* Verstoß gegen das strafrechtliche Analogieverbot

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1 BVerfG: * Verstoß gegen das strafrechtliche Analogieverbot NStZ 2009 Heft 2 83 * Verstoß gegen das strafrechtliche Analogieverbot GG Art. 103 II; StGB 113 II Nr. 1 Das strafrechtliche Analogieverbot ist verletzt, wenn 113 II Nr. 1 StGB dahingehend ausgelegt wird, dass ein Pkw eine Waffe im Sinne dieser Vorschrift darstellt. BVerfG 2. Kammer des 2. Senats, Beschluss vom BvR 2238/07 (OLG Dresden) Art. 103 II GG enthält einen strengen Gesetzesvorbehalt, der dem Rechtsanwender nicht nur die Analogie, sondern auch eine über den möglichen Wortsinn hinausreichende Interpretation verbietet. Dies gilt auch für strafschärfende Vorschriften. 14 Ein Pkw wird durch den möglichen Wortsinn des Begriffs Waffe in 113 II Nr. 1 StGB nicht mehr umfasst. Der allgemeine Sprachgebrauch versteht unter Waffen Gegenstände, deren primäre Zweckbestimmung im Angriff oder in der Verteidigung liegt. Es gibt keinen Anhaltspunkt, dass der Gesetzgeber den Begriff in einem weiteren Sinne verwenden wollte. Ein Kraftfahrzeug kann danach nicht als Waffe i.s.d. 113 II Nr. 1 StGB angesehen werden; sein Einsatz kann aber zur Annahme eines sonstigen besonders schweren Falles führen. 11, 12 15ff , Zum Sachverhalt: Der leicht alkoholisierte Bf. wurde wegen zu schnellen, die Vorfahrt nicht beachtenden Fahrens von Polizeibeamten angehalten und kontrolliert. Als einer der Beamten durch das geöffnete Fenster seines Fahrzeugs griff, startete er, um seine Festnahme zu verhindern. Der Beamte wurde eine Wegstrecke mitgeschleppt, ehe er sich von dem Fahrzeug lösen konnte. Das AG hat das Kraftfahrzeug als Waffe im untechnischen Sinne bewertet und den Bf. u.a. wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte gemäß 113 I, II Nr. 1 StGB verurteilt. Berufung und Revision, mit der der Bf. die Verletzung des strafrechtlichen Analogieverbots ausdrücklich beanstandet hatte, blieben erfolglos. Die Verfassungsbeschwerde führte zur Aufhebung der Revisionsentscheidung. Aus den Gründen: 11 1.a) Nach dem Beschluss des 1. Senats des BVerfG vom (vgl. BVerfGE 92, 1, 11ff.) enthält Art. 103 II GG nicht nur ein Rückwirkungsverbot für Strafvorschriften. Die Vorschrift verpflichtet den Gesetzgeber vielmehr auch, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret zu umschreiben, dass Anwendungsbereich und Tragweite der Straftatbestände sich aus dem Wortlaut ergeben oder jedenfalls durch Auslegung ermitteln lassen. Diese Verpflichtung dient einem doppelten Zweck. Sie soll einerseits sicherstellen, dass die Normadressaten vorhersehen können, welches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist.

2 Sie soll andererseits gewährleisten, dass die Entscheidung über strafwürdiges Verhalten im Voraus vom Gesetzgeber und BVerfG: * Verstoß gegen das strafrechtliche Analogieverbot NStZ 2009 Heft 2 84 nicht erst nachträglich von der vollziehenden oder der rechtsprechenden Gewalt gefällt wird. Insoweit enthält Art. 103 II GG einen strengen Gesetzesvorbehalt, der die Strafgerichte auf die Rechtsanwendung beschränkt. 12 Das schließt allerdings nicht eine Verwendung von Begriffen aus, die in besonderem Maß der Deutung durch den Richter bedürfen. Auch im Strafrecht steht der Gesetzgeber vor der Notwendigkeit, der Vielgestaltigkeit des Lebens Rechnung zu tragen. Ferner ist es wegen der Allgemeinheit und Abstraktheit von Strafnormen unvermeidlich, dass in Einzelfällen zweifelhaft sein kann, ob ein Verhalten noch unter den gesetzlichen Tatbestand fällt oder nicht. Jedenfalls im Regelfall muss der Normadressat aber anhand der gesetzlichen Vorschrift voraussehen können, ob ein Verhalten strafbar ist. In Grenzfällen ist auf diese Weise wenigstens das Risiko einer Bestrafung erkennbar. Für die Rechtsprechung folgt aus dem Erfordernis gesetzlicher Bestimmtheit ein Verbot analoger oder gewohnheitsrechtlicher Strafbegründung. Dabei ist Analogie nicht im engeren technischen Sinn zu verstehen; ausgeschlossen ist vielmehr jede Rechtsanwendung, die über den Inhalt einer gesetzlichen Sanktionsnorm hinausgeht. Da Gegenstand der Auslegung gesetzlicher Bestimmungen immer nur der Gesetzestext sein kann, erweist dieser sich als maßgebendes Kriterium: Der mögliche Wortsinn des Gesetzes markiert die äußerste Grenze zulässiger richterlicher Interpretation. Da Art. 103 II GG die Vorhersehbarkeit der Strafandrohung für den Normadressaten garantieren will, ist die Grenze aus dessen Sicht zu besitmmen 14 b) Diese Ausführungen gelten sinngemäß für die Auslegung von Vorschriften, die nicht die Strafbarkeit eines Verhaltens an sich regeln, sondern unter bestimmten Voraussetzungen zu einer Verschärfung der Strafdrohung gegenüber dem Grundtatbestand führen. Art. 103 II GG umfasst nicht nur den Straftatbestand an sich, sondern auch die Strafandrohung (vgl. BVerfGE 45, 363, 371; 86, 288, 311) und somit auch strafschärfende Vorschriften (vgl. Schmidt-Aßmann in Maunz/Dürig GG, Art. 103 II Rn 231) Ein Pkw ist vom möglichen Wortsinn des Begriffs der Waffe in 113 II 2 Nr. 1 StGB nicht mehr umfasst 17 a) Der allgemeine Sprachgebrauch bezeichnet danach Gegenstände als Waffen, wenn ihre primäre Zweckbestimmung darin liegt, im Wege des Angriffs oder der Verteidigung zur Bekämpfung anderer eingesetzt zu werden, oder wenn eine solche Verwendung zumindest typisch ist - etwa bei Hiebwaffen wie Keulen oder bei Messern. Die bloße Möglichkeit, einen Gegenstand auch in zweckentfremdender Benutzung zur Bekämpfung von Zielen zu verwenden, genügt zur Begründung der Waffeneigenschaft danach jedenfalls nicht. Eine derart weite Definition - wie sie das Sächsische Staatsministerium der Justiz vertritt - würde den Begriff der Waffe auch ufer- und konturenlos machen; praktisch jeder Gegenstand lässt sich nämlich in entsprechenden Umständen auch gegen Menschen, Tiere oder Gegenstände einsetzen. 18 b) Es gibt keine greifbaren Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber den Ausdruck der Waffe in 113 II 2 Nr. 1 StGB in einem weiteren, über den umgangssprachlichen Gebrauch hinausgehenden Sinn verwenden wollte

3 26 Dementsprechend hat der mit der Vorschrift des 113 II StGB befasste Sonderausschuss für die Strafrechtsreform seinerseits ausführlich und kontrovers darüber diskutiert, ob in Nr. 1 des 113 II StGB das Mitführen nicht nur von Waffen, sondern auch von gefährlichen Werkzeugen beziehungsweise anderen gefährlichen Gegenständen als Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall des Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte aufgenommen werden sollte (vgl. Sonderausschuss für die Strafrechtsreform, 6. Wahlperiode, 9. Sitzung, S. 321ff.). Der Ausschuss hat sich dagegen entschieden (aao, S. 326). Im Rahmen der Diskussion wurde zwar von Ausschussmitgliedern die Auffassung vertreten, der Waffenbegriff in der betreffenden Vorschrift sei nicht im technischen, sondern im allgemeinen Sinne zu verstehen (Ministerialdirigent Dr. Sturm aao, S. 325), und vom heutigen Standpunkt aus müsse mit dem Begriff der Waffe z.b. auch eine zum Zwecke der Gewaltanwendung geschleuderte Säureflasche erfasst werden (Abg. Dr. Bardens aao). Es gibt jedoch keine Anhaltspunkte, dass die Ausschussmehrheit sich diesen - in ihren Konsequenzen auch nicht klaren - Auffassungen angeschlossen hätte (so auch LK-von Bubnoff 4. Bd., 11. Aufl., 113 Rn 53; NK-Paeffgen 113 Rn 84 <Stand: >). Der schriftliche Bericht des Sonderausschusses erwähnt die Diskussion um die gefährlichen Gegenstände und präsentiert den später Gesetz gewordenen Vorschlag, der (nur) Waffen erwähnt, ohne klarzustellen, inwieweit Bedeutungsunterschiede gesehen werden (BT-Dr VI/502, S. 5). 27 c) Ein Kraftfahrzeug kann unter Anlegung dieser Maßstäbe nicht als Waffe angesehen werden, da es weder von der Zweckbestimmung noch von einem typischen Gebrauch her zur Bekämpfung anderer oder zur Zerstörung von Sachen eingesetzt wird. Die Ansicht in Rechtsprechung und Lehre, nach welcher der Begriff der Waffe in 113 II 2 Nr. 1 StGB in einem nichttechnischen, gefährliche Werkzeuge und insbesondere bei entsprechender Verwendung auch Kraftfahrzeuge umfassenden Sinne zu verstehen sein soll (vgl. BGH Urt. v StR 44/73, VRS 44, 422; BGHSt 26, 176, 179; OLG Düsseldorf Urt. v Ss 419/81-60/81 V, NJW 1982, 1111; LK-von Bubnoff aao; Fischer StGB, 55. Aufl., 113 Rn 38; SS-Eser 27. Aufl., 113 Rn 64; Kühl StGB, 26. Aufl., 113 Rn 24; dagegen jedoch NK-StGB-Paeffgen aao), lässt sich mit dem im Wortlaut der Vorschrift zum Ausdruck gekommenen gesetzgeberischen Willen nicht in Einklang bringen. Insbesondere das Argument, dass die Gefährlichkeit der Tatausführung beim Einsatz von Waffen im nichttechnischen Sinn und speziell von Kraftfahrzeugen derjenigen beim Einsatz von Waffen im engeren Sinne gleichstehe (vgl. etwa LK-von Bubnoff aao), geht fehl. Es ist gerade der Sinn des Analogieverbots, über die Verfassungsgrundsätze der Demokratie, der Gewaltenteilung und der richterlichen Gesetzesbindung hinaus (vgl. dazu Rüthers Rechtstheorie, 3. Aufl., Rn 812) einer teleologischen Argumentation zur Füllung empfundener Strafbarkeitslücken entgegenzuwirken. Im Falle des 113 II StGB kann teleologischen Überlegungen überdies dadurch Rechnung getragen werden, dass das Beisichführen gefährlicher Werkzeuge in Verwendungsabsicht als unbenannter besonders schwerer Fall im Sinne des Gesetzes gewertet wird, soweit - was vorliegend möglich erscheint - die weiteren Voraussetzungen hierfür vorliegen a) Der Beschluss des OLG Dresden vom beruht folglich auf einer mit Art. 103 II GG nicht zu vereinbarenden Auslegung von 113 II 2 Nr. 1 StGB und ist aufzuheben ( 93c II i.v.m. 95 II BVerfGG). Auf die weitere Frage, ob das OLG das Fahren eines Kraftfahrzeugs als Beisichführen im Sinne des Gesetzes ansehen durfte, kommt es danach nicht mehr an Anmerkung:

4 Erneut verwirft eine Kammer des BVerfG unter Berufung auf Art. 103 II GG eine tradierte Gesetzesauslegung der Strafgerichte als verfassungswidrig. BVerfG NJW 2007, 1666 (mit Anm. Simon) hat gegen BGHSt 28, 129 entschieden, dass unvorsätzliches nicht als berechtigtes Entfernen vom Unfallort i.s.d. 142 II Nr. 2 StGB verstanden werden darf. Nunmehr kassiert die Kammer die in Rechtsprechung und Lehre herrschende Ansicht, die den Begriff Waffe in 113 II 2 Nr. 1 StGB in einem weiten untechnischen Sinn versteht und darunter beispielsweise auch den als Angriffsmittel verwendeten Pkw subsumiert (BGHSt 26, 176; Münch-Komm-StGB-Bosch 2005, 113 Rn 72 mwn). Es liegt nahe, dass sich die Tendenz des BVerfG zur Verwerfung wortlautferner Interpretationen fortsetzen wird und noch einige alte Zöpfe abgeschnitten werden. Freilich überzeugt die neue Entscheidung der Kammer nicht. Ausgangspunkt ihrer Argumentation ist folgender: Das Analogieverbot als Ausprägung des Gesetzlichkeitsprinzips * Verstoß gegen das strafrechtliche Analogieverbot NStZ 2009 Heft 2 85 (Art. 103 II GG) ist verletzt, wenn die richterliche Interpretation den möglichen Wortsinn einer Norm zu Lasten des Täters überschreitet. Da Art. 103 II GG wie andere Grundrechte dem Schutz des Bürgers dient, ist die Wortlautgrenze aus dessen Sicht zu bestimmen. Zur Ermittlung der Wortbedeutung greift die Kammer sodann - wie in der Rechtsprechung durchaus üblich (vgl. Simon Gesetzesauslegung im StrafR, 2005, S. 64ff.) - auf Lexika und Wörterbücher zurück (B II 2a). Aus diesen Fundstellen ergibt sich jedoch kein einheitlicher und klarer Waffenbegriff. Der überwiegende Sprachgebrauch mag als Waffe einen Gegenstand betrachten, dessen primäre Zweckbestimmung im Einsatz als Angriffs- oder Verteidigungsmittel liegt, doch geht es um die Ermittlung des möglichen Wortsinns. Dass aber alltagssprachlich auch ein weiterer Waffenbegriff üblich ist, kann nicht ernsthaft bestritten werden, ergibt sich aus den Wörterbüchern und wurde vom Sächsischen Staatsministerium der Justiz im Verfahren zu Recht vorgetragen. Rechtsmethodisch ist im Übrigen völlig unklar, nach welchen Kriterien und Maßstäben die Sprachwidrigkeit aus Bürgersicht überhaupt ermittelt werden muss - anhand von Wörterbüchern, durch sprachwissenschaftliche Gutachten, mit Hilfe einer Analyse der deutschen Gegenwartsliteratur oder durch eine Straßenbefragung? Vor diesem Hintergrund ist es verständlich, dass die Kammer ihre Argumentation durch einen Rückgriff auf das Bestimmtheitsgebot absichern will: Ein weitergehender Waffenbegriff sei darüber hinaus konturenlos. Diese Ansicht wird aber nicht näher begründet, und nur weil ein Begriff weiter ist, macht ihn das nicht konturenlos. Auch der bislang herrschende Waffenbegriff des 113 StGB kannte Grenzen. Sodann befasst sich die Kammer mit dem Sprachgebrauch des Gesetzgebers, denn dieser könnte über die - von der Kammer freilich zu eng verstandene - alltagsprachliche Bedeutung hinausgegangen sein. Dieser Prüfungsansatz trifft zwar grundsätzlich zu, ist aber nicht vom zugrunde gelegten Obersatz gedeckt, wonach es in Hinblick auf Art. 103 II GG auf den Sprachgebrauch des Bürgers ankommen soll. Richtigerweise ist der Inhalt des Analogieverbots deshalb dahingehend klarzustellen, dass der Bürger bei fachsprachlich geprägten Begriffen einen Anspruch darauf hat, dass von einem eindeutigen juristischen Begriffsinhalt nicht zu seinen Lasten abgewichen werden darf (näher Simon aao, S. 111ff.). Nur so konnte BVerfG NJW 2007, 1666 die Gleichsetzung von unvorsätzlichem mit berechtigtem Handeln im Rahmen des 142 II StGB als wortlautwidrig verwerfen, denn der Alltagssprachgebrauch bot dafür keine Grundlage (Simon NJW 2007, 1668). Beim strafrechtlichen Waffenbegriff könnte eine entsprechende Argumentation wie folgt lauten: Die Definition des Waffengesetzes ist für das StGB nicht maßgeblich. Das StGB versteht

5 unter einer Waffe (im technischen Sinn) einen Gegenstand, der nach seiner objektiven Beschaffenheit bei bestimmungsgemäßer Verwendung dazu geeignet ist, erhebliche Verletzungen herbeizuführen (BGHSt GS 48, 197 = NJW 2003, 1677). Sollen sonstige gefährliche Gegenstände erfasst werden, spricht der Gesetzgeber hingegen vom gefährlichen Werkzeug. Da er in 113 II 2 Nr. 1 StGB nur die Waffe erwähnt, sind - argumentum e contrario - die gefährlichen Werkzeuge eben bewusst ausgeschlossen. Dass dieser auf den ersten Blick plausible Umkehrschluss jedoch nicht trägt, ergibt sich schon aus der von der Kammer referierten Entstehungsgeschichte der durch das 3. StrRG 1970 neu gefassten Norm. In den Beratungen des Sonderausschusses wurde durchaus diskutiert, in welchem Sinn (z.b. im untechnischen!) der Begriff der Waffe in 113 zu verstehen sein soll. Von einer Klarstellung wurde abgesehen und die Klärung der Rechtsprechung überlassen (NK-StGB- Paeffgen 2. Aufl., 113 Rn 85). Zur Zeit der Gesetzesentstehung war die Terminologie demnach nicht eindeutig, andernfalls hätte der Ausschuss die Frage überhaupt nicht erörtern müssen. Leider versäumt es die Kammer, den damals im StGB herrschenden Waffenbegriff zu ermitteln, der keineswegs nur Waffen im technischen Sinn umfasste (z.b. zu 243 I Nr. 5 StGB i.d.f. bis 1969 Schönke/Schröder 14. Aufl., 243 Rn 41; Schwarz/Dreher StGB, 30. Aufl., 243 Anm. 5; zu 244 StGB i.d.f. ab dem 1. StrRG 1969 Schönke/Schröder 16. Aufl., 244 Rn 9; Dreher StGB, 32. Aufl., 244 Anm. 3A; zu 223a StGB i.d.f. bis 1998 Dreher 32. Aufl., 223a Anm. 1Aa; BGHSt 1, 1; 4, 125). Aus der von der Kammer zitierten Entscheidung des Großen Senats (BGHSt 48, 197) ergibt sich nichts anderes, denn diese beschäftigt sich lediglich mit dem Waffenbegriff der durch das 6. StrRG im Jahr 1998 neu gefassten 244, 250 StGB. Bis heute sind die über das StGB verstreuten und aus verschiedenen Gesetzgebungsepochen stammenden Qualifikationstatbestände und Regelbeispiele jedoch nicht harmonisiert worden. Der Gesetzgeber des 6. StrRG hat dem Chaos die Krone aufgesetzt und für erhebliche Auslegungsprobleme, insbesondere bei der Definition des gefährlichen Werkzeugs in 244 I Nr. 1a, 250 I Nr. 1a StGB gesorgt. BGH NJW 2008, 2861, 2863 hält die gesetzliche Regelung sogar für dermaßen missglückt, dass der Senat sich außerstande sieht, mit Hilfe der üblichen Auslegungsmittel zu einer allgemeingültigen Definition zu gelangen. Der Begriff des gefährlichen Werkzeugs ist innerhalb des StGB jedenfalls uneinheitlich, und bei der Waffe kann es ebenso sein. Unter solchen Begriffsspaltungen leidet zwar die Einheit der Rechtsordnung, doch ist die Relativität der Rechtsbegriffe als gegenläufiges Phänomen seit jeher anerkannt. Dieselben Ausdrücke können innerhalb derselben Kodifikation unterschiedliche Bedeutungen haben (z.b. Inland, BGHSt 30, 1; Eindringen, BGHSt 45, 131; weitere Bsp. bei Simon Gesetzesauslegung, S. 453ff.). Sogar innerhalb einer Bestimmung ist eine Begriffsspaltung denkbar (BGHSt 25, 97, 99), auch beim Merkmal gefährliches Werkzeug (BGH NJW 2008, 2861, 2863). Allerdings bedarf es hierfür einer methodologisch zulässigen Rechtfertigung. Diese kann etwa im Sachzusammenhang der jeweiligen Norm oder in ihrer Entstehungsgeschichte liegen. Für die Definition eines Tatwerkzeuges kann z.b. die zugehörige Tathandlung relevant sein: Unter dem bei der Körperverletzung eingesetzten gefährlichen Werkzeug ( 224 I Nr. 2 StGB) wird deshalb etwas anderes verstanden als unter dem beim Raub oder Diebstahl vom Täter lediglich mitgeführten gefährlichen Werkzeug ( 244 I Nr. 1a, 250 I Nr. 1a StGB; übersehen vom Gesetzgeber des 6. StrRG, vgl. BGH NJW 2008, 2861, 2862; NJW 1999, 301). Bei 113 II 2 Nr. 1 StGB sprach schon angesichts des damals herrschenden Sprachgebrauchs nichts dagegen, den Waffenbegriff anhand der ratio legis in einem weiten Sinn zu bestimmen (BGHSt 26, 176, 179f.; näher MünchKomm-StGB- Bosch aao, Rn 72; LK-Bubnoff 11. Aufl., 113 Rn 53); darin lag keine wortlautwidrige kriminalpolitische Argumentation zur Schließung unerwünschter Strafbarkeitslücken, sondern eine reguläre und eher unproblematische Gesetzesinterpretation. Entsprechendes gilt für 121 III 2 Nr. 2 und 125a Nr. 2 StGB (S/S-Lenckner 27. Aufl., 125a Rn 8 mwn). Die Kammer könnte ihr Ergebnis allenfalls damit rechtfertigen, dass sich der heute überwiegende

6 Sprachgebrauch zwingend auf den gesamten Normbestand des StGB erstrecken muss. Das wäre aber weder methodologisch noch verfassungsrechtlich überzeugend, und die Probleme bei der Herstellung eines einheitlichen Verständnisses des gefährlichen Werkzeuges mahnen zur Vorsicht. Die Kammer macht es sich insgesamt zu leicht, sowohl hinsichtlich der Voraussetzungen des Analogieverbots als auch in der Darstellung des strafrechtlichen Waffenbegriffs und seiner historischen Entwicklung. Für die Harmonisierung von Rechtsbegriffen ist das BVerfG nicht zuständig, so wünschenswert dies angesichts eines Gesetzgebers, dem die Pflege seiner Kodifikationen nicht am Herzen liegt, auch erscheinen mag. Richter einer großen StrK beim LG Wiesbaden Dr. Eric Simon, Eltville am Rhein

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