; Giesen, NZA 2009, 11 ff.; Hromadka/Schmitt- Rolfes, NZA 2010, 687 ff. 25 Dies erkennt ebenso Hromadka, NZA 2008, Vgl. Brocker, NZA-Beilage 2010, 126; Hromadka, NZA 2008, 389 ff. 27 Vgl. Gemeinsames Eckpunktepapier von BDA und DGB v , RdA 2010, 315 ff.; Scholz/Lingemann/Ruttloff, NZA-Beilage 2015, 7.

14 Sebastian Rosenlund Erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang die Beleuchtung der Problematik der Tarifeinheit im Betrieb durch Greiner 28 in seiner Habilitationsschrift, in der das Thema der Tarifeinheit im Betrieb vollumfänglich und gründlich 29 betrachtet wird. Greiner hält in seinem Ergebnis den Grundsatz der Tarifeinheit zumindest in der Ausgestaltung während der jahrzehntelangen Rechtsprechung des BAG für verfassungswidrig 30 und kritisiert dabei insbesondere das Spezialitätsprinzip als Auflösungskriterium bestehender Tarifkollisionen. 31 Greiner sieht in dem Spezialitätsprinzip eine strukturelle Ungleichbehandlung zwischen den Industrieverbänden und Sparten- bzw. Berufsgewerkschaften und verweist auf eine Entscheidung des BVerfG vom , in der Chancengleichheit zwischen konkurrierenden Gewerkschaften garantiert wird. 33 Gerade aber die Industrieverbände werden im Falle des Spezialitätsprinzips bei Anwendung des Grundsatzes der Tarifeinheit gefördert, während die Sparten- und Berufsgewerkschaften nicht zum Zug kommen. 34 Daneben hält Greiner auch den Betrieb als Bezugspunkt des Spezialitätsprinzips für problematisch. 35 Zum einen hat es der Arbeitgeber selbst in der Hand, Betriebsstrukturen zu verändern, um damit eine für ihn günstige Tarifsituation herzustellen. 36 Zudem existieren Betriebe, in denen unklar ist, wo die Grenze nach außen gezogen wird und wo folglich der Bezugspunkt liegt. 37 Grundsätzlich aber hält auch Greiner den Grundsatz der Tarifeinheit für richtig, wenn er denn richtig und damit verfassungskonform angewendet wird. 38 Auf nähere Einzelheiten, was Greiner damit meint, wird im weiteren Verlauf der Arbeit eingegangen. 39 Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass der Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb zwar überwiegend kritisiert wurde, auch hinsichtlich seiner Ausgestaltung, insbesondere aber in den letzten Zügen vor der sich abzeichnenden Rechtsprechungsänderung einen Anstieg der Befürworter verzeichnen konnte. 28 Vgl. Greiner, Rechtsfragen der Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 257 ff. 29 Dies erkennt ebenso Hromadka, NZA 2011, Vgl. Greiner, Rechtsfragen der Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S Vgl. Greiner, Rechtsfragen der Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S BVerfG, Beschluss vom , 1 BvR 2130/98, AP Nr. 2 zu 12 MitbestG. 33 Vgl. Greiner, Rechtsfragen der Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S Vgl. Greiner, Rechtsfragen der Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S Vgl. Greiner, Rechtsfragen der Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 347 f. 36 Vgl. Greiner, Rechtsfragen der Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S Vgl. Greiner, Rechtsfragen der Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 347 f. 38 Vgl. ausführlich Greiner, Rechtsfragen der Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S Unten C II 3 b.

15 Sebastian Rosenlund III. Die Entscheidung des BAG zur Aufgabe der Tarifeinheit im Betrieb Am ist das BAG den zahlreichen Stimmen in der unterinstanzlichen Rechtsprechung und der Literatur gefolgt und hat seine jahrzehntelange Rechtsprechung zur Tarifeinheit im Betrieb aufgegeben. Im Folgenden wird das Urteil des BAG vom näher beleuchtet. 1. Einleitung Zunächst stellt das BAG fest, dass in dem streitigen Sachverhalt, auf den vorliegend nicht näher eingegangen werden soll, Tarifpluralität besteht. 42 Im Anschluss daran verweist das BAG auf seine bisherige Rechtsprechung, nach der eine bestehende Tarifpluralität nach dem Grundsatz der Tarifeinheit und dabei nach dem Spezialitätsprinzip aufzulösen sei. 43 In diesem Zusammenhang benennt das BAG auch die Gründe für seine jahrzehntelange Rechtsprechung, nämlich die übergeordneten Prinzipien der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit 44. Weiter führt das BAG zur Rechtfertigung seiner jahrzehntelangen Rechtsprechung zur Tarifeinheit im Betrieb aus, dass die Arbeitnehmer der unterliegenden Gewerkschaften jederzeit die Möglichkeit hätten, durch Beitritt in der obsiegenden Gewerkschaft tariflichen Schutz zu erlangen. 45 Außerdem sei durch Art. 9 Abs. 3 GG auch nur der Kernbereich des Tarifvertragssystems 46 geschützt, der bei der Verdrängung eines Tarifvertrages nicht berührt werde, da es jeder Koalition freistehe, einen noch spezielleren Tarifvertrag abzuschließen. Anschließend verweist das BAG auf die zahlreichen ablehnenden Stimmen in der Literatur und teilt im Anschluss mit, dass es seine jahrzehntelange Rechtsprechung zur Tarifeinheit im Betrieb aufgibt und mithin ein Nebeneinander von Tarifverträgen in einem Betrieb zulässt BAG, Urteil vom , AZR 549/08, AP Nr. 140 zu Art. 9 GG; vgl. aus dem Schrifttum Greiner, Rechtsfragen der Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 293 ff.; Lipinski/Hund, BB 2010, 1989; Scholz/Lingemann/Ruttloff, NZA-Beilage 2015, BAG, Urteil vom , AZR 549/08, AP Nr. 140 zu Art. 9 GG; vgl. ausführlich aus dem Schrifttum Greiner, Rechtsfragen der Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 271 f

16 Sebastian Rosenlund Gründe für die Abkehr von der Tarifeinheit im Betrieb Das BAG begründet in seinem Urteil vom die Aufgabe seiner jahrzehntelangen Rechtsprechung zur Tarifeinheit im Betrieb in besonderem Maße. a) 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG Zunächst geht das BAG auf die 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG ein, wonach die Normen eines Tarifvertrages im Sinne des 1 Abs. 1 Satz 1 TVG unmittelbar und zwingend für beide Seiten des Arbeitsverhältnisses wirken, sofern beide Seiten auch tarifgebunden sind. 49 Durch den Beitritt einer Koalition werde das Grundrecht des Art. 9 Abs. 3 GG wahrgenommen und infolgedessen bestimmte Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen durch die jeweilige Koalition geregelt. 50 Anschließend stellt das BAG klar, dass im Tarifvertragssystem Tarifpluralität gerade gewünscht sei und allein die Tatsache, dass auch mehrere Tarifverträge in einem Betrieb existieren können und der Arbeitgeber mithin an verschiedene Tarifverträge in einem Betrieb gebunden sein kann, nicht der unmittelbaren und zwingenden Wirkung des 4 Abs. 1 TVG entgegenstehe. 51 b) Keine Rechtssicherheit und Rechtsklarheit Weiterhin erkennt das BAG, dass der Grundsatz der Tarifeinheit gerade nicht auf übergeordnete Prinzipien der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit gestützt werden 52 kann, da dafür keine Rechtsnorm mit dazugehörigem Tatbestand existiert. 53 In seiner jahrzehntelangen Rechtsprechung zur Tarifeinheit im Betrieb hatte sich das BAG noch auf diese übergeordneten Prinzipien berufen und dabei insbeson Vgl. aus dem Schrifttum Freckmann/Müller, BB 2010, 1981; Treber, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 203, Rn. 46; bestätigend Franzen, RdA 2008, BAG, Urteil vom , AZR 549/08, AP Nr. 140 zu Art. 9 GG; kritisch dazu aus dem Schrifttum vgl. Hromadka/Schmitt-Rolfes, NZA 2010, Vgl. aus dem Schrifttum Hromadka/Schmitt-Rolfes, NZA 2010, 687; Lindemann/Simon, BB 2006, 1856; Nebeling/Gründel, NZA 2009, 1003.

17 Sebastian Rosenlund dere auf das Problem der Kenntnis der Gewerkschaftszugehörigkeit hingewiesen. 54 Nun stellt das BAG aber fest, dass diese Prinzipien der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit selbst bei der Auflösung einer Tarifpluralität oftmals nicht erreicht werden 55, da der Arbeitgeber auch im Falle der Tarifeinheit im Betrieb noch Anstrengungen unternehmen muss. So ist bspw. auch bei Tarifeinheit die Kenntnis der Gewerkschaftszugehörigkeit der Arbeitnehmer vonnöten, um den Mitgliedern der obsiegenden Gewerkschaft auch die im Tarifvertrag festgelegten Arbeitsbedingungen gewährleisten zu können. 56 Daraus folgt, dass eben nicht nur im Falle von Tarifpluralität, sondern auch bei Tarifeinheit zumindest für die Problematik der Gewerkschaftszugehörigkeit für den Arbeitgeber Risiken in Form von Nachzahlungspflichten und eine damit verbundene Planungsunsicherheit bestehen. c) Keine Rechtsgrundlage Ferner stellt das BAG fest, dass keine Rechtsgrundlage existiert, um die gesetzlich festgelegte Wirkung einer Tarifgebundenheit im Arbeitsverhältnis abzuändern. 57 d) Keine planwidrige Gesetzeslücke Im Übrigen erklärt das BAG, dass die Verdrängung von Tarifverträgen auch nicht mittels richterlicher Rechtsfortbildung gerechtfertigt werden kann. Dafür fehle es dem Gesetz nämlich an einer planwidrigen Lücke, die dazu zwingend notwendig sei. 58 Hierzu führt das BAG weiter aus, dass eine planwidrige Gesetzeslücke nur dann besteht, wenn für den mit dem Gesetz verfolgten Zweck [...] eine Regelung erforderlich wäre, diese aber nicht getroffen wurde. 59 Allein die Tatsache, dass eine Regelung im Gesetz rechtspolitisch Kritik erfährt, reicht für eine planwidrige Gesetzeslücke dagegen nicht aus Statt aller BAG, Urteil vom , 4 AZR 59/90, AP Nr. 19 zu 4 TVG Tarifkonkurrenz. 55 Kritisch dazu vgl. Hromadka/Schmitt-Rolfes, NZA 2010, BAG, Urteil vom , AZR 549/08, AP Nr. 140 zu Art. 9 GG; bestätigend vgl. Franzen, RdA 2008, 194; Lindemann/Simon, BB 2006, 1855; aber kritisch aus dem Schrifttum Hromadka/Schmitt-Rolfes, NZA 2010,

18 Sebastian Rosenlund Das BAG stellt jedenfalls ausführlich fest, dass hinsichtlich der 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG keine planwidrige Regelungslücke besteht und somit der Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb auch nicht dadurch gerechtfertigt werden kann. 61 e) Keine gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung Weiterhin führt das BAG sehr ausführlich aus, dass auch die Voraussetzungen für eine gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung nicht vorliegen. 62 f) Unvereinbarkeit mit der Koalitionsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 GG Schließlich kommt das BAG auf die in Art. 9 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich geschützte Koalitionsfreiheit zu sprechen und stellt zunächst fest, dass sich der verfassungsrechtliche Schutzbereich nicht nur auf den Kernbereich des Tarifvertragssystems 63 bezieht, den das BAG gerade in seiner jahrzehntelangen Rechtsprechung zur Tarifeinheit im Betrieb als Rechtfertigungsgrund herangezogen hatte und damit einen Verstoß gegen die Koalitionsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 GG verneinte. 64 Diese Kernbereichsrechtsprechung durch das Bundesverfassungsgericht existierte in früheren Jahren 65 tatsächlich, wurde aber bereits im Jahr 1995 aufgegeben. 66 Das BAG führt weiterhin aus, dass der Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen 67 umfasst und folglich im Rahmen der geschützten Tarifautonomie die Verdrängung eines Tarifvertrages sowohl einen Eingriff in die kollektive als auch in die individuelle Koalitionsfreiheit darstellt. 68 Die Tarifautonomie der kollektiven Koalitionsfreiheit werde dabei durch die Verdrängung eines Tarifvertrages in dem Sinne verletzt, dass die Gewerkschaften in ihrer BAG, Urteil vom , AZR 549/08, AP Nr. 140 zu Art. 9 GG; auch hier zum Teil kritisch aus dem Schrifttum vgl. Hromadka/Schmitt-Rolfes, NZA 2010, 688 f BAG, Urteil vom , 4 AZR 59/90, AP Nr. 19 zu 4 TVG Tarifkonkurrenz; BAG, Urteil vom , 4 AZR 455/90, AP Nr. 20 zu 4 TVG Tarifkonkurrenz. 65 BVerfG, Beschluss vom , 1 BvL 24/65, BeckRS 9998, ; BVerfG, Beschluss vom , 2 BvR 384/78, AP Nr. 9 zu Art. 140 GG. 66 BVerfG, Beschluss vom , 1 BvR 601/92, AP Nr. 80 zu Art. 9 GG. 67 BAG, Urteil vom , AZR 549/08, AP Nr. 140 zu Art. 9 GG 68

19 Sebastian Rosenlund zukünftigen Verhandlungsposition beeinträchtigt werden und damit einhergehend an Attraktivität für die bisherigen Mitglieder, aber auch Andersorganisierte verlieren. 69 Die individuelle Koalitionsfreiheit sei bei der Verdrängung eines Tarifvertrages dagegen in der Form beeinträchtigt, dass der von ihrer Gewerkschaft ausgehandelte Tarifvertrag nicht normativ im Sinne des 4 Abs. 1 TVG zur Geltung kommt und folglich die Arbeitnehmer, die sich gewerkschaftlich organisiert haben, wie Nichtorganisierte behandelt werden. 70 Anschließend prüft das BAG eine mögliche Rechtfertigung der Beschränkung der verfassungsrechtlich geschützten Koalitionsfreiheit und führt aus, dass die Koalitionsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 GG zwar grundsätzlich beeinträchtigt werden könnte, allerdings nur dann, wenn dadurch andere verfassungsrechtliche Rechtsgüter geschützt werden. 71 Im Ergebnis sieht das BAG aber keine mögliche Rechtfertigung der Beeinträchtigung der positiven und individuellen Koalitionsfreiheit. IV. Analysen des Urteils im Schrifttum Im Schrifttum finden sich einige Analysen der Rechtsprechungsänderung des BAG. 72 Insbesondere die Analyse 73 der beiden Rechtswissenschaftler Hromadka und Schmitt-Rolfes glänzt in sehr ausführlicher und kritischer Weise, auch wenn diese nicht die Entscheidung des BAG vom analysieren, sondern den vorherigen Anfragebeschluss des 4. Senats an den 10. Senat vom , der sich aber in der Begründung im Vergleich zum späteren Urteil nicht unterscheidet. Die beiden Verfasser kommen schließlich zu dem Ergebnis, dass die Gründe des BAG nicht überzeugen und den deutschen Unternehmen unruhige Zeiten bevorstehen. 76 Insbesondere ein Eingriff in die Koalitionsfreiheit durch den Grundsatz der Tarifeinheit kann nicht nachvollzogen werden. 77 Vielmehr handelt es sich nach Ansicht der Verfasser lediglich um eine verfassungskonforme Ausgestaltung Vgl. Boemke, Anm. zu BAG, JuS 2010, 1112 ff.; Hromadka/Schmitt-Rolfes, NZA 2010, 687 ff.; Richardi, Anm. zu BAG, AP Nr. 46 zu 3 TVG. 73 Vgl. Hromadka/Schmitt-Rolfes, NZA 2010, 687 ff BAG, Beschluss vom , 4 AZR 549/08, AP Nr. 46 zu 3 TVG. 76 Vgl. Hromadka/Schmitt-Rolfes, NZA 2010, Vgl. Hromadka/Schmitt-Rolfes, NZA 2010, 690 f. 78 Vgl. Hromadka/Schmitt-Rolfes, NZA 2010, 691.

20 Sebastian Rosenlund C. Meinungsstand in der Literatur nach der Aufgabe der Tarifeinheit Im Folgenden wird der Meinungsstand in der Literatur nach der Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit durch das BAG vom beleuchtet. Dargestellt 80 wurde bereits der Meinungsstand vor Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit im Betrieb durch das BAG, d.h. vor dem Die in deutlicher Anzahl überlegenen Kritiker der Tarifeinheit im Betrieb forderten damals vehement dessen Aufgabe hin zu tarifpluralen Betrieben. Insofern gilt zu prüfen und zu beleuchten, ob und wie sich die Stimmung in der Literatur nach der Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit im Betrieb verändert hat. I. Zustimmung zur Tarifpluralität Zunächst ist zu beobachten, dass einige wenige im Schrifttum die Rechtsprechungsänderung des BAG vom begrüßen und dieser zustimmen. 82 Die Vielzahl der bereits dargestellten Kritiker des Grundsatzes der Tarifeinheit im Betrieb vor der Rechtsprechungsänderung melden sich dagegen nicht mehr zu Wort. Insofern sehen wir hier ein ähnliches Phänomen 83 wie zu Zeiten der Rechtsprechung zur Tarifeinheit im Betrieb, denn auch in dieser Zeit mit Ausnahme der letzten Jahre vor 2010, als sich die Abkehr vom Grundsatz der Tarifeinheit bereits abzeichnete meldeten sich Befürworter der Tarifeinheit im Betrieb nur sehr selten zu Wort. 84 Allgemein kann hier jedoch festgehalten werden, dass die Kritikpunkte der zahlreichen Gegner der Tarifeinheit im Betrieb in der Entscheidung des BAG vom gerade berücksichtigt wurden 86, sodass davon auszugehen ist, dass die Entscheidung des BAG auf deren Zustimmung stößt Oben B II Vgl. nur Henssler, RdA 2011, 67; Jacobs et al., in: TVG, 7, Rn. 240 ff.; Rieble, Verfassungsfragen der Tarifeinheit, S. 163 ff.; Schmidt, Anm. zu BAG, AP Nr. 140 zu Art. 9 GG; wohl auch Willemsen, NZA 2010, Oben B II. 84 Vgl. Dräger, BB 1970, 1142; Moll, RdA 1996, 280 f.; Säcker/Oetker, ZfA 1993, 1 ff Vgl. Jacobs et al., in: TVG, 7, Rn. 240.

21 Sebastian Rosenlund II. Rufe nach einer gesetzlichen Regelung Wie bereits angesprochen 87, fanden sich im Schrifttum bereits vor der Rechtsprechungsänderung des BAG am vereinzelte Rufe nach einer gesetzlichen Festschreibung der Tarifeinheit im Betrieb. 89 Seitdem selbst auch die beiden großen Gegenspieler in Tarifverhandlungen, die BDA und der DGB, am Eckpunkte für eine mögliche gesetzliche Regelung vorgelegt haben, wurde sich im Schrifttum 91 nach der Rechtsprechungsänderung am intensiv mit einer möglichen gesetzlichen Regelung der Tarifeinheit im Betrieb auseinandergesetzt. 93 Nachfolgend wird zunächst das Eckpunktepapier vom dargestellt und anschließend die Reaktionen im Schrifttum beleuchtet. Danach folgt eine Darstellung des Professorenentwurfs, der eine Antwort auf das Eckpunktepapier darstellt, bevor die Lösungskonzepte von drei weiteren ausgewählten Wissenschaftlern aus dem Schrifttum für eine gesetzliche Regelung vorgestellt und beleuchtet werden. 1. Das gemeinsame Eckpunktepapier der BDA und des DGB Die BDA und der DGB forderten mit ihrem gemeinsamen Eckpunktepapier 95 vom eine gesetzliche Regelung zur Tarifeinheit im Betrieb und warben dafür wie folgt: Die Tarifeinheit ist eine unverzichtbare Säule der Tarifautonomie. Sie verhindert eine Zersplitterung des Tarifvertragssystems, eine Spaltung der Belegschaften und eine Vervielfachung kollektiver Konflikte Oben B II Vgl. Brocker, NZA-Beilage 2010, 126; Hromadka, NZA 2008, 389 ff. 90 Vgl. Gemeinsames Eckpunktepapier von BDA und DGB v , RdA 2010, 315 ff. 91 Vgl. Bayreuther, NZA 2013, 1395 ff.; Greiner, NZA 2010, 743 ff.; ders., NZA 2012, 529 ff.; Hromadka, NZA 2014, 1105 ff.; Hanau, DB 2010, 2107; Hufen, NZA 2014, 1237 ff.; Jacobs et al., in: TVG, 7, Rn. 241; Lehmann, BB 2010, 2240 f.; Löwisch, RdA 2010, 263 ff.; Willemsen, NZA 2010, 1313 ff Dies erkennen ebenso Deinert/Kittner, RdA 2013, Vgl. Gemeinsames Eckpunktepapier von BDA und DGB v , RdA 2010, 315 ff. 95 Vgl. Gemeinsames Eckpunktepapier von BDA und DGB v , RdA 2010, 315 ff. 96 Gemeinsames Eckpunktepapier von BDA und DGB v , RdA 2010, 315.

22 Sebastian Rosenlund a) Inhalt Das gemeinsame Eckpunktepapier beinhaltet einen Vorschlag zur Normierung im Gesetz, wonach im Falle einer Tarifkollision, d.h. mind. zwei Tarifverträge mit sich überschneidenden Geltungsbereichen, wieder nur ein Tarifvertrag normativ im Sinne des 4 Abs. 1 TVG zur Anwendung gelangen soll. 97 Im Unterschied zu der jahrzehntelangen Rechtsprechung des BAG soll aber für die Auflösung der Tarifpluralität fortan nicht das Spezialitätsprinzip ausschlaggebend sein. Vielmehr sieht das gemeinsame Eckpunktepapier der BDA und des DGB den Grundsatz der Repräsentativität 98 vor, wonach der Tarifvertrag der Gewerkschaft in einem Betrieb die Oberhand behält, der die meisten Mitglieder im Betrieb hat. Daneben sieht der Vorschlag auch eine Regelung hinsichtlich möglicher Arbeitskampfmaßnahmen vor und erweitert die Friedenspflicht des im Betrieb obsiegenden Tarifvertrag auch auf alle konkurrierenden Tarifverträge. 99 b) Reaktionen im Schrifttum Im Schrifttum 100 stößt der Vorschlag der BDA und des DGB überwiegend auf Ablehnung. 101 Einer der wenigen Befürworter 102 ist Waas 103, der in seinem Rechtsgutachten im Auftrag des Hugo Sinzheimer Instituts für Arbeitsrecht die gemeinsame Gesetzesinitiative der BDA und des DGB für verfassungskonform hält. Weitere Befürworter 104 des Grundsatzes der Tarifeinheit im Betrieb finden sich zwar grundsätzlich auch nach der Rechtsprechungsänderung des BAG, allerdings nehmen diese keinen direkten Bezug auf das gemeinsame Eckpunktepapier der BDA und des DGB. 97 Vgl. Gemeinsames Eckpunktepapier von BDA und DGB v , RdA 2010, Vgl. Gemeinsames Eckpunktepapier von BDA und DGB v , RdA 2010, Vgl. Gemeinsames Eckpunktepapier von BDA und DGB v , RdA 2010, Vgl. Bayreuther, NZA 2013, 1400; Bepler, NZA 2014, 893; Dieterich, AuR 2011, 46; Greiner, NZA 2010, 745; ders., NZA 2012, 535; Hergenröder/Deyhle, RdA 2012, 55; Löwisch, RdA 2010, 267; Reichold, öat 2010, 219 ff.; Schmidt, Anm. zu BAG, AP Nr. 140 zu Art. 9 GG; wohl auch Freckmann/Müller, BB 2010, Dies erkennt auch Schliemann, NZA 2014, Daneben noch bspw. Giesen, ZfA 2011, 1; Kempen, AuR 2011, Vgl. Der Regelungsentwurf von DGB und BDA zur Tarifeinheit, abgerufen am Vgl. nur Giesen, ZRP 2013, 222.

23 Sebastian Rosenlund Kritisch mit dem gemeinsamen Eckpunktepapier der BDA und des DGB auseinandergesetzt hat sich insbesondere Greiner 105 Er kommt, wie auch die anderen ablehnenden Stimmen in der Literatur 106, zu dem Entschluss, dass die BDA und der DGB in ihrem Vorschlag die verfassungsrechtlichen Bedenken des BAG aus dem Jahr nicht berücksichtigen. Greiner 108 erkennt, dass die Verdrängung eines Tarifvertrages nach dem Mehrheitsprinzip nicht mit der Koalitionsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 GG vereinbar ist. Greiner 109 sieht in dem Mehrheitsprinzip aber auch Potential, allerdings nur dann, wenn es richtig ausgestaltet wird, also anders als im Vorschlag der BDA und des DGB. Nur dann, wenn Tarifpluralität im Betrieb zugelassen wird und das Mehrheitsprinzip lediglich in den Bereichen, in denen sich Tarifverträge inhaltlich überschneiden, zur Anwendung gelangt, ist das Mehrheitsprinzip ein tragfähiger Baustein einer Neuausrichtung der Tarifeinheit. 110 Auch die drei Arbeitsrechtler Reichold 111, Däubler 112 und Rieble 113 haben sich intensiv mit der gemeinsamen Gesetzesinitiative der BDA und des DGB befasst und jeweils voneinander unabhängige Gutachten über die Vereinbarkeit mit dem deutschen Verfassungsrecht entworfen. Während Reichold im Auftrag der dbb tarifunion tätig wurde, erhielten Däubler und Rieble ihre Aufträge von verschiedenen Spartengewerkschaften, die wenig Interesse 114 an einer Wiederherstellung der Tarifeinheit im Betrieb und folglich ein großes Interesse an einer Begutachtung hatten. Alle drei kommen schließlich zu dem Ergebnis, dass der Vorschlag der BDA und des DGB verfassungswidrig und damit nicht mit dem deutschen Verfassungsrecht vereinbar ist. 105 Vgl. Greiner, NZA 2010, 743 ff. 106 Vgl. Bepler, NZA 2014, 893; Dieterich, AuR 2011, 46; Reichold, NJW 2014, 2537; Rieble, Verfassungsfragen der Tarifeinheit, S. 163 ff. 107 BAG, Beschluss vom , 4 AZR 549/08, AP Nr. 46 zu 3 TVG; BAG, Urteil vom , AZR 549/08, AP Nr. 140 zu Art. 9 GG. 108 Vgl. Greiner, NZA 2010, Vgl. Greiner, NZA 2010, Greiner, NZA 2010, Vgl. Reichold, Rechtsgutachten zur Verfassungsmäßigkeit eines von BDA und DGB geplanten Gesetzes zum Erhalt der Tarifeinheit, abgerufen am Vgl. Däubler, Die gemeinsame Initiative von DGB und BDA zur Schaffung einer neuen Form von Tarifeinheit - Verfassungsrechtliche und völkerrechtliche Probleme, abgerufen am Vgl. Rieble, Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes zur Regelung der Tarifeinheit, abgerufen am Vgl. nur Greiner, NZA 2010, 743 f.; Lehmann, BB 2010, 2242.

24 Sebastian Rosenlund c) Abkehr der BDA und des DGB vom gemeinsamen Eckpunktepapier Angesichts der wenigen Befürworter und dafür vielen Kritiker des Eckpunktepapiers in der Literatur haben die BDA und der DGB ihre Initiative für eine gesetzliche Regelung der Tarifeinheit am in Form des Eckpunktepapiers aufgegeben, beteuern aber auch weiterhin, dass die Wiedereinführung der Tarifeinheit im Betrieb dringend geboten ist Gegenentwurf zum Eckpunktepapier: Der Professorenentwurf Als Reaktion 116 auf die gemeinsame Gesetzesinitiative der BDA und des DGB für die Wiedereinführung der Tarifeinheit im Betrieb präsentierten die drei Rechtsprofessoren Franzen, Thüsing und Waldhoff auf die Initiative der Carl Friedrich von Weizsäcker-Stiftung einen Gesetzesvorschlag zur Regelung von Streiks in der Daseinsvorsorge, den sog. Professorenentwurf. 117 Greiner führt zur Initiative des Professorenentwurfs aus, dass die drei Rechtsprofessoren und insbesondere die Carl Friedrich von Weizsäcker-Stiftung mit ihrem Entwurf keine Notwendigkeit einer Gesetzgebung verdeutlichen, sondern lediglich eine Alternative zum Eckpunktepapier der BDA und des DGB für den Fall schaffen, dass der Gesetzgeber doch eine gesetzliche Regelung einführt. 118 Dieser Professorenentwurf 119, der in 2 explizit den Geltungsbereich regelt, zielt darauf ab, die Grundversorgung der Bevölkerung im Falle eines Streiks zu gewährleisten, sodass der Entwurf zahlreiche Hürden für einen zulässigen Streik in den gemäß 2 betroffenen Sektoren vorsieht. 120 Der in 2 festgelegte Geltungsbereich ist zugleich abschließend und kann folglich nicht weiter ausgedehnt werden. 115 Vgl. Beschluss des DGB-Bundesvorstandes zur Tarifeinheit, abgerufen am Dies erkennt ebenso Greiner, NZA 2012, Vgl. Arbeitskampf in der Daseinsvorsorge, abgerufen am Vgl. Greiner, NZA 2012, Vgl. Gesetzentwurf: Arbeitskampf in der Daseinsvorsorge, abgerufen am Vgl. Gesetzentwurf: Arbeitskampf in der Daseinsvorsorge, abgerufen am ; ausführlich aus dem Schrifttum Uhl/Raif, ArbRAktuell, 2012, 310 f.

25 Sebastian Rosenlund Zunächst ist in 4 die Aufrechterhaltung einer Grundversorgung geregelt. Danach sind die Arbeitnehmer, die die Grundversorgung sicherstellen sollen, von den Arbeitskampfmaßnahmen auszunehmen. 121 Zudem haben die Arbeitskampfparteien hinsichtlich der Details der Sicherstellung der Grundversorgung zu kooperieren. 122 Nur dann, wenn keine Einigung zwischen den beiden Arbeitskampfparteien möglich ist, trifft eine Einigungsstelle die Entscheidung hinsichtlich des Umfangs der Grundversorgung. 123 Die 5 und 6 des Professorenentwurfs regeln die Notwendigkeit einer Urabstimmung und eines Schlichtungsversuchs. 124 Der Professorenentwurf sieht zudem in 7 vor, dass Streiks von Berufsgruppengewerkschaften nur dann zulässig sind, wenn der Tarifvertrag, für den gestreikt werden würde, mehr als 15% der gesamten Belegschaft des Unternehmens bzw. der Branche erfassen würde. 125 Durch diese Regelung werden insbesondere die Kleingewerkschaften beeinträchtigt, die nur eine bestimmte Gruppe von Arbeitnehmern im Unternehmen vertreten, sich aber bezüglich der Streikzulässigkeit an der gesamten Belegschaft im Unternehmen messen lassen müssen. Der Professorenentwurf findet in der Literatur mehr Anerkennung als das Eckpunktepapier der BDA und des DGB, da der Professorenentwurf Tarifpluralität grundsätzlich zulässt und lediglich das Streikrecht von Kleingewerkschaften beschneidet, die infolgedessen keine Tarifverträge durch Kampfmaßnahmen durchsetzen können. 126 Im Ergebnis stößt aber auch der Professorenentwurf in der Literatur auf Ablehnung, da dieser nicht mit dem Verfassungsrecht vereinbar ist. 127 Zwar bestehen 121 Vgl. Gesetzentwurf: Arbeitskampf in der Daseinsvorsorge, abgerufen am Vgl. Gesetzentwurf: Arbeitskampf in der Daseinsvorsorge, abgerufen am Vgl. Gesetzentwurf: Arbeitskampf in der Daseinsvorsorge, abgerufen am Vgl. Gesetzentwurf: Arbeitskampf in der Daseinsvorsorge, abgerufen am Uhl/Raif, ArbRAktuell, 2012, Vgl. Bayreuther, NZA 2013, 708; Greiner, NZA 2012, 535; Sittard, NZA 2011, Vgl. Greiner, NZA 2012, 535; Henssler, RdA 2011, 71 ff.; Scholz/Lingemann/Ruttloff, NZA-Beilage 2015, 35; Uhl/Raif, ArbRAktuell, 2012, 310 ff.

26 Sebastian Rosenlund berechtigte Interessen auf Seiten der Öffentlichkeit hinsichtlich einer Verhältnismäßigkeitsprüfung von Streiks in der Daseinsvorsorge. 128 Allerdings bestehen Zweifel dahingehend, ob die Beeinträchtigung von Kleingewerkschaften in ihrem Streikrecht, welches mittelbar über Art. 9 Abs. 3 GG garantiert wird, mit dem Verfassungsrecht konform geht Weitere Vorschläge im Schrifttum Neben dem Eckpunktepapier sowie des Professorenentwurfs finden sich im Schrifttum weitere ausgewählte Vorschläge 130, mit denen die befürchteten Probleme der Tarifpluralität, insbesondere im Bereich der Arbeitskampfmaßnahmen, verhindert werden sollen. Diese werden nachfolgend vorgestellt und näher beleuchtet. a) Hromadka s Wunsch nach Tarifeinheit Bereits im Jahr veröffentlichte Hromadka als ein Verfechter 132 der Tarifeinheit im Betrieb einen möglichen Entwurf für eine gesetzliche Regelung von Tarifkollisionen. Er stellt zunächst ausführlich fest, dass der Grundsatz der Tarifeinheit sowohl mit der Koalitionsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 GG als auch mit dem TVG vereinbar ist und daher durch das BAG weiter angewendet werden kann, allerdings zur Absicherung von kleineren Gewerkschaften und Berufsgruppengewerkschaften gesetzlich geregelt werden sollte. 133 Mit seinem Entwurf verfolgt Hromadka daher das Ziel, am Grundsatz der Tarifeinheit festzuhalten, allerdings mit einigen Modifikationen der jahrzehntelangen Rechtsprechung des BAG, um damit die Beeinträchtigungen der unterliegenden Gewerkschaften und deren Mitgliedern zu mildern Vgl. Bayreuther, NZA 2008, 13 f. 129 Vgl. ausführlich Uhl/Raif, ArbRAktuell 2012, 312 f. 130 Vgl. etwa Greiner, Rechtsfragen der Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 348 ff.; Henssler, RdA 2011, 71 ff.; Hromadka, NZA 2008, 384 ff.; ders., NZA 2014, 1108 ff. 131 Vgl. Hromadka, NZA 2008, 384 ff. 132 Vgl. Hromadka, NZA 2014, Vgl. Hromadka, NZA 2008, 386 ff. 134 Vgl. Hromadka, NZA 2008, 389.

27 Sebastian Rosenlund Hromadka schlägt vor, 4a in das TVG einzubauen, der die Rechtsfolge bei Tarifkollisionen regeln soll. 135 Hromadka s Entwurf sieht konkret in Absatz 2 den Grundsatz der Tarifeinheit im Falle von Tarifpluralität vor, allerdings mit Ausnahme nachwirkender Tarifverträge, was auch der bisherigen Rechtsprechung entspricht. 136 Auch der Spezialitätsgrundsatz als Auflösungskriterium soll identisch zu der jahrzehntelangen Rechtsprechung des BAG 137 vorrangig erhalten bleiben und nur dann, wenn nach Anwendung dieses Spezialitätsprinzips keine Auflösung möglich ist, nachrangig der Grundsatz der Repräsentativität eingreifen, sodass in diesem Fall der Tarifvertrag der Gewerkschaft die Oberhand behält, in der die meisten Arbeitnehmer im Betrieb organisiert sind. 138 In Absatz 4 seines Entwurfs schlägt Hromadka dann eine Neuerung vor, die in der jahrzehntelangen Rechtsprechung des BAG bis in das Jahr 2010 keine Beachtung fand, nämlich ein Beteiligungsrecht der unterliegenden Gewerkschaften an den Tarifverhandlungen der obsiegenden Gewerkschaft. 139 Dazu wird in Absatz 4 des Entwurfs wie folgt ausgeführt: Beide Gewerkschaften haben bei den Verhandlungen konstruktiv zusammenzuwirken. Können Sie sich über eine Angelegenheit nicht einigen, so entscheidet eine Schlichtungsstelle unter angemessener Berücksichtigung der Interessen der Mitglieder beider Gewerkschaften und des Betriebs verbindlich. 140 Dahinter steckt die Idee, dass alle Gewerkschaften in einem Betrieb zukünftig miteinander kooperieren sollen, damit auch die unterliegenden Gewerkschaften zumindest einen kleinen Beitrag für die Interessen ihrer Arbeitnehmer leisten können. Nur für den Fall, dass sich die Gewerkschaften untereinander über eine Angelegenheit nicht einigen können, übernimmt die Entscheidung eine Schlichtungsstelle und berücksichtigt dabei ebenfalls die Interessen aller, d.h. sowohl die Interessen der jeweiligen Gewerkschaften, aber auch die Interessen des Betriebs. Die Entscheidung der Schlichtungsstelle ist zugleich für alle Parteien verbindlich. 135 Vgl. Hromadka, NZA 2008, Vgl. Hromadka, NZA 2008, BAG, Urteil vom , 4 AZR 200/89, AP Nr. 16 zu 4 TVG Tarifkonkurrenz; BAG, Urteil vom , 4 AZR 59/90, AP Nr. 19 zu 4 TVG Tarifkonkurrenz; BAG, Urteil vom , 10 AZR 611/92, AP Nr. 22 zu 4 TVG Tarifkonkurrenz; BAG, Urteil vom , 10 AZR 113/02, AP Nr. 28 zu 4 TVG Tarifkonkurrenz. 138 Vgl. Hromadka, NZA 2008, 389; bestätigend Henssler, RdA 2011, 70 f.; anders dagegen Lehmann, BB 2010, Vgl. Hromadka, NZA 2008, 389; dies erkennt ebenso Lehmann, BB 2010, Hromadka, NZA 2008, 389.